vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 310872 / KG ZA 08-591 Vonnis in kort geding van 25 juni 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LIVIUS BEHEER B.V., gevestigd te Noordwijk (ZH), eiseres, procureur mr. N.J.R.M. Elings, advocaat mr. M.P. Vogel te Amsterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FEWMORE HOLDING B.V., gevestigd te Rijnwoude, 2. [Y], wonende te [woonplaats], gedaagden, procureur mr. W.P. den Hertog, advocaat mr. C.H.J.M. Abeln te Amsterdam. Partijen zullen hierna Livius en Fewmore en [Y] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 22 mei 2008, - de van de zijde van Livius overgelegde producties met de nummers 1a-10, - de van de zijde van Fewmore en [Y] overgelegde producties met de nummers 1-7, - de akte houdende wijziging en vermeerdering van eis, - de mondelinge behandeling ter zitting en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van partijen. 1.2. Vonnis is bepaald op heden. 2. De feiten [X] (hierna: [X]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Livius en van verscheidene apotheken. 2.2. [Y] is bestuurder en enig aandeelhouder van Fewmore. 2.3. [X] en [Y] hebben samen het idee opgevat om onder de naam “Kwaliteits Apotheek” een franchiseformule voor apothekers met een bijbehorende webwinkel te ontwikkelen. [X] zou daarbij het zakelijke aspect voor zijn rekening nemen en [Y] de internetmarketing. 2.4. Op 5 februari 2004 heeft Fewmore de domeinnamen kwaliteitsapotheek.nl en kwaliteits-apotheek.nl geregisteerd (hierna: de domeinnamen). 2.5. Op 12 maart 2004 heeft [Y] een aanvrage voor het hierna weergegeven Beneluxwoordbeeldmerk KWALITEITS APOTHEKER gedeponeerd, welk merk vervolgens is ingeschreven onder nummer 756.336 voor onder meer farmaceutische en geneeskundige producten (klasse 5) en diensten verleend door apothekers (klasse 44) (hierna: het merk): Beneluxwoordbeeldmerk 2.6. Ter verwezenlijking van het onder 2.3 genoemde concept hebben partijen het idee opgevat gezamenlijk een vennootschap op te richten. Daarop vooruitlopend zijn [X] en [Y] op 8 september 2004 via hun vennootschappen Livius en Fewmore een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan waarin zij en de nog op te richten vennootschap hun verplichtingen jegens elkaar regelen. Van deze aandeelhoudersovereenkomst maken de volgende bepalingen deel uit: 3.2 Het bestuur van de Vennootschap en de afzonderlijke bestuurders zullen alles doen en nalaten wat een goed bestuurder hoort te doen en te laten en is gehouden de belangen van de Vennootschap optimaal te behartigen en te bevorderen, een en ander met inachtneming van deze overeenkomst, de statuten en aanwijzigen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Vennootschap. […] 5.2 Ten behoeve van de onderneming van de Vennootschap verplichten Partijen zich dat zij services, leveringen en diensten tegen kostprijs aan de Vennootschap leveren. Partijen zullen echter om niet de services en leveringen die noodzakelijk zijn voor de inrichting, exploitatie, marketing en promotie van apotheken aan de Vennootschap ter beschikking stellen en brengen dienaangaande in al hun kennis en knowhow, alsmede alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot programmatuur, domeinnamen, merknamen, logo’s, handelsnamen en dergelijke die is / zijn c.q. zullen worden ontwikkeld met betrekking tot het door Partijen ontwikkelde concepten en / of de nog door partijen gezamenlijk te ontwikkelen concepten. 2.7. Op 30 oktober 2004 hebben [X] en [Y] via hun vennootschappen Livius en Fewmore de vennootschap Bwana Holding B.V. (hierna: Bwana) opgericht. Livius en Fewmore hebben ieder 50% van de aandelen gekregen en zijn ook beiden zelfstandig bevoegde bestuurders van Bwana. 2.8. Vanaf 2005 zijn er conflicten tussen [X] en [Y] over de gang van zaken bij Bwana. 2.9. Bij kort geding dagvaarding van 19 februari 2008 hebben [X] en Livius onder meer gevorderd Fewmore en [Y] te veroordelen om mee te werken aan “overdracht van de hosting” van de website van Bwana en om Bwana een lening van €37.500,00 te verstrekken. Bij vonnis van 14 maart 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank deze vorderingen afgewezen op onder meer de volgende gronden: Het geschil dat partijen verdeelt is verreweg te complex om in dit kort geding in zijn geheel te kunnen worden beslecht. Dat wordt door eisers niet miskend. De vorderingen betreffen slechts ordemaatregelen, die volgens eisers noodzakelijk zijn om voorlopig het voortbestaan van de vennootschap te waarborgen. Bij de beoordeling van de vraag of de vorderingen toewijsbaar zijn wordt het volgende vooropgesteld. Duidelijk is dat de vennootschap niet heeft gebracht wat partijen bij de oprichting ervan voor ogen stond. Hiervoor is vooral illustratief dat slechts twee apothekers (waaronder apotheek [A]) zijn gecontracteerd als franchisenemers, terwijl het de bedoeling was dat de franchiseformule het grootste deel van de verwachte inkomsten zou genereren. Ook de andere belangrijke pijler, de webwinkel, heeft bij lange na niet de verwachte omzet gerealiseerd. De werkelijke omzet over de laatste maanden was in elk geval niet hoger dan € 10.000,-- per maand, terwijl een veelvoud daarvan was geprognosticeerd. Een en ander heeft bijgedragen aan een negatief eigen vermogen van ruim 1,2 miljoen euro. Behalve de tegenvallende resultaten is de samenwerking tussen partijen al geruime tijd problematisch, zoals ook blijkt uit de memoranda van mr. [Z]. Volgens de memoranda hadden partijen reeds medio 2007 geen vertrouwen meer in een verdere samenwerking en ontbrak bij partijen de bereidheid dan wel de mogelijkheid om de verliezen nog langer te financieren. Een faillissement zou onafwendbaar zijn, indien er geen oplossing zou worden bereikt. Die oplossing zou volgens partijen en ook mr. [Z] gevonden kunnen worden in het overnemen door een van partijen van de aandelen van de andere partij. Partijen hebben hierover echter geen overeenstemming bereikt. Sindsdien is de situatie niet verbeterd. Gedaagden mogen dan volgens eisers nog steeds vertrouwen hebben in de potentie van het bedrijfsconcept, dat doet er niet aan af dat partijen er tot op heden, ondanks een uitgebreide bemiddelingspoging, niet in zijn geslaagd de vennootschap financieel gezond te maken. De perspectieven zijn dus weinig rooskleurig. De voorzieningenrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet van gedaagden kan worden gevergd dat zij blijven doorgaan met het financieren van de vennootschap. De strekking van artikel 5.3 van de aandeelhoudersovereenkomst gaat niet zo ver dat hieruit onder de geschetste omstandigheden een verplichting tot verdere financiering voortvloeit. De vordering tot betaling van € 37.500,-- (de vordering sub IV) zal daarom worden afgewezen. Dat dit mogelijk het faillissement van de vennootschap tot gevolg zal hebben leidt in de gegeven omstandigheden niet tot een ander oordeel. Met betrekking tot de webwinkel hebben eisers gesteld dat [Y] tot voor kort de webwinkel draaiende heeft gehouden en dat hij deze plotseling en eigenmachtig heeft afgesloten. Inderdaad heeft [Y] de webwinkel pas recentelijk overgeplaatst naar een andere provider en schreef hij in zijn e-mail van 30 januari 2008 (zie onder 1.9) nog dat de boel wel moet blijven draaien. Uit de e mail van 5 februari 2008 (zie onder 1.10) lijkt te volgen dat de beslissing om met de webwinkel te stoppen verband houdt met de bij de nieuwe provider ontstane problemen. Hoewel deze handelwijze vragen oproept is de voorzieningenrechter van oordeel dat ook voor deze vordering geldt dat onder de gegeven omstandigheden niet van gedaagden kan worden gevergd dat zij in de vennootschap blijven investeren. Hierbij is van belang dat gedaagden onbetwist hebben gesteld dat het online houden en beheren van de webwinkel gedaagden meer dan € 4.000,-- per maand kost en dat zij vooralsnog van de op de webwinkel gerealiseerde omzet niets terugzien. Ook de vordering sub I zal dus worden afgewezen. 2.10. Bij brief van 31 maart 2008 gericht aan onder meer Livius en Bwana heeft [Y] onder meer het volgende bericht: Begin 2005 heeft Fewmore Holding BV aangegeven de merken inzake Kwaliteits Apotheek niet in te brengen in de betreffende BV’s: Bwana Holding BV, BV Kwaliteits Apotheek.nl, Kwaliteits Apotheek Beheer EV, Kwaliteits Apotheek BV. Vanaf die periode heeft u het merk Kwaliteits Apotheek onder licentie van Fewmore Holding BV mogen gebruiken. Alle merken zijn sinds 2002 en 2003 eigendom van Partners & Partners reclameadviesbureau en Fewmore Holding BV. In de uitspraak van het kort geding is bevestigd dat de website in verband met het onbetaald laten van de kosten terecht is afgesloten en tevens is overwogen dat de continuïteit van de betrokken ondernemingen bij gebrek aan inkomsten feitelijk tot haar einde is gekomen. Daarnaast is de bankrekening gesloten, is het bedrijf telefonisch niet meer bereikbaar en verkeert in staat van faillissement. Een en ander brengt met zich mee dat wij de licentie-overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigen. Het is na eind maart 2008 niet meer toegestaan deze merken op enigerlei wijze verder te publiceren of te reproduceren. U dient hiervoor separate afspraken te maken met de merkrechthebbende. 2.11. Onder de domeinnamen wordt op dit moment de volgende pagina op internet gepresenteerd: internetpagina 3. Het geschil 3.1. Livius vordert, na wijziging van haar eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. Fewmore en [Y] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis het merk over te dragen aan Bwana, op verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Fewmore en [Y] hiermee in gebreke blijven; II. Fewmore en [Y] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het vonnis de websites, www.kwaliteitsapotheek.nl en www.kwaliteits-apotheek.nl volledig en om niet aan Bwana over te dragen, en daartoe (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.