ECLI:NL:RBSGR:2009:BI1952

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 166045 / HA ZA 01-2624 Vonnis van 1 april 2009 in de zaak van de openbare rechtspersoon HET WATERSCHAP DE ZEEUWSE EILANDEN, zetelende te Goes, eiser, advocaat mr. H.J.A. Knijff te 's-Gravenhage, tegen 1. de naamloze vennootschap KPN N.V., rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN Telecom B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A.] WATERKABELWERKEN B.V., voorheen gevestigd te [plaats], procedure geschorst op grond van artikel 29 van de Faillissementswet. Partijen zullen hierna het Waterschap, KPN en [A.] worden genoemd. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 14 augustus 2001, - de conclusie van eis van 25 september 2001, met producties, - de incidentele conclusie van [A.] tot oproeping in ondervrijwaring van 18 december 2001, - de incidentele conclusie van antwoord van 15 januari 2002, - het incidenteel vonnis van 6 februari 2002, - de conclusie van antwoord van KPN van 9 april 2008, met producties, - de conclusie van repliek van 2 juli 2008, met producties, - de conclusie van dupliek van KPN van 24 september 2008, met producties, - de akte overlegging producties van de zijde van het Waterschap van 16 februari 2009, met producties, - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. De procedure tegen [A.] is op 18 juni 2002 geschorst vanwege het faillissement van [A.]. De proceshandelingen die nadien zijn verricht, gelden slechts in de procedure tussen het Waterschap en KPN. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten KPN had in 1999 als bedrijfsomschrijving: "Het uitoefenen, al dan niet op grond van daartoe door de Staat der Nederlanden verleende concessies, van het telecommunicatiebedrijf, een en ander in de ruimste zin". [A.] is een aannemer, gespecialiseerd in waterkabelwerken. KPN was in 1999 voornemens een bundel glasvezelkabels te laten leggen tussen Schouwen-Duiveland en Noord-Beveland. De Minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Minister) heeft op 31 mei 1999 aan KPN vergunning verleend om de kabels in de bodem van de Oosterschelde te leggen. KPN heeft aan het Waterschap ontheffing gevraagd van het in de Verordening waterkering en waterbeheersing Zeeland neergelegde verbod om kabels in dijken te leggen. Het Waterschap heeft de ontheffing verleend voor een doorkruising van de Oosterscheldedijk bij Zierikzee, ter hoogte van de Zeelandbrug. Het Waterschap heeft op een kaart bij de ontheffing het tracé aangegeven dat bij de aanleg in de Oosterschelde moest worden gevolgd. Vlakbij de plaats van de toegestane dijkdoorkruising ligt een korte strekdam, de Galgenol. [A.] heeft in opdracht van KPN op 12 juli 1999 een sleuf in de Oosterscheldedijk gegraven, kabels in de sleuf gelegd en de sleuf gedicht. Vervolgens heeft [A.] vanaf een gat enige meters uit de kust door middel van een jetinstallatie een sleuf in de bodem van de Oosterschelde gespoten en daarin kabels getrokken. [A.] is bij het leggen van de kabels in de bodem afgeweken van het vergunde tracé in die zin dat de kabels dichter bij de Galgenol zijn komen te liggen dan was toegestaan. Aan het eind van de middag van 12 juli 1999 is bij de Galgenol een zogenaamde dijkval opgetreden. Een deel van de kop van de strekdam is verzakt en onder water verdwenen. Het Waterschap heeft KPN en [A.] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de dijkval. Het geschil Het Waterschap vordert na uitbreiding van de grondslag van de vordering - samengevat en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - hoofdelijke veroordeling van KPN en [A.] tot betaling van EUR 360.287,96, vermeerderd met rente en kosten. De vordering bestaat uit een hoofdsom van EUR 354.710,95 en een vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van EUR 5.577,01. Het Waterschap legt aan zijn vordering tegen KPN het volgende ten grondslag. a. Het Waterschap was op grond van het destijds geldende artikel 5.1. van de Telecommunicatiewet (Tw) (oud) verplicht het leggen van de kabels te gedogen. KPN is op grond van artikel 5.4 Tw (oud) verplicht de schade, verband houdende met de gedoogplicht, te vergoeden. b. KPN heeft jegens het Waterschap onrechtmatig gehandeld door de werkzaamheden in de bodem uit te voeren door middel van een jetinstallatie, zonder voorafgaand onderzoek naar het gevaarzettende karakter van deze methode, gelet op de plaatselijke situatie. Bovendien is KPN bij het leggen van de kabels afgeweken van het vergunde tracé. c. [A.] heeft jegens het Waterschap onrechtmatig gehandeld door de werkzaamheden in de bodem uit te voeren door middel van een jetinstallatie, en door af te wijken van het vergunde tracé. KPN is op grond van artikel 6:171 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk voor het handelen van [A.]. KPN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling inleiding Ten tijde van de hiervoor vermelde vergunning, ontheffing en dijkval gold de op 15 december 1998 in werking getreden Tw. In 2004 en in 2007 is de Tw ingrijpend gewijzigd, inclusief de artikelen betreffende de gedoogplicht en het daaraan gekoppelde recht op schadevergoeding. De wetgever heeft in de Aanwijzingen voor de Regelgeving als uitgangspunt genomen dat nieuwe regelingen onmiddellijke werking hebben (aanwijzing 166). Nu de Tw overgangsrecht kent voor enkele specifieke bepalingen, maar niet voor de artikelen betreffende de gedoogplicht en het bijbehorende recht op schadevergoeding, geldt dit uitgangspunt ook voor genoemde artikelen. Dit betekent dat op de onderhavige zaak, voor zover van belang, de huidige versie van de Tw van toepassing is. De relevante bepalingen zijn artikel 5.2 betreffende de gedoogplicht, artikel 5.7 over het recht op schadevergoeding en artikel 5.13 inzake de rechterlijke competentie. bevoegdheid van de rechtbank Artikel 5.13 Tw bepaalt dat geschillen inzake een eis tot schadevergoeding op grond van hoofdstuk 5 Tw worden beslist door de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende zaak waarin de kabels worden aangelegd, zich bevindt. Deze bepaling komt, voor zover van belang, inhoudelijk overeen met artikel 5.9 Tw (oud). Het voorgaande betekent, in combinatie met artikel 94 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), dat in dit geval in beginsel de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Schouwen-Duiveland bevoegd is. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen desgevraagd uitdrukkelijk de wens te kennen gegeven dat de zaak zal worden behandeld door de meervoudige kamer van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht. De rechtbank houdt rekening met deze wens van partijen. Daarnaast spelen de volgende omstandigheden een rol. De zaak is reeds lange tijd aanhangig bij deze rechtbank. De vordering is pas bij conclusie van repliek aangevuld met de grondslag die tot verwijzing zou nopen. De feitelijke en juridische complexiteit van de zaak, alsmede het grote financiële belang, zouden voor een kantonrechter aanleiding kunnen zijn om de zaak op grond van artikel 98 Rv te verwijzen naar de meervoudige kamer van de sector civiel recht. Gelet op deze omstandigheden en uit het oogpunt van proceseconomie, zal de meervoudige kamer van deze rechtbank, sector civiel recht, de zaak aan zich houden en zelf afdoen. recht op schadevergoeding op grond van de Tw (3.3. onder

1. a)Op grond van artikel 5.2 lid 1 Tw is de rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden verplicht te gedogen dat in deze gronden kabels ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk worden aangelegd. Artikel 5.7 lid 1 Tw bepaalt, voor zover van belang, dat de aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk de schade, voortvloeiend uit de aanleg van de kabels, vergoedt. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is het recht op schadevergoeding voor een rechthebbende op of beheerder van openbare gronden beperkt tot vergoeding van de marktconforme kosten van de voorzieningen en van de meerdere marktconforme kosten van onderhoud. Deze artikelen komen in de kern inhoudelijk overeen met artikel 5.1 en 5.4 Tw (oud). Het Waterschap heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige schade is aan te merken als voorzieningen en/of meerdere kosten van onderhoud. Volgens het Waterschap komt de gehele schade voor vergoeding in aanmerking omdat de kern van de schadevergoedingsregeling is dat de gedoogplichtige geen nadeel behoort te ondervinden van de aanleg van kabels. Het Waterschap heeft in dit verband verwezen naar hetgeen hieromtrent is overwogen in de Memorie van antwoord Eerste Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 533, nr. 309b: "De kern van deze bepaling is in elk geval dat de gedoogplichtige geen nadeel behoort te ondervinden van de aanleg van kabels. Als er voor de aanleg voorzieningen moeten worden getroffen, bijvoorbeeld verkeersborden of verkeerslichten of andere openbare inrichtingen moeten tijdelijk worden weggehaald, zal dit op kosten van degene geschieden die gebruik maakt van zijn graafrecht. Deze hoort er ook voor te zorgen dat alles in zijn oude staat wordt hersteld. De meerdere kosten van onderhoud doen zich voor als er bijvoorbeeld extra (weg)verzakkingen voordoen als gevolg van de aanleg van kabels en het liggen ervan. De kosten die uitgaan boven het normale onderhoud moeten worden vergoed." De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval geen recht op schadevergoeding kan worden ontleend aan de Tw. Immers, artikel 5.7 Tw verbindt het recht op schadevergoeding aan de aanleg van de kabels in de grond van de gedoogplichtige. Volgens de eigen stellingen van het Waterschap is de dijkval niet veroorzaakt door de aanleg van de kabels in de dijk, maar door de werkzaamheden in de bodem van de Oosterschelde, meer in het bijzonder op het steilste gedeelte van het talud, enkele tientallen meters van de doorkruising van de dijk. Vast staat dat niet het Waterschap, maar de Minister gedoogplichtige was met betrekking tot die bodem. Dit betekent dat de situatie waarvoor artikel 5.7 Tw een recht op schadevergoeding toekent, zich ten aanzien van het Waterschap niet voordoet. Voorts kan de rechtbank het Waterschap niet volgen in zijn standpunt dat de gehele schade voor vergoeding in aanmerking komt omdat de gedoogplichtige geen nadeel behoort te ondervinden van de aanleg van de kabels. Dit standpunt zou ertoe leiden dat iedere gedoogplichtige een volledig recht op schadevergoeding toekomt, terwijl dit recht met betrekking tot rechthebbenden op of beheerders van openbare gronden, zoals het Waterschap, ingevolge artikel 5.7 lid 2 Tw juist een beperkt karakter heeft. Weliswaar wordt in het weergegeven citaat uit de Memorie van antwoord als voorbeeld van meerdere kosten van onderhoud genoemd de kosten die nodig zijn voor herstel van (extra) wegverzakkingen als gevolg van de aanleg van kabels, maar anders dan het Waterschap wil, is dit voorbeeld niet op één lijn te stellen met het onderhavige geval. Ook al wordt in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat de kosten die boven het normale onderhoud uitgaan, moeten worden vergoed, het moet daarbij nog wel steeds gaan om kosten die kunnen worden beschouwd als onderhoudskosten. De herstelkosten waar het in deze zaak om gaat, overstijgen dat karakter. Bovendien gaat het hier niet om kosten die nodig zijn voor het herstel van verzakkingen in de grond rondom de kabels, maar om kosten van herstel van de verderop gelegen Galgenol, in welk deel van de dijk geen kabels zijn gelegd. Ook van voorzieningen in de in artikel 5.7 lid 2 Tw bedoelde zin is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Blijkens de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden gaat het daarbij veeleer om voorzieningen die ter voorbereiding en ter ondersteuning van de aanlegwerkzaamheden worden getroffen. aansprakelijkheid van KPN op grond van het BW (3.3. onder b en
2. c)Met betrekking tot de stelling van het Waterschap dat KPN jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, overweegt de rechtbank als volgt. Vast staat dat niet KPN, maar [A.] de werkzaamheden in de bodem van de Oosterschelde heeft uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan van aansprakelijkheid van KPN dan ook slechts sprake zijn indien zij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het handelen van [A.]. In dat verband heeft het Waterschap een beroep gedaan op artikel 6:171 BW. De rechtbank stelt voorop dat deze bepaling restrictief moet worden opgevat. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. Bovendien moet voor een buitenstaander niet te onderkennen zijn of de schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht. Die situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak niet voor. De bedrijfsomschrijving van KPN is door het Waterschap niet betwist. Naar het oordeel van de rechtbank valt het leggen van kabels niet onder die bedrijfsomschrijving, nu dergelijke werkzaamheden van een wezenlijk andere aard zijn dan het aanbieden van telecommunicatiediensten. Voorts staat vast dat het Waterschap wist dat de werkzaamheden werden uitgevoerd door [A.]. Tegen die achtergrond is de rechtbank van oordeel dat KPN niet op de voet van 6:171 BW aansprakelijk is voor het handelen van [A.]. conclusie Gelet op al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de vordering van het Waterschap tegen KPN moet worden afgewezen. Het Waterschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op: - vast recht EUR 3.396,54 - salaris advocaat 8.000,00 (4,0 punten × tarief EUR 2.000,00) Totaal EUR 11.396,54 De door KPN gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als niet betwist worden toegewezen vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis. De beslissing De rechtbank wijst de vordering tegen KPN af, veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op EUR 11.396,54, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. D. Aarts, D.M. Thierry en H.J. Schaberg en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2009 in tegenwoordigheid van de griffier