Rechtbank ’s-Gravenhage nevenvestigingsplaats Haarlem meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken voorzieningenrechter U I T S P R A A K artikel 8:77 en 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw) reg.nr: AWB 02 / 70692 ONGEWN H (beroepszaak) AWB 02 / 76302 ONGEWN H (voorlopige voorziening) inzake: A, geboren op [...] 1957, van Griekse nationaliteit, eiser / verzoeker, verder te noemen eiser, gemachtigde: mr. M. Tjebbes, advocaat te Amsterdam, tegen: de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, voorheen: de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde: mr. O.J. Elbertsen, werkzaam bij de onder verweerder ressorterende Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
(1999)372, p.14, hierna: de Mededeling). Van een aan de hand van deze criteria uitgevoerde zorgvuldige toetsing is in het onderhavige geval in het geheel geen sprake. Voorts zal bij de beoordeling van de vraag of de gepleegde inbreuk op de openbare orde afwijking van het recht op (voortgezet) verblijf van eiser als EU-onderdaan rechtvaardigt, nimmer volstaan kunnen worden met een enkele verwijzing naar een of meer veroordelingen door de strafrechter. Verweerder had, aldus eiser, rekening dienen te houden met alle individuele factoren en omstandigheden, waarbij bijvoorbeeld ook het gedrag van eiser tijdens diens detentie van belang zal kunnen zijn (Santillo, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 22-05-1980, RV 1980, 105). 2.10 Verweerder heeft in het verweerschrift en ter zitting zijn standpunt gehandhaafd en gesteld dat, gezien zijn conclusie dat eiser een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt, het verblijfsrecht van eiser als gemeenschapsonderdaan van rechtswege is komen te vervallen. Verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op de desbetreffende bepalingen van het gemeenschapsrecht en hetgeen is bepaald in artikel 8.7 Vb ten aanzien van toegangsweigering van gemeenschapsonderdanen analoog toegepast. De ACV heeft volgens verweerder in zijn advies wel degelijk de omstandigheid betrokken dat eiser verblijfsrecht toekwam als EU-onderdaan en heeft getoetst of eiser een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt. Gelet op de ernst van de door eiser gepleegde feiten, de hoogte van de opgelegde straffen en het feit dat eiser zich meer keren schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten, meent verweerder dat uit de persoonlijke gedragingen van eiser blijkt van een actuele bedreiging van de openbare orde. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de aard van de door eiser gepleegde misdrijven, de hoogte van de opgelegde gevangenisstraffen, alsmede de omstandigheid dat eiser geen verblijfsrecht in Nederland heeft, eiser op juiste gronden ongewenst is verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw juncto artikel 6.5, eerste lid, onder a, Vb. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat het cassatieberoep tegen het arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 23 november 2000 inmiddels bij arrest van 19 maart 2002 door de Hoge Raad is verworpen. De rechtbank oordeelt in beroep als volgt. 2.11 Nu eiser de Griekse nationaliteit heeft, is hij onderdaan van een Lid-Staat en derhalve burger van de Unie. Eiser komt ingevolge artikel 18, eerste lid, EG-Verdrag een recht toe om op het grondgebied van een andere lidstaat te verblijven. Verwezen zij in dit verband naar de overwegingen 80 tot en met 84 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) van 17 september 2002 in de zaak C-413/99 (Baumbast, R en Secretary of State for the Home Department, Jurispr. 2002, blz. I-07091). Verweerder heeft eerder vastgesteld dat eiser een verblijfsrecht als gemeenschapsonderdaan toekwam en heeft ten bewijze hiervan eiser op 11 februari 1992 in het bezit gesteld van een verblijfsdocument. Eiser is derhalve aan te merken als gemeenschapsonderdaan in de zin van artikel 1, aanhef, onderdeel e, onder 1°, Vw. Ingevolge artikel 18, eerste lid, EG-Verdrag, uitgewerkt in artikel 8, aanhef en onder e, Vw, heeft een gemeenschapsonderdaan rechtmatig verblijf in Nederland. 2.12 Allereerst ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of, zoals verweerder aanvoert, dit verblijfsrecht van eiser van rechtswege is komen te vervallen. De rechtbank bentwoordt deze vraag ontkennend. Voor beëindiging van het verblijfsrecht van een gemeenschapsonderdaan op grond van de openbare orde is een besluit van een bevoegd overheidsorgaan vereist. Bij de beoordeling of een dergelijk verblijfsrecht uit hoofde van de openbare orde beëindigd kan worden, moeten alle relevante factoren betrokken worden. Daarnaast moet de evenredigheid van de maatregel worden onderzocht in het licht van alle relevante factoren waaronder de huidige persoonlijke omstandigheden van de betrokkene (artikel 3, eerste lid, Coördinatierichtlijn in combinatie met p. 13-14 van de Mededeling). De bevoegde nationale autoriteiten hebben een discretionaire bevoegdheid om binnen de grenzen die door het Verdrag en de ter uitvoering daarvan vastgestelde bepalingen zijn gesteld maatregelen uit hoofde van de openbare orde toe te passen (HvJEG inzake Bouchereau, RV 1977, 87). Dit betekent dat aan de beëindiging van het verblijfsrecht van een gemeenschapsonderdaan een belangenafweging ten grondslag dient te liggen en dat een inbreuk op de openbare orde niet per definitie leidt tot verval van het verblijfsrecht. Met genoemde discretionaire bevoegdheid van de nationale autoriteiten is niet te verenigen dat het verblijfsrecht van rechtswege kan vervallen. Daar komt bij dat de toepassing van de beperkingen en voorwaarden die ingevolge artikel 18, eerste lid, EG-Verdrag aan de uitoefening van het recht van verblijf mogen worden gesteld, vatbaar is voor toetsing door de nationale rechter (HvJEG inzake Baumbast, overweging 86). In het licht van de systematiek van de Awb terzake van het instellen van beroep bij de rechtbank veronderstelt dit dat verweerder terzake van verblijfsbeëindiging een besluit dient te nemen. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 juli 2003 (200302048/1, JV 2003, 431) waarin de Afdeling er ook van uit gaat dat een besluit van de minister nodig is om een situatie te creëren waarin het verblijfsrecht van een gemeenschapsonderdaan om redenen van openbare orde is komen te vervallen. 2.13 In de Vreemdelingenwet 2000 is beëindiging van het verblijf van gemeenschapsonderdanen om redenen van openbare orde als bedoeld in het EG-verdrag niet expliciet geregeld. Artikel 8.7 Vb kan, anders van verweerder nog heeft aangevoerd, niet gelden als grondslag voor de vaststelling dat het verblijfsrecht van eiser is geëindigd vanwege een actuele bedreiging van de openbare orde, reeds omdat dit artikel ziet op toegangsweigering en niet op verblijfsbeëindiging van een gemeenschapsonderdaan. Voorts is niet gebleken dat verweerder een besluit heeft genomen op grond van artikel 8.13 Vb
- Dat artikel kan immers, zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 7 juli 2003 ook heeft overwogen, de basis vormen voor een besluit tot verblijfsbeëindiging van een gemeenschapsonderdaan. 2.14 De rechtbank is evenwel van oordeel dat ook een besluit tot ongewenstverklaring ex artikel 67 Vw onder omstandigheden kan worden aangemerkt als besluit tot beëindiging van het verblijfsrecht op grond van het gemeenschapsrecht om redenen van openbare orde en dat artikel 67 Vw daartoe de, ingevolge het gemeenschapsrecht vereiste, wettelijke grondslag biedt. In artikel 67, derde lid, Vw is immers bepaald dat de ongewenst verklaarde vreemdeling in afwijking van artikel 8 Vw geen rechtmatig verblijf kan hebben. Artikel 67 Vw bevat zelf echter geen verwijzing naar relevante criteria uit het gemeenschapsrecht en zal daarom verdragsconform moeten worden uitgelegd. De rechtbank vat het voorliggende besluit op als mede strekkende tot beëindiging van het verblijfsrecht van eiser. De onderhavige beslissing tot ongewenstverklaring van eiser dient derhalve mede te worden getoetst aan de bepalingen van het gemeenschapsrecht over de beëindiging van het verblijfsrecht om redenen van openbare orde. 2.15 Blijkens het bestreden besluit en de daarin vervatte verwijzing naar het ACV-advies heeft verweerder de beslissing tot ongewenstverklaring gebaseerd op artikel 67, eerste lid, aanhef en onder a, Vw. Deze grond kan de ongewenstverklaring en beëindiging van het verblijfsrecht echter niet dragen, reeds omdat eiser, zo staat vast, tot aan het besluit wel rechtmatig verblijf had, nog daargelaten dat verweerder niet heeft tegengeworpen dat eiser feiten heeft begaan die bij Vreemdelingenwet 2000 strafbaar zijn gesteld. 2.16 In het primaire besluit en in het verweerschrift is verwezen naar artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw. Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat ook in het bestreden besluit een verwijzing naar artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw moet worden gelezen. Aan de ongewenstverklaring kan artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw echter ook niet ten grondslag worden gelegd. Artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw ziet immers op de vreemdeling die in Nederland verblijft anders dan op grond van artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, Vw. Zoals in rechtsoverweging 2.11 is overwogen, mocht eiser als gemeenschapsonderdaan op grond van het gemeenschapsrecht in Nederland verblijven en had hij op grond van artikel 8, aanhef en onder e, Vw ook rechtmatig verblijf in de zin van de Vreemdelingenwet. Verweerder is bij zijn beslissing derhalve ten onrechte ervan uitgegaan dat het verblijfsrecht van eiser op grond van artikel 8, aanhef en onder e, Vw al was geëindigd. Onderdeel c van het eerste lid van artikel 67 Vw kan derhalve evenmin grondslag voor ongewenstverklaring vormen. 2.17 Uit het vorenoverwogene volgt reeds dat het bestreden besluit en het primaire besluit ontoereikend zijn gemotiveerd en reeds daarom niet in stand kunnen blijven. 2.18 Ten overvloede merkt de rechtbank op dat ongewenstverklaring wellicht denkbaar was op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw, op de grond dat eiser bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis veroordeeld is wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van meer dan drie jaren is bedreigd. Ten aanzien van het Duitse vonnis was zulks het geval. Ten aanzien van het Nederlandse arrest stond, aldus de ACV de onherroepelijkheid toen nog niet vast. Zoals blijkt uit paragraaf B1/2.2.4.4 Vc worden bij de toepassing van de ongewenstverklaring voorts de persoonlijke belangen van de vreemdeling zorgvuldig afgewogen tegen het algemene belang dat uit oogpunt van openbare orde met de ongewenstverklaring is gediend. Niet is echter gebleken van een dergelijke specifiek op eisers situatie toegespitste belangenafweging. Het besluit is ook in het licht van de communautaire bepalingen onvoldoende gemotiveerd. Naar het oordeel van de rechtbank is, gezien het arrest inzake Baumbast, de Coördinatierichtlijn ook van toepassing op de onderhavige EU-burger. Ingevolge artikel 3 van de Coördinatierichtlijn vormt het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering voor een maatregel van openbare orde of openbare veiligheid jegens een gemeenschapsonderdaan. Blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG, onder meer de uitspraken van 27 oktober 1977, zaak 30/77 (Bouchereau, RV 1977, 87) en van 10 februari 2000, zaak C-340/97 (Nazli, JV 2000, 81), doet het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen slechts ter zake voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordelingen hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele dan wel een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging van de openbare orde vormt, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Daarbij kan een rol spelen of aannemelijk is dat de neiging bestaat dit gedrag in de toekomst te handhaven, waarbij – blijkens de uitspraak van 22 mei 1980 van HvJEG (Santillo, RV 1980, 105) – tevens het gedrag van eiser tijdens zijn detentie van belang is. In dit licht is de enkele verwijzing van verweerder naar de strafrechtelijke veroordelingen van eiser, waarvan de eerste stamt uit 1995, onvoldoende motivering voor het oordeel dat uit het persoonlijk gedrag van eiser volgt dat hij een actuele dan wel een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging van de openbare orde vormt. 2.19 Het beroep is mitsdien gegrond. Verweerder heeft artikel 18 EG-Verdrag, artikel 3 Coördinatierichtlijn, artikel 67 Vw en artikel 7:12, eerste lid, Awb geschonden. 2.20 Het bestreden besluit kan niet in stand blijven. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 2.21 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb bij wijze van voorlopige voorziening het primaire besluit van 10 mei 2001 tot ongewenstverklaring van eiser schorsen tot vier weken na de dag waarop verweerder het nieuw genomen besluit op bezwaar aan eiser bekend heeft gemaakt. Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening van 4 oktober 2002 2.22 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening en het beroep 2.23 In dit geval bestaat aanleiding verweerder in de hoofdzaak met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit voor het beroep vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Voor de procedure ter verkrijging van een voorlopige voorziening zijn de kosten vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1; er is geen aanleiding voor toekenning van een afzonderlijk punt voor de behandeling van dat verzoek ter zitting). 2.24 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht ad tweemaal € 109,-- dient te vergoeden.
- BESLISSING De rechtbank: ten aanzien van de hoofdzaak: 3.1 verklaart het beroep gegrond; 3.2 vernietigt het bestreden besluit; 3.3 draagt verweerder op een nieuw besluit op het bezwaarschrift van eiser van 23 mei 2001 te nemen; 3.4 schorst het primaire besluit van 10 mei 2001 tot ongewenstverklaring van eiser tot vier weken na de dag waarop verweerder het nieuw genomen besluit op bezwaar aan eiser bekend heeft gemaakt; 3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiser dient te vergoeden; 3.6 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 109,--. De voorzieningenrechter: ten aanzien van de gevraagde voorlopige voorziening: 3.7 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening van 4 oktober 2002 af; 3.8 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 322,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiser dient te vergoeden; 3.9 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 109,--. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A.F. Donders, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, en mr. A.A.T. van Rens en mr. R.H.M. Bruin, leden van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken en uitgesproken in het openbaar op 25 november 2003, in tegenwoordigheid van mr. J. van der Kluit als griffier. Afschrift verzonden op: Coll: RECHTSMIDDEL Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC, 's-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze het verzoek om voorlopige voorziening van 4 oktober 2002 betreft, geen hoger beroep open.