RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummer: ROT 24/5764 uitspraak van de meervoudige kamer van 19 juni 2025 in de zaak tussen 1. [eiser 1] ( [eiser 1] ), te [plaatsnaam], 2. [eiser 2] ( [eiser 2] ), 3. [eiser 3] ( [eiser 3] ), samen: eisers (gemachtigden: mr. J.J.M. Sluijs en mr. A.J Dunnink), en Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. P.S. Kösters, mr. E.C. Plantinga en mr. A. Mearadji). Inleiding 1. Bij besluit van 8 maart 2024 heeft de ACM een bestuurlijke boete van € 400.000 opgelegd aan [eiser 1] wegens oneerlijke handelspraktijken en heeft de ACM bestuurlijke boetes van € 50.000 aan [eiser 2] en € 65.000 aan [eiser 3] opgelegd wegens feitelijk leidinggeven aan de overtredingen door de vennootschap (het bestreden besluit). 2. De ACM heeft ingestemd met het verzoek van eisers tot rechtstreeks beroep tegen het bestreden besluit. 3. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. 4. De rechtbank heeft het beroep op 9 april 2025 op zitting behandeld. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de ACM zijn verschenen mr. P.S. Kösters, mr. E.C. Plantinga en mr. T. Palumbo. Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming ACM 5. In de bijlage is het van toepassing zijnde verdragsrechtelijke, wettelijke en beleidskader opgenomen voor zover hier van belang. 6. Energieleveranciers schakelen intermediairs in om voor hen telefonisch nieuwe klanten te werven. [eiser 1] is zo’n intermediair. [eiser 1] sloot overeenkomsten met energieleveranciers waarin werd overeengekomen dat zij telefonisch klanten zou werven voor de energieleveranciers. Omdat de ACM veel klachten van consumenten heeft ontvangen over de manier waarop werving door [eiser 1] plaatsvond, heeft de ACM in maart 2021 een onderzoek ingesteld naar de handelswijze van [eiser 1] bij het (telefonisch) verkopen van energiecontracten aan consumenten. 7.1. Op 7 maart 2023 heeft de ACM een boeterapport (het rapport) uitgebracht. In dat rapport wordt onder meer geconcludeerd dat [eiser 1] zich schuldig heeft gemaakt aan misleidende omissies als bedoeld in de artikelen 6:193d, 6:193f, onder b, en 6:230v, zesde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en aan misleidende informatie als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, onder c, van het BW. Voorts is geconcludeerd dat [eiser 2] en [eiser 3] feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtredingen. Aan het rapport en de stukken ontleent de rechtbank verder het volgende. 7.2. Op 19 maart 2021 zijn bij de Infobox Crimineel en Onverklaarbaar Vermogen (Infobox) zogenoemde Rapportages Vermogen en Inkomen en Rapportages Relaties opgevraagd, betrekking hebbende op [eiser 1] . De rapportages zijn ontvangen op 19 en 24 maart 2021. Uit deze rapportages zijn verschillende rekeningnummers van [eiser 1] naar voren gekomen. Op vordering van de ACM hebben verschillende banken in mei en juni 2021 rekeninginformatie verstrekt waaruit blijkt dat [eiser 1] uitgaven heeft gedaan aan een rekeningnummer op naam van Codelogic Benelux B.V. (Codelogic). Codelogic biedt kort gezegd softwarematige ondersteuning aan callcenters. Ook zijn er betalingen verricht aan Salesdock B.V. (Salesdock). Salesdock biedt kort gezegd een platform aan van waaruit digitale offertes kunnen worden gestuurd. Verder blijkt uit de rekeninginformatie dat [eiser 1] inkomsten heeft ontvangen vanaf rekeningnummers op naam van drie energieleveranciers. Op 1 juli 2021 heeft de ACM bij Codelogic gevorderd: “Alle audiobestanden (met bestandsnaam) van de volledige verkoopgesprekken en aftersalesgesprekken van of namens [eiser 1] waar u over beschikt dan wel toegang tot heeft.” Naar aanleiding van de vordering heeft de ACM van Codelogic in totaal 239.998 opnames van telemarketinggesprekken ontvangen. Het gaat om gesprekken die zijn gevoerd in de periode van 27 mei 2020 tot en met juni 2021. In oktober en november 2021 hebben Codelogic en Salesdock desgevraagd nadere informatie verstrekt, zodat de ACM telemarketinggesprekken kon koppelen aan orders uit Salesdock. 7.3. Op 2 en 3 november 2021 heeft de ACM bedrijfsbezoeken verricht op een adres in [adres 1] en een adres in [adres 2] . Tijdens de bedrijfsbezoeken is op verschillende manieren informatie verzameld: er is meegekeken in interne systemen, er zijn gegevens veiliggesteld uit zakelijke telefoons, er zijn personen verhoord en er is onderzoek gedaan in de analoge en digitale administratie van [eiser 1] die op de locaties aanwezig was. Na aanvang van de bedrijfsbezoeken werd, door de advocaat die op verzoek van de op de locaties aanwezige onderneming Sales Innovators B.V. aanwezig was, aan de ACM meegedeeld dat [eiser 1] niet (meer) op deze adressen gevestigd is. Volgens de voornoemde advocaat waren Sales Innovators B.V. en Performers B.V. op de locaties gevestigd. De ACM heeft haar onderzoek voortgezet, onder meer gelet op het feit dat op beide locaties onder meer analoog en digitaal materiaal van [eiser 1] werd aangetroffen en personen die de ACM voorafgaand aan de bezoeken had geselecteerd in het kader van haar onderzoek naar [eiser 1] op de locaties aanwezig waren tijdens de bedrijfsbezoeken. Ook waren er indicaties dat [eiser 1] en Sales Innovators B.V. gebruik maakten van dezelfde digitale omgeving. Op 4 januari 2022 zijn, gelet op nieuwe informatie die onder meer bij het bedrijfsbezoek was verkregen, nieuwe rapportages opgevraagd bij Infobox, waaronder rapportages over [eiser 1] en aan haar gelieerde entiteiten en natuurlijke personen. De rapportages zijn ontvangen op 5 en 14 januari 2022. Op 28 april 2022 is informatie gevorderd bij [eiser 1] over de bedrijfsorganisatie en in relatie tot de handelspraktijken. [eiser 1] heeft op 17 mei 2022, 19 mei 2022, 9 juni 2022 en 8 september 2022 informatie verstrekt. 7.4. De ACM heeft een selectie gemaakt van de 239.998 opnames van telemarketinggesprekken die zij heeft ontvangen van Codelogic. De werkwijze van het selecteren van die opnames van telemarketinggesprekken is vastgelegd in een verslag van ambtshandelingen en het bijbehorende Excel-bestand. Van de geselecteerde opnames van gesprekken is een representatieve steekproef genomen van 385 opnames. Tijdens het beluisteren van de opnames van telemarketinggesprekken uit de steekproef van 385 opnames door toezichthouders van de ACM werd gaandeweg vastgesteld dat in elk beluisterd gesprek regels van consumentenrecht werden overtreden en veelal dezelfde type overtredingen werden begaan. Mede gelet op deze constatering en omwille van doelmatigheid heeft de ACM besloten te volstaan met het beluisteren van in totaal 138 opnames uit de initiële steekproef van 385 opnames. Gaandeweg het onderzoek is besloten om opnames van gesprekken waarbij mogelijk zakelijke energiecontracten met ZZP’ers werden afgesloten, niet mee te nemen voor het vaststellen van de overtreding en deze opnames buiten beschouwing te laten. Ook zijn gedurende het onderzoek nog enkele opnames aangetroffen die onvolledige gesprekken bevatten. Deze opnames zijn ten behoeve van een zorgvuldige beoordeling niet meegenomen in het onderzoek van de ACM. Na het uitsluiten van de ZZP-gesprekken en de opnames met de onvolledige gesprekken, bleven in totaal 93 gesprekken over. Van deze 93 gesprekken hebben er 85 plaatsgevonden in de periode van 27 mei 2020 tot en met 31 mei 2021. Deze 85 gesprekken vormen de basis voor het rapport. In al deze gesprekken is volgens de ACM sprake van overtredingen van het consumentenrecht. Van de beluisterde gesprekken zijn 39 gesprekken woordelijk uitgewerkt, zodat passages van de gesprekken ter illustratie konden worden opgenomen in het rapport. De uitgewerkte gesprekken zijn voor wat betreft de inhoud van het gesprek representatief voor het totaal aantal beluisterde gesprekken. Tevens zijn ten behoeve van het opstellen van het rapport in een beoordelingsbestand van alle geselecteerde gesprekken de eerste zinnen woordelijk uitgewerkt. Verder is in het beoordelingsbestand de door de verkoper genoemde (handels)naam opgenomen en zijn andere (misleidende) uitspraken door de verkoper vermeld. 7.5. [eiser 1] is een besloten vennootschap en staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel. Geregistreerde handelsnamen van [eiser 1] zijn [handelsnaam 1] en [handelsnaam 2] . De Nationale Raadgever B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser 1] . De Nationale Raadgever B.V. is daarnaast enig aandeelhouder en bestuurder van De Nationale Energievergelijker B.V. en van De Nationale Letselschaderegelaar B.V. Enig aandeelhouder en bestuurder van De Nationale Raadgever B.V. is [eiser 2] . [eiser 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van het begin 2020 opgerichte Global Marketing Bridge Distributieplatform B.V. Global Marketing Bridge Distributieplatform B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van Zakelijk Energie Vergelijker B.V., Zakelijk Energie Beheer, Landelijk Energiecollectief B.V., Energie Telecom B.V., Nederlands Energieloket B.V. en Nederlands Energiecollectief B.V. Deze vennootschappen zijn allen opgericht begin 2020 en gevestigd op hetzelfde adres als Global Marketing Bridge Distributieplatform B.V. Zij hebben als activiteit: “Het verrichten van marketing en sales activiteiten”. [eiser 2] heeft laten weten dat [eiser 1] in 2021 abrupt is gestopt met zijn activiteiten, nadat een groot deel van de opdrachtgevers de samenwerking staakte als gevolg van negatieve media aandacht. Per 1 juni 2021 is [eiser 1] samenwerkingsovereenkomsten aangegaan met betrekking tot de verkoop van energie en telecom aan afnemers met de ondernemingen Sales Innovators B.V., Performers B.V. en Orderplatform B.V. Het onderzoek richt zich (mede) op [eiser 2] , die in de onderzoeksperiode algemeen directeur en eindverantwoordelijke was bij [eiser 1] , en op [eiser 3] , die in de onderzoeksperiode commercieel/operationeel directeur was bij [eiser 1] en onderdeel uitmaakte van de directie van [eiser 1] . 7.6. [eiser 1] heeft in de onderzoeksperiode met meerdere energieleveranciers overeenkomsten gesloten voor de verkoop van energiecontracten. De ACM heeft vastgesteld dat [eiser 1] direct of indirect contracten verkoopt aan de volgende energieleveranciers of hun handelsnamen: Delta Energie, Allround Hollands Energie, Holthausen Clean Energy, De Nederlandse Energiemaatschappij, DGB, Huismerk Energie, Engie, Eneco en UnitedConsumers. De verschillende door de ACM ontvangen overeenkomsten met energieleveranciers of hun handelsnamen hebben het volgende gemeen: [eiser 1] is intermediair in het tot stand brengen van leveringsovereenkomsten tussen consumenten (afnemers) en energieleveranciers; [eiser 1] handelt daarbij niet namens de energieleverancier maar moet haar rol als intermediair duidelijk maken; [eiser 1] verplicht zich daarbij geldende wet- en regelgeving (waaronder het toepasselijke consumentenrecht) na te leven; De energieleverancier levert de proposities aan die [eiser 1] kan aanbieden; Door acceptatie van het aanbod komt rechtsreeks een overeenkomst tot stand tussen de afnemer en de energieleverancier; [eiser 1] ontvangt een vergoeding van de energieleverancier per leveringsovereenkomst die door zijn bemiddeling tot stand is gekomen en waarbij de klant geen gebruik maakt van zijn herroepingsrecht; en [eiser 1] mag, na schriftelijke toestemming van de leverancier, voor eigen rekening en risico derden inschakelen voor de uitvoering van de overeenkomst. [eiser 1] brengt als intermediair leveringsovereenkomsten tussen consumenten en energieleveranciers tot stand. Daarbij gebruikt [eiser 1] niet haar eigen bedrijfsnaam, maar maakt zij gebruik van meerdere handelsnamen. Een aantal van deze handelsnamen is geregistreerd in het handelsregister bij een onderneming waar [eiser 1] (indirect) bestuurder van is. 7.7. In het rapport is de strekking van de verkoopgesprekken vermeld. Vastgesteld is verder dat in de onderzoeksperiode meerdere belscripts in omloop waren. Soms werden deze belscripts afgestemd met de energieleverancier voor wie wervingsactiviteiten werden verricht. Veel van de belscripts die de ACM in haar onderzoek heeft aangetroffen, zijn vergelijkbaar als het gaat om de algemene inhoud en volgorde en zijn in lijn met het verloop van de gesprekken. De ACM heeft in haar onderzoek ook een belscript aangetroffen dat door een verkoopmedewerker van [eiser 1] lijkt te zijn opgesteld en intern werd gedeeld. Dat script vermeldt dat gebeld wordt over “het huidige energiecontract”. 7.8. [eiser 1] heeft een compliance-kader opgesteld om de kwaliteit van de dienstverlening te waarborgen. De compliance-regelgeving ten aanzien van de verkoop maakt onderdeel uit van de verplichte opleiding die [eiser 1] medewerkers dienen te volgen bij indiensttreding. Dit gaat onder meer in op de regels omtrent oneerlijke handelspraktijken en koop op afstand. Volgens interne stukken van [eiser 1] monitort [eiser 1] ook de klachten die zij ontvangt over de telemarketinggesprekken. Volgens het beleid volgt als deze klachten gegrond zijn daarop mogelijk een sanctie voor de betrokken verkoopmedewerker. Uit de gegevens die de ACM tijdens haar bedrijfsbezoek heeft vergaard, blijkt dat [eiser 1] gedurende de onderzoeksperiode veel klachten van consumenten ontving over de telefonische verkoop van energiecontracten. Deze klachten zagen onder meer op het gegeven dat de identiteit van de verkoper niet duidelijk was, het niet duidelijk was dat sprake was van een overstap of dat onduidelijkheid over tarieven bestond. Uit de onderzoeksgegevens blijkt dat verschillende medewerkers, die de in dit rapport vermelde verboden gedragingen verrichtten, waarschuwingen ontvingen, tijdelijk niet werden ingezet of werden ontslagen. Tegelijkertijd heeft de ACM tijdens haar onderzoek ook gevallen aangetroffen waarbij het sanctiebeleid niet werd gevolgd, ondanks herhaaldelijke overtredingen van verkoopmedewerkers. Zo heeft de ACM ook een overzicht aangetroffen met bijna 30 geregistreerde klachten met betrekking tot een enkele verkoopmedewerker, wat niet heeft geleid tot diens ontslag. Bij het beoordelen van klachten baseerde [eiser 1] zich enkel op de opnames van de voicelog en de kwaliteitscontrole en niet op het hele gesprek. 8.1. Bij het bestreden besluit heeft de ACM het volgende overwogen. “Uit opnames van de telefoongesprekken blijkt dat [eiser 1] consumenten doelbewust heeft misleid. Zo werd aan het begin van het telefoongesprek aan de consument niet meegedeeld wat het doel van het verkoopgesprek was, namelijk het verkopen van een nieuw energiecontract. Daarnaast vermeldde [eiser 1] niet duidelijk aan het begin van het gesprek wie zij was en namens wie zij consumenten benaderde. Later in het gesprek werden ook onjuiste en verwarrende mededelingen gedaan aan consumenten over de reden en het doel van het verkoopgesprek. Verkopers benadrukten bijvoorbeeld dat alles hetzelfde zou blijven, wekten de indruk dat de overstap automatisch zou gaan of dat er geen andere mogelijkheid was dan over te stappen. De verkopers antwoordden ontwijkend op kritische vragen van consumenten. Deze gedragingen vormen een misleidende handelspraktijk en zijn verboden. Onderstaand citaat illustreert op welke wijze de consument in de 85 verkoopgesprekken doelbewust werd misleid. ‘Consument: Zegt u nou dat ik overstap naar DGB energie? Verkoopmedewerker: Ja de facturatie van de DGB Energie. Consument: Ga ik dan naar een andere leverancier nu? Verkoopmedewerker. Nee, u krijgt de factuur vanuit de DGB. Consument: Van welke leverancier bent u eigenlijk? Verkoopmedewerker: Sorry? Consument: Bent u niet van Innova? Verkoopmedewerker: Meneer wij hebben u vorige keer bij Innova ondergebracht. Consument: Ja ho ho ho, u zit een verhaal te vertellen dat u van Innova bent. Ik stap niet meer over naar een andere leverancier, ik blijf gewoon bij Innova. Verkoopmedewerker Meneer, zoals gezegd, alles blijft hetzelfde. De levering komt via Liander hè.’ De ACM stelt vast dat sprake is van ernstige overtredingen en legt hiervoor een boete op.” 8.2. Verder heeft de ACM bij het bestreden besluit het volgende in aanmerking genomen. De ACM heeft de bezwaren die eisers in de zienswijze hebben gericht tegen het onderzoek en de wijze waarop dit is uitgevoerd verworpen. [eiser 1] is een rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en kwalificeert daarmee als handelaar. Artikel 8.8 van de Whc verbiedt handelaren om oneerlijke handelspraktijken te verrichten, zoals bedoeld in afdeling 3A, titel 3, Boek 6 van het BW. [eiser 1] is dus als tussenpersoon normadressaat. Door het verstrekken van misleidende informatie over de motieven van de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, hebben consumenten een ander besluit over een overeenkomst genomen, of kunnen nemen, dan zij anders gedaan hadden. Volgens de ACM is sprake van een inbreuk waartegen zij op kan treden, omdat de overtredingen schade toebrengen of kunnen toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Volgens de ACM zijn de gedragingen toe te rekenen aan [eiser 1] en hebben [eiser 2] en [eiser 3] als bestuurders feitelijk leiding gegeven aan de gedragingen. 8.3. Ten aanzien van de boetehoogte bevat het bestreden besluit het volgende. De Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) bevat nadere regels over de wijze waarop de ACM invulling geeft aan haar bevoegdheid om bestuurlijke boetes op te leggen. Op grond van artikel 2.8 van de Boetebeleidsregel stelt de ACM eerst een basisboete vast. Daarna bekijkt de ACM of er sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden. Ten slotte toetst de ACM de evenredigheid van de op te leggen boete. De artikelen 6:193c en 6:193d van het BW zijn ingedeeld in boetecategorie III. De bandbreedte waarbinnen de basisboete wordt vastgesteld is daarmee € 150.000 tot € 600.000. Gelet op de ernst van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid van [eiser 1] en de omstandigheden waaronder de overtredingen in de periode van 27 mei 2020 tot en met juni 2021 zijn gepleegd, stelt de ACM een basisboete vast voor [eiser 1] van € 400.000. De ACM stelt de basisboete voor natuurlijke personen vast tussen de € 40.000 euro en € 250.000 in het geval dat de overtredingen in boetecategorie III vallen. [eiser 2] heeft als bestuurder van [eiser 1] en enig aandeelhouder van [eiser 1] via de Nationale Raadgever B.V. feitelijk leidinggegeven aan ernstige overtredingen van de Whc. Gelet op de ernst van de gedragingen, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd, stelt de ACM de basisboete vast op € 50.000 euro. De ACM neemt bij vaststelling van deze basisboete in aanmerking dat [eiser 2] enig aandeelhouder van de Nationale Raadgever B.V. en daarmee van [eiser 1] is en in die hoedanigheid ook door de beboeting van [eiser 1] in zijn vermogen wordt getroffen. [eiser 3] heeft als commercieel directeur van [eiser 1] feitelijk leidinggegeven aan ernstige overtredingen van de Whc. Gelet op de ernst van de gedragingen, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn gepleegd, stelt de ACM de basisboete vast op € 65.000. [eiser 1] heeft een jaarrekening over 2021, een concept jaarrekening over 2022 en een concept verslag over de periode van 1 januari 2023 tot en met 30 september 2023 overgelegd. De ACM meent dat voor [eiser 1] een boete van € 400.000 passend en geboden is. [eiser 2] heeft een aangifte inkomstenbelasting 2022 en een aangifte inkomstenbelasting 2021 overgelegd. De ACM meent dat voor [eiser 2] een boete van € 50.000 passend en geboden is. [eiser 3] heeft een aangifte inkomstenbelasting 2021 overgelegd. De ACM meent dat voor [eiser 3] een boete van € 65.000 passend en geboden is. De ACM ziet op grond van evenredigheid geen aanleiding om deze bedragen aan te passen. Beoordeling door de rechtbank 9. Aan de hand van de aangevoerde gronden zal de rechtbank het bestreden besluit toetsen. Voor de overzichtelijkheid zal de rechtbank daarbij met tussenkopjes werken. Dient het bewijs te worden uitgesloten? 10.1. Eisers betogen dat al het dragende bewijs voor de overtredingen terzijde moet worden gesteld, omdat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs en van ‘verboden vruchten’. Daartoe hebben zij de volgende argumenten aangevoerd. 10.2. In de eerste plaats hebben eisers aangevoerd dat de bedrijfsbezoeken van 2 en 3 november 2021 onrechtmatig zijn. De bedrijfsbedrijfsbezoeken op 2 en 3 november 2021 hebben niet plaatsgevonden bij [eiser 1] – waarop de doelomschrijving van het onderzoek was gericht – maar bij Sales Innovators B.V. en Orderplatform B.V. De ACM heeft aldus onderzoek verricht naar, en in dat kader informatie- en medewerkingsvorderingen gericht tot, rechts- en natuurlijke personen die buiten de kring van de (groep van) ondernemingen vielen waar het onderzoek zich blijkens doelomschrijving van de ACM op richtte. Daarmee heeft de ACM volgens eisers een inbreuk gemaakt op het privéleven en huisrecht van Sales Innovators en Orderplatform en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie geschonden. De voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam heeft eerder de verzoeken om voorlopige voorziening van de door de ACM beboete ondernemingen Sales Innovators en Orderplatform en twee feitelijk leidinggevers toegewezen, omdat volgens hem sprake is geweest van een verboden “fishing expedition”, zodat het met de bedrijfsbezoeken verzamelde bewijs moet worden uitgesloten (uitspraak van 27 december 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:12308). Dit geldt volgens eisers ook voor zover dit bewijs wordt gebuikt jegens [eiser 1] . Eisers betogen dat de ACM willekeurig en in strijd met haar bevoegdheden dan wel misbruik hebbend gemaakt van haar bevoegdheden, onderzoekshandelingen heeft verricht. Dit toelaatbaar achten zou onrechtmatig bewijs vergaren door de toezichthouder legitimeren met een beroep op gebrek aan relativiteit. Dat kan niet de bedoeling zijn. In dit verband is ook relevant dat [eiser 1] niet was opgehouden te bestaan en dat van rechtsopvolging geen sprake was. Ook is het de ACM bij aanvang van het bedrijfsbezoek bekend geworden dat [eiser 1] niet langer op de bezochte adressen gevestigd was. Daarom moet geconcludeerd worden dat de ACM haar onderzoek willens en wetens heeft verricht bij een bedrijf waarvan zij niet op voorhand had kunnen weten dat het documenten van [eiser 1] onder zich zou kunnen houden. Een dergelijke wijze van doen van onderzoek verhoudt zich niet tot het evenredigheidsbeginsel en de begrenzing van de bevoegdheden van de ACM tot het gericht onderzoek doen naar het object, in dit geval [eiser 1] . Op het schenden van die norm kan [eiser 1] een beroep doen. 10.3. In de tweede plaats zijn de bij de Infobox opgevraagde rapportages volgens eisers onrechtmatig. Volgens eisers is een convenant, zoals het Convenant iCOV 2018 (convenant), niet het juiste instrument om dergelijke ingrijpende informatie-uitwisseling op te baseren; daarvoor is formele wetgeving nodig. Het convenant biedt ook geen grondslag voor de betrokken uitvragen van de ACM. In de onderhavige zaak bestond er geen aanleiding om [eiser 1] te verdenken van ‘onverklaarbare of criminele vermogensbestanddelen’. De ACM heeft de mogelijkheden van het convenant aldus voor een ander doel gebruikt dan waarvoor het bedoeld is. De ACM heeft daarnaast bij de verwerking van (persoons)gegevens niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en rechtsbescherming. Het convenant is niet bedoeld voor het enkele in kaart brengen van contractuele relaties met de energieleveranciers en de dienstenleveranciers. Daarvoor zijn er andere, minder verstrekkende onderzoeksmiddelen beschikbaar, zoals het opvragen van overeenkomsten bij [eiser 1] alsmede bij de energieleveranciers en de dienstenleveranciers. Door de informatie op te vragen via de Infobox heeft de ACM inzicht verkregen in de financiële, fiscale en economische situatie van de bedrijven en personen in het netwerk rondom [eiser 1] en daarmee zonder noodzaak zeer gevoelige informatie over de betreffende rechtspersonen en natuurlijke personen verwerkt. Dit leidt tot een onevenredige inbreuk op de rechten van betrokkenen. Het na de hoorzitting door de ACM aan [eiser 1] overgelegde intakeformulier Infobox-aanvragen overtuigt niet dat de aanvraag conform de doelstellingen van het convenant is gedaan en dat de persoonsgegevens in overeenstemming met Verordening (EU) 2016/679 (algemene verordening gegevensbescherming; AVG) zijn verwerkt. Zo is het intakeformulier ongedateerd en niet getekend, wat het vermoeden doet rijzen dat dit naderhand is ingevuld. Het antwoord op vraag 2 maakt verder duidelijk dat persoonsgegevens niet in overeenstemming met het convenant zijn opgevraagd. Daarnaast had de ACM de betrokkenen, als genoemd op bladzijde 6 van het intakeformulier, op grond van artikel 14 van de AVG uiterlijk één maand na verkrijgen van de persoonsgegevens hierover moeten informeren. 10.4. In de derde plaats is de informatievordering van 28 april 2022 volgens eisers onrechtmatig. De ACM heeft op 28 april 2022 informatie buiten de scope van het aan [eiser 1] overgelegde onderzoeksdoel gevorderd. Nu het onderzoeksdoel in de informatievordering van 28 april 2022 geen betrekking had op gedragingen van feitelijk leidinggevers moet worden geconcludeerd dat destijds de vragen 3 tot en met 5 buiten de scope van het onderzoeksdoel vielen. Gelet op het feit dat de ACM alleen aan [eiser 1] de cautie heeft gegeven en niet aan [eiser 2] en [eiser 3] , konden zij niet op voorhand weten dat het beantwoorden van de vragen 3 tot en met 5 hen kon incrimineren. De antwoorden op die vragen heeft de ACM vervolgens ten grondslag gelegd aan haar bewijsvoering dat [eiser 2] en [eiser 3] beiden als feitelijk leidinggever moeten worden aangemerkt. Dat de informatie wilsonafhankelijk zou zijn, zoals de ACM stelt, doet er niet aan af dat de gevorderde informatie buiten de scope van het onderzoeksdoel viel en om die reden niet had mogen worden gevorderd. 10.5. In de vierde plaats hebben eisers aangevoerd dat de informatie die is vergaard door het door-rechercheren op de hierboven genoemde informatie als verboden vruchten terzijde moet worden gesteld. Er bestaat immers een direct causaal verband tussen het onrechtmatig verworven bewijs en het hierna verkregen bewijs. Uit het dossier blijkt ook dat de vervolgstappen steeds zijn gezet naar aanleiding van de eerdere bevindingen. Het terzijde stellen van al dit bewijs betekent volgens eisers dat de ACM de overtredingen niet heeft aangetoond. 10.6. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 10.7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de ACM met de bedrijfsbezoeken van 2 en 3 november 2021 niet onrechtmatig gehandeld jegens eisers. Ook indien de ACM tijdens die bedrijfsbezoeken onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens ondernemingen die niet waren vermeld op de doelomschrijving van het onderzoek – wat hier in het midden kan blijven – komt eisers geen beroep toe op bewijsuitsluiting. Dit reeds gelet op de relativiteitseis van artikel 8:69a van de Awb, waaruit volgt dat [eiser 1] zich niet met succes kan beroepen op de bescherming van de rechten en belangen van anderen dan zijzelf, en op vaste rechtspraak over de bruikbaarheid van bewijs in kwesties zoals deze (ECLI:NL:HR:2004:AM2533; ECLI:NL:RVS:2019:1562 en ECLI:NL:CBB:2021:366). Verder is er geen sprake geweest van een zogenoemde “fishing expedition”. Het oordeel van de voorzieningenrechter zag uitdrukkelijk op Sales Innovators B.V. en Orderplatform B.V. en juist niet op [eiser 1] , op welke onderneming de doelomschrijving van het onderzoek juist mede was gericht. Het verwijt dat de ACM in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld of misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt volgt de rechtbank evenmin. De ACM beschikte over concrete informatie dat [eiser 1] kantoren had in de door de toezichthouders bezochte bedrijfspanden, terwijl eerst later tijdens de eerste onderzoeksdag een advocaat van Sales Innovators B.V. en Orderplatform B.V. arriveerde die de toezichthouders te kennen gaf dat [eiser 1] niet langer kantoor hield in de ruimten waar de ACM op dat moment onderzoek verrichte. 10.8. De rechtbank is van oordeel dat de ACM met betrekking tot de rechtmatigheid van het opvragen van de rapportages bij de Infobox terecht heeft gewezen op het volgende. De Infobox is een samenwerkingsverband dat een digitaal platform in stand houdt, waarop de deelnemende overheidsorganisaties voor de uitvoering van hun wettelijke taken informatie kunnen uitwisselen. De Infobox faciliteert die uitwisseling, zij beschikt niet over eigen bestuurlijke taken of bevoegdheden. De uitwisseling van gegevens via het platform van Infobox vindt uitsluitend plaats op grond van reeds bestaande wettelijke bevoegdheden van de deelnemers. Die deelnemers kunnen via de Infobox dus niet méér of andere gegevens verkrijgen dan ze zonder de Infobox kunnen verkrijgen. In de rechtspraak is er geen bijzondere betekenis aan gehecht als in zaken gegevens aan de orde kwamen die zijn verkregen via de Infobox (bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2022:72, punt 3). De Infobox kwam in 2013 tot stand door het sluiten van een samenwerkingsconvenant met als doel het leveren van een bijdrage aan de bestrijding van witwassen en belastingontduiking. In 2018 is dat convenant uitgebreid en aangepast in verband met de toetreding van de ACM en DNB tot het samenwerkingsverband. De ACM heeft er terecht op gewezen dat het door eisers aangehaalde artikel 2, eerste lid, van het convenant het doel van Infobox als volgt formuleert: “het in kaart brengen van (onverklaarbare of criminele) vermogensbestanddelen, het blootleggen van witwas- of fraudeconstructies en het kunnen innen van overheidsvorderingen en/of het anderszins ondersteunen van de publiekrechtelijke en/of toezichthoudende taakuitoefening van de deelnemende organisaties.” Hieruit volgt dat de uitvraag van de ACM niet buiten de doelstelling van de Infobox valt. 10.9. De rechtbank volgt eisers niet in de suggestie dat de uitvraag van de ACM aan de Infobox van 19 maart 2021 achteraf op schrift is gesteld. De ACM heeft toegelicht dat het formulier niet gedateerd en ondertekend is, omdat dit is opgesteld in de Coronaperiode. Uit het verslag van ambtshandelingen van 27 juni 2024 volgt dat uit onderzoek van twee toezichthouders in de digitale projectruimte is gebleken dat het formulier is aangemaakt op 11 maart 2021 en is opgeslagen op 18 maart 2021. Van een verboden “fishing expedition” is evenmin sprake, alleen al omdat de ACM voorafgaand aan haar uitvraag al de nodige signalen had over de handelspraktijken van [eiser 1] . Verder had de ACM er belang bij de verkrijging van de gegevens via derden niet binnen een maand te delen met eisers, voor welk nalaten artikel 14, vijfde lid, van de AVG een grondslag biedt. De rechtbank voegt hier aan toe dat zelfs als de informatie-uitwisseling via de Infobox geen voldoende wettelijke basis zou hebben, de rechtbank van oordeel is dat het gebruik van dit bewijs niet in strijd komt met de ‘zozeer indruist-doctrine’ (vgl. ECLI:NL:CBB:2017:46). In dit verband wijst de rechtbank er nog op dat de ACM deze gegevens ook rechtstreeks bij de banken had kunnen opvragen op grond van artikel 6b van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (vgl. ECLI:NL:RVS:2023:1254). 10.10. De informatievordering van 28 april 2022 is gedaan in het kader van onderzoek naar [eiser 1] en de handelspraktijken die zij verrichtte. De ACM heeft in de vragen 3 tot en met 5 informatie gevorderd over de organisatiestructuur, medewerkers en notulen van vergaderingen van [eiser 1] . Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat die vragen binnen de opzet van het onderzoek vallen en evenmin afwijken van de doelomschrijving daarvan. Voorts is de rechtbank van oordeel dat deze informatievordering valt buiten het zwijgrecht dat aan eisers toekomt, omdat deze uitvraag ziet op wilsonafhankelijk materiaal (vgl. ECLI:NL:HR:2015:1130). 10.11. Gelet op het voorgaande is geen sprake van onrechtmatig verkregen bewijs of van het gebruik van verboden vruchten. De rechtbank wijst er daarnaast op dat het dragende bewijs van de overtredingen bestaat uit de bij Codelogic gevorderde telefoongesprekken en de op basis daarvan door de ACM uitgewerkte gespreksverslagen. Ook dit vormt wilsonafhankelijk materiaal. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor enige bewijsuitsluiting. Is [eiser 1] overtreder? 11.1. [eiser 1] betoogt dat zij ten onrechte als overtreder is aangemerkt. Volgens eisers had de ACM geen bevoegdheid om aan [eiser 1] , in hoedanigheid van intermediair, een boete op te leggen, zonder de verantwoordelijkheid van de hoofdhandelaar (energieleveranciers) in deze kwestie te betrekken. In artikel 2, aanhef en onder b, van Richtlijn 2005/29/EG (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken; Richtlijn OHP) wordt ‘handelaar’ gedefinieerd als een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt. Anders dan in de definitie in artikel 6:193a van het BW, hanteert de tekst van artikel 2, aanhef en onder b, van de Richtlijn OHP het verbindingswoord ‘alsook’ en niet ‘of’. Gelet op die tekst kan een tussenpersoon volgens eisers dus niet zelfstandig als handelaar worden aangemerkt, maar alleen als mede-handelaar beboet worden voor oneerlijke handelspraktijken. Het arrest in de zaak Tiketa (ECLI:EU:C:2022:112, punten 35 en 36) bevestigt volgens eisers dat de hoofdhandelaar en tussenpersoon als handelaar voor dezelfde diensten kunnen worden aangemerkt en dat de een dus niet los van de ander kan worden gezien. Het rapport noch het bestreden besluit gaat in op de rol en de verantwoordelijkheid van de energieleverancier (als hoofdhandelaar) met betrekking tot de telefonische verkoop van energiecontracten. Nu de ACM dit heeft nagelaten, is zij niet bevoegd om aan [eiser 1] als tussenpersoon een boete op te leggen. 11.2. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 11.3. De rechtbank stelt bij de bespreking van dit betoog voorop dat [eiser 1] de haar verweten overtredingen als zodanig niet betwist. Op basis van het rapport en het bestreden besluit is de rechtbank ook overtuigd dat de gestelde gedragingen zich hebben voorgedaan en dat die gedragingen inbreuken opleveren als bedoeld in de Whc. Deze gedragingen zijn verricht door callmedewerkers die werkzaam waren voor [eiser 1] . Gelet hierop komt de rechtbank toe aan de door [eiser 1] opgeworpen vervolgvraag of de ACM haar terecht als overtreder heeft aangemerkt. 11.4. In navolging van de ACM stelt de rechtbank vast dat de Richtlijn OHP – anders dan [eiser 1] stelt – zich richt tot handelaren en daarbij geen onderscheid maakt tussen (hoofd)handelaar en medehandelaar. Het verbindingswoord ‘alsook’ is nevenschikkend en hieruit volgt dat naast de natuurlijke- of rechtspersoon die handel drijft met consumenten, ook degene die ten behoeve van hem handelt handelaar is. Die nevenschikking maakt overigens – ook anders dan [eiser 1] stelt – niet dat de ACM uitsluitend [eiser 1] kan beboeten nadat zij de rol van de energieleveranciers bij de overtredingen heeft vastgesteld. Anders dan [eiser 1] veronderstelt, brengt de ruime definitie van handelaar in de Richtlijn OHP en artikel 6:193a van het BW met zich dat de figuur van medeplegen als bedoeld in artikel 5:1, tweede lid, van de Awb hier niet aan de orde is, maar dat zowel de energieleverancier als (de (rechts)persoon die) het callcenter (drijft) zelfstandige plegers kunnen zijn. Deze uitleg is in lijn met het door partijen genoemde Tiketa-arrest (ECLI:EU:C:2022:112, punten 30 en 31). Overigens is de ACM wel opgetreden tegen energieleveranciers (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBROT:2023:7534). Ook heeft de ACM vastgesteld dat de werkzaamheden die hebben geleid tot de overtredingen werden verricht ten behoeve van energieleveranciers die een contract daartoe waren aangegaan met [eiser 1] . In bijlage 59 bij processtuk 101 is bijvoorbeeld correspondentie te vinden over het door Delta niet langer voortzetten van haar relatie met [eiser 1] . Het onderzoek door de ACM schiet op dit onderdeel dus niet tekort. Verder heeft de ACM aan de hand van de zogenoemde Drijfmestcriteria vastgesteld dat de gedragingen die binnen [eiser 1] hebben plaatsgevonden aan [eiser 1] zijn toe te rekenen. Hebben [eiser 2] en [eiser 3] feitelijk leidinggegeven aan de overtredingen? 12.1. [eiser 2] en [eiser 3] betogen dat zij ten onrechte als overtreder zijn aangemerkt. In dit verband hebben zij het volgende aangevoerd. Voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan een gedraging is, volgens de rechtspraak, op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. De feitelijke situatie is bepalend. De ACM acht [eiser 2] echter louter uit hoofde van zijn juridische positie feitelijk leidinggever. [eiser 2] heeft de ACM erop gewezen dat binnen de onderneming floormanagers verantwoordelijk waren voor de gedragingen en misdragingen van individuele callcenter medewerkers. Deze functionarissen stuurden de callcenter medewerkers aan en dienden hen voor zover nodig te corrigeren. Dit lag in hun bevoegdheid. De ACM draagt ook geen concreet bewijs aan dat [eiser 2] bij machte was om in te grijpen in het functioneren van een medewerker. Bijvoorbeeld door het overleggen van functioneringsverslagen, rapportagelijnen en bewijs van het verplicht en functioneel geven van feedback daarop. De ACM heeft dit niet onderzocht en niet in kaart gebracht. Dat laatste is relevant, omdat uit de zaak Sales Innovators c.s. volgt dat de ACM eerder [naam 1] ( [naam 1] ) als feitelijk leidinggevende in dat dossier had aangemerkt omdat [naam 1] als manager op de hoogte werd gesteld van klachten en juist van hem verwacht had mogen worden dat hij zou ingrijpen en/of het handelen van callcenter medewerkers zou bijsturen, terwijl vast staat dat [naam 1] dezelfde werkzaamheden en functie vervulde ten tijde van de gedragingen die [eiser 2] en [eiser 3] ten laste worden gelegd. 12.2. Voor [eiser 3] geldt hetzelfde als voor [eiser 2] , terwijl hij zelfs geen juridische positie en belang in [eiser 1] had. Het bewijs dat de ACM aandraagt voor het vermeende feitelijk leidinggeven door [eiser 3] is een emailwisseling tussen [eiser 3] en de afdeling compliance. Uit die emailwisseling blijkt dat [eiser 3] verbolgen was over het feit dat er kennelijk een klacht was over een van de beste medewerkers van [eiser 1] . [eiser 3] nam het voor deze medewerker op door initieel het standpunt in te nemen dat de opdrachtgever wel een beetje tegenwicht zou kunnen gebruiken. Toen de compliance officer meer context en duiding over de klacht aan [eiser 3] ga, stelde hij voor: “Laten we morgen even gaan zitten hiervoor.” Waarmee hij met ‘we’ [eiser 1] en de opdrachtgever (DGB) bedoelde. Dat [eiser 3] op de hoogte was van de klacht wil echter niet zeggen dat hij in de positie verkeerde om daar iets aan te doen. In die positie verkeerde hij niet als commercieel directeur. Hij gaf geen opdracht(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.