ECLI:NL:RBROT:2024:5315

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team Insolventie – meervoudige kamer Verzoek tot verlenging afkoelingsperiode ex artikel 376 lid 5 Faillissementswet (Fw) en verzoek tot homologatie van een onderhands akkoord ex artikel 383 Fw rekestnummers: C/10/677643 HO RK 24/424 en C/10/677656 HO RK 24/428 uitspraakdatum: 31 mei 2024 Vonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 lid 5 Fw en op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 Fw in de besloten akkoordprocedure buiten faillissement, van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster] , statutair gevestigd te [vestigingsplaats] , aldaar handelend onder de naam [verzoekster] , hierna te noemen: [verzoekster] , advocaten: mrs. J.A. Bloo en R.F.P.J. Coppus. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - de startverklaring ex artikel 370 lid 3 Fw, gedeponeerd op 2 februari 2024; - de beschikking van 20 februari 2024, waarin een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw is gelast; - het stemverslag met bijlagen ex artikel 382 Fw, gedeponeerd op 18 april 2024; - het verzoekschrift tot homologatie van een onderhands akkoord met bijlagen 1 t/m 15 ex artikel 383 lid 1 Fw van 19 april 2024; - de beschikking dagbepaling behandeling homologatie en aanstelling observator van de rechtbank van 22 april 2024; - de tussenbeschikking voorlopige verlenging afkoelingsperiode van de rechtbank van 23 april 2024; - de zienswijze van de observator, mr. M. Kooiman, van 13 mei 2024 met bijlagen 1 en 2; - de zienswijze van de Belastingdienst van 14 mei 2024 met bijlagen 1 t/m 3; - de door de rechtbank bij de advocaat van [verzoekster] opgevraagde bijlagen 16 t/m 27 bij de brief van [verzoekster] aan de observator van 6 mei 2024; - de e-mail van 15 mei 2024 van de Belastingdienst; - de e-mail van 15 mei 2024 van mr. Bloo met bijlagen 28 t/m 39 en een toelichting; - de e-mail van 16 mei 2024 van mr. Bloo met bijlagen 40 t/m 45 en een toelichting; en - de e-mail van 16 mei 2024 van de observator met een verzoek tot vaststelling van haar salaris. 1.2. De verzoeken zijn op 17 mei 2024 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen: Aan de zijde van [verzoekster] - [naam] , bestuurder; - mr. J.A. Bloo, advocaat; - mr. R.F.P.J. Coppus, advocaat; Aan de zijde van de Belastingdienst - mr. [naam] ; - mr. [naam] ; - [naam] ; - [naam] ; De beoogd financier van het akkoord: - [naam] B.V. vertegenwoordigd door [naam] ; De observator: - mr. M. Kooiman. 1.3. De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 31 mei 2024 of zoveel eerder als mogelijk is. 2De verzoeken Verzoek tot verlenging afkoelingsperiode 2.1. [verzoekster] verzoekt om verlenging van de afkoelingsperiode tot 20 juni 2024. Ter zitting van 17 mei 2024 is door haar bevestigd dat dit verzoek is gedaan ter overbrugging van de periode tussen de afloop van de afkoelingsperiode op 20 april 2024 en het wijzen van de beschikking op het homologatieverzoek en dat zij na uitspraak op het homologatieverzoek geen belang meer heeft bij verlenging van de afkoelingsperiode. Verzoek tot homologatie Aangeboden akkoord 2.2 Bij brief van 28 maart 2024 heeft [verzoekster] een akkoord aangeboden aan haar schuldeisers (die een totale vordering hebben van € 1.199.341,34) en aan haar enig aandeelhouder. Daarbij zijn vijf klassen gehanteerd. Onder het voorgenomen akkoord is aan de Belastingdienst (klasse 1) een uitkeringspercentage van 23% aangeboden, aan de concurrente MKB-crediteuren (klasse 2) een percentage van 20%, en aan de overige concurrenten (klasse 3) 0%, dit met uitzondering van concurrent schuldeiser [naam] B.V. (klasse 4) die het akkoord zal financieren en in ruil voor kwijtschelding van haar uitstaande vordering per fixatiedatum 1000 nieuwe aandelen verkrijgt. Het akkoord voorziet in een totale uitkering van € 133.279,43. 2.3 [verzoekster] is daarbij uitgegaan van de volgende uitgangspunten en aannames: De liquidatiewaarde bedraagt € 26.600,00, te weten het bedrag dat door TWA B.V. als liquidatiewaarde is toegekend aan de bedrijfs- en kantoorinventaris van [verzoekster] ; Een doorstart is niet realiseerbaar; Aandeelhouder [naam] B.V. biedt geen verhaal voor haar rekening-courantschuld aan [verzoekster] ; De maandelijks door [verzoekster] verschuldigde huur bedraagt € 6.983,08 en [verzoekster] heeft twaalf werknemers (9 fte) in loondienst, zodat de boedelvorderingen ter zake de huur respectievelijk het loon op de voet van de artikelen 39 en 40 Fw substantieel zijn; De reorganisatiewaarde dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 130.744,00. 2.4 Gelet op de onder a. tot en met d. genoemde aannames en uitgangspunten zal de verkoopopbrengst die met de verkoop van voornoemde activa gegenereerd zou worden onvoldoende zijn om de algemene faillissementskosten (waaronder het salaris en de verschotten van de curator) en de onder d. genoemde boedelvorderingen te voldoen, zodat er in het geval van een faillissement per saldo niets zal resteren voor de preferente en concurrente schuldeisers, aldus [verzoekster] . 2.5 De stemming over het aangeboden akkoord liep van donderdag 28 maart 2024 tot en met vrijdag 12 april 2024 (12:00 uur). Klassen 1 tot en met 3 hebben niet met het akkoord ingestemd; klassen 4 en 5 wel. Een en ander is weergegeven in onderstaande tabel: Klasse Schuldeiser Totale vordering Aanbod Stem klasse 1 Belastingdienst (preferent) € 507.909,81 23% geen 2 concurrente MKB-schuldeisers € 82.300,88 20% tegen 3 overige concurrente schuldeisers € 414.130,65 0% tegen 4 concurrente schuldeiser [naam] B.V. (financier van [verzoekster] en beoogd akkoordfinancier) € 195.000,00 debt for equity voor 5 enig aandeelhouder [naam] B.V. € 0 verwatering aandelen voor Standpunt [verzoekster] 2.6. verzoekt de rechtbank het akkoord op de voet van artikel 383 lid 1 Fw te homologeren. [verzoekster] heeft daartoe – samengevat en mede in reactie op de zienswijzen van de observator en de Belastingdienst – het volgende aangevoerd. 2.6.1. [verzoekster] heeft een akkoord aangeboden dat voor homologatie in aanmerking komt, omdat tenminste een klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd. 2.6.2. Geen van de schuldeisers uit de door [verzoekster] gehanteerde klassen zal in faillissement naar verwachting geheel of tenminste gedeeltelijk zijn/haar vordering voldaan krijgen, omdat de verkoopopbrengst van de aan [verzoekster] in eigendom toebehorende roerende (bodem)zaken en de eventuele incasso van de rekening-courantvordering op de aandeelhouder van [verzoekster] onvoldoende zal zijn om de algemene faillissementskosten en de overige boedelvorderingen te voldoen. Zowel de preferente als de concurrente schuldeisers en de aandeelhouder zijn ‘out of the money’. 2.6.3. In reactie op de zienswijze van de observator heeft [verzoekster] gesteld dat de door de observator genoemde activa die niet zijn meegenomen bij het bepalen van de liquidatiewaarde (een leasevoertuig, een voorraad drank en levensmiddelen, emballage, vorderingen op debiteuren, overige vorderingen en kasgeld) geen dan wel nauwelijks financiële waarde vertegenwoordigen. Deze activa zijn om die reden terecht niet meegenomen in de berekening van de liquidatiewaarde. Daarnaast vertegenwoordigt het pandrecht van Heineken Nederland B.V. (‘Heineken’) op de bedrijfsinventaris van [verzoekster] geen waarde, omdat de inventariszaken als bodemzaken kwalificeren. De door [verzoekster] aangehouden voorraad ziet op bederfelijke waar dan wel aangebroken flessen drank, zodat ook het pandrecht op de voorraad geen waarde vertegenwoordigt. 2.6.4. In reactie op de zienswijze van de Belastingdienst heeft [verzoekster] gesteld dat zij vanaf de fixatiedatum (21 januari 2024) de lopende verplichtingen is nagekomen. Over de maanden januari t/m maart 2024 is tijdig aangifte Loonheffing en Omzetbelasting gedaan en de verschuldigde bedragen zijn door haar ook tijdig betaald. Enkele van de door de Belastingdienst genoemde aanslagen Loonheffing (aanslagnummers 856068172A013110, 856068171A013120 en 856068172A013500) en Omzetbelasting (met nummers 856068172F013120, 856068172F013121 en 856068172F014020) zijn [verzoekster] niet bekend en zien - gezien de vervaldatum - vermoedelijk op tijdvakken van vóór de fixatiedatum. Het standpunt van de Belastingdienst dat de betalingsverplichting op grond van deze aanslagen ontstaat op 31 januari 2024 (na afloop van het tijdvak waarop zij betrekking hebben) als gevolg waarvan de op grond van deze aanslagen verschuldigd geworden bedragen als lopende verplichtingen dienen te worden gezien, is onjuist. De bedragen zien materieel op een periode van vóór de fixatiedatum, zodat deze vorderingen van de Belastingdienst onder het akkoord dienen te vallen. Daarnaast is volgens [verzoekster] aan de zijde van de Belastingdienst sprake van een dubbeltelling en van niet (juist) verwerkte betalingen. Daardoor dient de door de Belastingdienst genoemde aanvullende vordering lopende verplichtingen, van in totaal € 116.930,00, te worden verminderd met circa € 63.600,00. 2.6.5. De stemgerechtigde schuldeisers en de aandeelhouder zijn juist geïnformeerd, aldus [verzoekster] . 2.6.6. De gehanteerde stemtermijn bedroeg 16 dagen (van 28 maart 2024 t/m 12 april 2024 12:00 uur), zodat volgens [verzoekster] sprake is van een redelijke termijn van tenminste 8 dagen zoals is bedoeld in artikel 381 lid 1 Fw. Zienswijze Belastingdienst 2.7. De Belastingdienst heeft de rechtbank verzocht het homologatieverzoek af te wijzen. Daartoe is - samengevat - het volgende aangevoerd. 2.7.1. De Belastingdienst heeft - gezien de in de stemtermijn vallende feestdagen (Goede Vrijdag en Pasen), de complexiteit van de materie, de benodigde besluitvorming en omdat de Belastingdienst niet voorafgaand door [verzoekster] is geïnformeerd over haar voornemen een akkoord aan te bieden - geen redelijke termijn gehad voor het uitbrengen van haar stem. Om die reden heeft de Belastingdienst na de sluiting van de stemtermijn bij e-mail van 12 april 2024 aan de advocaat van [verzoekster] tegen het door [verzoekster] aangeboden akkoord gestemd. 2.7.2. De Belastingdienst heeft voorafgaand aan de stemming onvoldoende informatie van [verzoekster] ontvangen om de liquidatiewaarde en reorganisatiewaarde te kunnen beoordelen en om te kunnen beoordelen of de Belastingdienst wel of niet ‘in the money’ is. 2.7.3. De vordering van de Belastingdienst per fixatiedatum is voor een onjuist bedrag meegenomen in het door [verzoekster] aangeboden akkoord (voor € 507.909,81 in plaats van voor € 528.817,11), zodat het verzoek tot homologatie op grond van artikel 384 lid 2 sub d Fw dient te worden afgewezen. Bovendien is het (gelet op de hogere vordering van de Belastingdienst) de vraag of er voldoende financiële ruimte is om de aangeboden percentages onder het akkoord te betalen. 2.7.4. [verzoekster] heeft haar (vanaf de fixatiedatum) lopende verplichtingen jegens de Belastingdienst niet voldaan. Het gaat om een totaalbedrag van € 116.930,00 aan aanslagen Loonheffing (aanslagnummers 856068172A013110, 856068171A013120, 856068172A013500 en 856068172A014020) en Omzetbelasting (met nummers 856068172F013110, 856068172F013120, 856068172F013121 en 856068172F014020). Vanwege het niet voldoen van de lopende verplichtingen, verkeert [verzoekster] niet in de WHOA-toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, aldus de Belastingdienst. Zienswijze observator 2.8. De observator concludeert dat

1. i)niet kan worden vastgesteld dat is voldaan aan de voorwaarde van artikel 383 lid 1 Fw en
2. ii)sprake kan zijn van weigeringsgronden zoals genoemd in artikel 384 lid 2 sub c (niet voldoen aan informatieverplichting en een onjuiste klassenindeling) en d Fw (toegelaten tot de stemming voor een onjuist bedrag). Daar heeft zij - samengevat - het volgende aan ten grondslag gelegd. 2.8.1. De juistheid van de stelling van [verzoekster] dat bij het akkoord geen ‘in the money’ schuldeisers zijn betrokken, kan niet worden vastgesteld, omdat – kort gezegd –: [verzoekster] te weinig informatie heeft verschaft met betrekking tot uit de balans blijkende activa met een totale boekwaarde van € 59.644,00, zodat niet kan worden vastgesteld dat deze activa geen waarde vertegenwoordigen; onvoldoende onderbouwd is, dat de rekening-courantvordering op aandeelhouder [naam] B.V. van € 37.445,00 in zijn geheel oninbaar is; niet valt uit te sluiten dat in faillissement aan de Belastingdienst onder haar bodemvoorrecht een uitkering zal plaatsvinden, zodat niet is uit te sluiten dat de Belastingdienst een ‘in the money’ schuldeiser is terwijl de Belastingdienst niet met het akkoord heeft ingestemd; en rekening dient te worden gehouden met pandrechten van Heineken en de Europese Financierings Maatschappij N.V. (‘EFM’) op onder meer de voorraad, die in ieder geval enige waarde vertegenwoordigt, als gevolg waarvan niet is uit te sluiten dat zij ‘in the money’ schuldeisers zijn (naast het feit dat zij in dat geval voor een deel van hun vorderingen in een andere klasse hadden moeten worden ingedeeld), terwijl Heineken en EFM niet met het akkoord hebben ingestemd. Daarom kan niet worden vastgesteld dat is voldaan aan de voorwaarde van artikel 383 lid 1 Fw. 2.8.2. [verzoekster] heeft voorafgaand aan de stemming bovendien onvoldoende informatie verschaft aan de schuldeisers over de liquidatiewaarde, omdat door haar bij het bepalen van die waarde diverse in de balans opgenomen posten (transportmiddelen, voorraad, emballage, debiteuren, overige vorderingen en kasgeld) met een boekwaarde van in totaal € 59.644,00 niet zijn meegenomen en niet is toegelicht waarom die posten buiten beschouwing zijn gelaten. Volgens de observator kan niet worden uitgesloten dat die posten, alsmede de rekening-courantvordering op de aandeelhouder, een waarde vertegenwoordigen in faillissement, zodat door [verzoekster] bij het aanbieden van het akkoord niet is voldaan aan alle informatieverplichtingen genoemd in artikel 375 Fw. Over de zekerheden die blijkens de jaarrekening zouden zijn verstrekt aan EFM is in het geheel geen informatie verstrekt in het kader van het akkoord. 2.8.3. Niet kan worden vastgesteld dat de door [verzoekster] gehanteerde klassenindeling voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw nu niet kan worden uitgesloten dat
3. i)de Belastingdienst in een faillissementssituatie deels onder zijn bodemvoorrecht wordt voldaan en/of
4. ii)het pandrecht van Heineken en/of EFM enige waarde vertegenwoordigt. Indien de pandrechten van (één van) deze schuldeisers van enige waarde zijn, hadden zij voor de waarde van hun rechten in aparte klassen moeten worden ingedeeld. In het geval dat de klassenindeling onjuist is, had een juiste klassenindeling tot een andere uitkomst van de stemming kunnen leiden. De pandhouders zouden in dat geval bij een akkoord wel een uitkering hebben ontvangen als gevolg waarvan zij wellicht met het akkoord zouden hebben ingestemd, aldus de observator. 2.8.4. In algemene zin merkt de observator op dat het geen breed gedragen akkoord is, nu slechts de aandeelhouder en de beoogd financier hebben ingestemd. Alle grote concurrente schuldeisers hebben niet gestemd, of hebben tegengestemd. 3De beoordeling Rechtsmacht en bevoegdheid 3.1. Nu de rechtbank zich in het kader van deze (besloten) akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd heeft verklaard, is zij gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoeken. Verzoek verlenging afkoelingsperiode 3.2. Gezien de bevestiging van [verzoekster] ter zitting dat zij ten tijde van een uitspraak op het homologatieverzoek geen belang meer heeft bij verlenging van de afkoelingsperiode, zal de rechtbank het verzoek tot verlenging van de op 20 februari 2024 verleende afkoelingsperiode afwijzen. Ontvankelijkheid homologatieverzoek 3.3. Een homologatieverzoek kan worden gedaan als tenminste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Indien het akkoord een wijziging van rechten omvat van schuldeisers die in faillissement naar verwachting een uitkering tegemoet kunnen zien (‘in the money’ zijn), dient de voorstemmende klasse een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die vallen binnen die categorie schuldeisers. Deze bepaling is een van de kernbepalingen van de onderhandse akkoordprocedure. Hiermee wordt voorkomen dat een klasse zonder economisch belang het akkoord kan opleggen aan overige schuldeisers of aandeelhouders. 3.4. [verzoekster] stelt dat geen van haar schuldeisers ‘in the money’zijn. De rechtbank volgt [verzoekster] daarin niet. Niet in geschil is dat Heineken een pandrecht heeft op de voorraad van [verzoekster] . Blijkens de balans van [verzoekster] per 31 december 2023 vertegenwoordigt die voorraad een waarde van € 17.500,00. [verzoekster] heeft het standpunt ingenomen dat de huidige voorraad in omvang beperkt is en dat de waarde daarvan in faillissement verwaarloosbaar is. Deze stelling is niet cijfermatig onderbouwd. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoekster] slechts foto’s in het geding gebracht waarop flessen sterke drank (productie 30) en bederfelijke levensmiddelen (productie 31) zijn te zien. Naar aanleiding van vragen van de rechtbank is door [verzoekster] ter zitting verklaard dat haar voorraad naast sterke drank en bederfelijke levensmiddelen ook bestaat uit enkele fusten bier, fris en circa 100 flessen wijn. Op grond daarvan stelt de rechtbank vast dat de voorraad van [verzoekster] in faillissement in ieder geval (enige) waarde vertegenwoordigt. Dit betekent dat Heineken bij executie van haar pandrecht deels zal worden betaald op haar vordering, zodat (in ieder geval) Heineken in geval van faillissement van [verzoekster] gedeeltelijk ‘in the money’ is. Datzelfde geldt mogelijk voor EFM, die blijkens de jaarrekeningen zekerheid heeft op ‘diverse goederen’, en die blijkens eerdere stellingen van [verzoekster] ook heeft aangekondigd haar zekerheden te zullen gaan uitwinnen. [verzoekster] heeft niet aannemelijk kunnen maken dat EFM geen zekerheden heeft op goederen die waarde vertegenwoordigen, mede nu zij (zo is ter zitting bevestigd) geen onderzoek heeft gedaan naar die zekerheden. Heineken noch EFM heeft ingestemd met het akkoord, zodat [verzoekster] op grond van artikel 383 lid 1 Fw niet de bevoegdheid toekomt het homologatieverzoek in te dienen. Om die reden zal de rechtbank [verzoekster] nietontvankelijk verklaren in haar verzoek. 3.5. Omdat [verzoekster] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek, behoeven de overige stellingen van partijen geen nadere bespreking. 3.6. De rechtbank overweegt ten overvloede dat in het geval [verzoekster] ontvankelijk was geweest in haar homologatieverzoek, dat verzoek zou zijn afgewezen omdat uit hetgeen is overgelegd en ter zitting is besproken de rechtbank tot het oordeel moet komen dat (
5. i)de klassenindeling niet juist is, (
6. ii)de informatievoorziening niet op orde was en (iii) de nakoming van de het akkoord onvoldoende geborgd is, nu tenminste nog een bedrag van circa € 54.300,00 (= € 116.930,00 -/- circa € 63.600,00) aan de Belastingdienst dient te worden voldaan (althans tenminste 23 % daarvan) terwijl de (akkoord-)financier ter zitting heeft medegedeeld dat het maximum van het door haar voor het akkoord ter beschikking te stellen bedrag nagenoeg is bereikt. Vaststellen salaris observator 3.7. Met de navolgende beslissingen zijn de procedures beëindigd, zodat geen verdere rol is weggelegd voor de observator aangezien deze op grond van artikel 383 lid 4 Fw is aangesteld. De rechtbank verstaat dan ook dat, gelet op het gestelde in artikel 371 lid 13 juncto artikel 380 lid 4 Fw, de aanstelling van rechtswege is geëindigd. 3.8. De rechtbank moet op grond van artikel 380 lid 4 Fw juncto artikel 371 lid 10 Fw het salaris van de observator vaststellen. Bij beschikking van 22 april 2024 heeft de rechtbank het bedrag dat de werkzaamheden van de observator en de door haar in te schakelen derden mogen kosten, vastgesteld op ten hoogste € 7.500,00 exclusief BTW en bepaald dat dit bedrag ten laste komt van [verzoekster] . 3.9. De observator heeft bij e-mail van 16 mei 2024 verantwoording afgelegd over de door haar en de door haar ingeschakelde derden verrichte werkzaamheden. Daarbij heeft de observator middels een urenregistratie inzicht gegeven in deze werkzaamheden en heeft zij de kosten van haar werkzaamheden en de door haar ingeschakelde derden gematigd tot het bij beschikking van 22 april 2024 ten hoogste toegekende bedrag. Deze verantwoording komt de rechtbank redelijk voor. De rechtbank zal het salaris dan ook dienovereenkomstig vaststellen. 4De beslissing De rechtbank: - verklaart [verzoekster] niet-ontvankelijk in het verzoek tot homologatie van een onderhands akkoord; - wijst af het verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode; - stelt het salaris van de observator vast op € 7.500,00 exclusief BTW en bepaalt dat deze kosten ten laste komen van [verzoekster] . Dit vonnis is gewezen door mr. C.G.E. Prenger, voorzitter, mr. V.G.T. van Emstede en mr. S. Boot, rechters, en in aanwezigheid van mr. E.E. Hiele, griffier, in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2024.