ECLI:NL:RBSGR:2009:BK7001

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 18 december 2009, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 353150 / KG ZA 09-1620 van: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. A. de Groot te 's-Gravenhage, tegen: de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Justitie, College van procureurs-generaal, hoofd officier van justitie van het Landelijk Parket en officier van justitie van het Landelijk Parket), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. C.M. Bitter te 's-Gravenhage. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Eiser was van 1 november 1988 tot 22 september 2009 als piloot werkzaam bij Transavia Airlines C.V. en woont vanaf 1988 in Nederland. Naast de Argentijnse nationaliteit heeft hij sinds 1995 ook de Nederlandse nationaliteit. 1.2. Na een militaire staatsgreep onder leiding van generaal Jorge Videla op 24 maart 1976 heerste in de periode van 1976 – 1983 in Argentinië een militaire dictatuur, waarvan Jorge Videla tot 29 maart 1981 de eerste president was (hierna: het Videla-regime). 1.3. Het Nederlands openbaar ministerie heeft medio 2006 een opsporingsonderzoek jegens eiser gestart met betrekking tot zijn vermeende betrokkenheid bij gedwongen verdwijningen van personen in de periode van 1976 – 1980. In het kader van dat onderzoek heeft de Nederlandse officier van justitie op 14 juli 2008 een internationaal verzoek om rechtshulp aan Argentinië gestuurd. 1.4. In 2008 liep in Argentinië een grootschalig onderzoek naar 49 ex-militairen van het voormalige opleidingscentrum van de marine – ESMA – die worden verdacht van betrokkenheid bij feiten waarvan ook eiser thans wordt verdacht. Op de ESMA werden tussen 1976 en 1983, ten tijde van het Videla-regime, vermoedelijk duizenden politieke tegenstanders van dat regime gevangen gehouden, gemarteld en vermoord. Vanaf de ESMA werden ook gevangenen naar het nabij gelegen vliegveld gebracht, waar zij aan boord werden gebracht van vliegtuigen, van waaruit de politieke tegenstanders gedrogeerd in zee werden gegooid. 1.5. Argentinië heeft, naar aanleiding van het rechtshulpverzoek van Nederland, zelf een strafrechtelijk onderzoek gestart naar eiser. Vervolgens heeft Argentinië bij Nederland een rechtshulpverzoek ingediend., omdat eiser ervan wordt verdacht als piloot de onder 1.4 genoemde vluchten uitgevoerd te hebben. 1.6. Het ESMA-proces, als uitvloeisel van het onder 1.4 genoemd onderzoek, is in november 2009 van start gegaan. In elk geval één andere piloot is in Argentinië aangehouden en hij zal in het kader van dit proces worden vervolgd. 1.7. Gedaagde heeft aan Argentinië laten weten dat hij eiser niet zal uitleveren nu hij ook de Nederlandse nationaliteit bezit. Op 3 maart 2009 heeft Argentinië eiser internationaal gesignaleerd met het oog op zijn aanhouding. 1.8. Op 22 september 2009 is eiser op de luchthaven van Valencia te Spanje op grond van voornoemde signalering aangehouden. Argentinië heeft vervolgens een uitleveringsverzoek bij de bevoegde Spaanse autoriteiten ingediend ter zake van verdenking van betrokkenheid dan wel het plegen en/ of medeplegen van ernstige strafbare feiten gepleegd in Argentinië in de periode 1976-1983 ten tijde van het Videla-regime. 2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 2.1. Eiser vordert, na wijziging van eis, – zakelijk weergegeven – primair gedaagde te gebieden een overleveringsverzoek bij de bevoegde Spaanse autoriteiten in te dienen en de vervolging van eiser hier te lande voort te zetten, althans te initiëren en de overdracht van strafvervolging aan de Argentijnse autoriteiten te verzoeken voor de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd, dan wel een aanwijzing hiertoe te verstrekken aan het openbaar ministerie. Subsidiair vordert eiser dat gedaagde ten minste via de ambassade aan de Spaanse autoriteiten laat weten dat hij bereid is om de berechting in Nederland te laten plaatsvinden. Meer subsidiair vordert hij gedaagde te gebieden de Spaanse autoriteiten te verzoeken als voorwaarde bij eventuele uitlevering aan Argentinië te bedingen dat de tenuitvoerlegging van een eventuele straf in Spanje zal plaatshebben. 2.2. Daartoe voert eiser het volgende aan. Gedaagde handelt onrechtmatig jegens eiser door ten onrechte geen gebruik te maken van zijn aanwijzingsbevoegdheid aan de officier van justitie met als doel de overlevering van eiser naar Nederland aan Spanje te verzoeken. Nederland komt naast Argentinië eveneens rechtsmacht toe op de voet van artikel 5 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en de artikelen 1, 8 en 9 van de Wet oorlogsstrafrecht (WOS). Hetzelfde geldt indien de rechtsmacht gebaseerd wordt op de Wet Internationale Misdrijven (WIM). De strijd die het Videla-regime in Argentinië tegen zijn onderdanen voerde kan niet anders worden aangemerkt dan als een gewapend conflict. Uit oogpunt van een goede rechtsbedeling dient de vervolging en berechting in Nederland te geschieden, nu de verdenking jegens eiser voor een niet gering deel berust op verklaringen van personeelsleden van Transavia, die in Nederland zijn afgelegd. Het meest zwaarwegende bewijs tegen eiser vormt de getuigenverklaringen van ex-collega’s van hem. Ondanks dat de feiten in Argentinië zijn gepleegd heeft Nederland toch anderhalf jaar geleden een opsporingsonderzoek gestart en een strafrechtelijke vervolging van eiser in Nederland op zijn plaats geacht. Voorts wordt de Spaanse uitleveringsrechter de keuzemogelijkheid onthouden indien gedaagde geen overleveringsverzoek aan Spanje doet. Er zijn voldoende aanknopingspunten die pleiten voor een berechting in Nederland. Zo is een overleveringsverzoek mogelijk en heeft eiser de Nederlandse nationaliteit. Het lijkt vooralsnog dat in Nederland het belangrijkste bewijsmateriaal voorhanden is, nu de getuigen hier woonachtig zijn. Nederland heeft daarnaast al anderhalf jaar opsporingshandelingen verricht naar de vermeende betrokkenheid van eiser bij de gedwongen verdwijningen. Voorts is er geen terugkeergarantie voor eiser bedongen. Bovendien neemt Argentinië het niet zo nauw met de mensenrechten, vooral niet bij ESMA verdachten, nu die soms meerdere jaren in voorarrest zitten. 2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Eiser legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat gedaagde jegens hem onrechtmatig handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – tot kennisneming van de vorderingen gegeven. Eiser is in zijn vorderingen ook ontvankelijk, nu voor hetgeen hij wil bereiken thans geen andere mogelijkheden – in het bijzonder ook geen strafrechtelijke rechtsgang – ten dienste staan. 3.2. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande – zonder overigens op dit punt een voorlopig oordeel uit te spreken – dat gedaagde volledige rechtsmacht heeft om een strafvervolging tegen eiser in te stellen ter zake de feiten waarvoor Argentinië de uitlevering heeft verzocht, stelt de voorzieningenrechter voorop dat bij gedaagde, meer in het bijzonder het openbaar ministerie, het vervolgingsmonopolie rust en hem dientengevolge een ruime beleidsvrijheid toekomt bij de vraag of een strafvervolging moet worden ingesteld of achterwege dient te blijven. De beslissing dienaangaande kan de voorzieningenrechter in kort geding in beginsel slechts marginaal toetsen. 3.3. Er bestaat in beginsel geen verplichting om tot vervolging over te gaan, ook niet op verzoek van een burger of van de verdachte zelf, en evenmin indien, zoals eiser aanvoert, er meerdere aanknopingspunten zijn dat in het kader van een goede rechtsbedeling de strafvervolging in Nederland meer op zijn plaats is. Het enkele feit dat

1. i)eiser naast de Argentijnse ook de Nederlandse nationaliteit heeft, op grond waarvan een overleveringsverzoek van Nederland aan Spanje tot de mogelijkheden behoort,
2. ii)enig bewijsmateriaal zich in Nederland bevindt en iii) het openbaar ministerie al anderhalf jaar een opsporingsonderzoek leidt naar gedragingen die eiser zou hebben begaan, brengt nog niet als vanzelfsprekend mee dat daaruit voor gedaagde een verplichting ontstaat om de vervolging jegens eiser in Nederland door te zetten. Niet in geschil is dat eisers persoonlijke belangen meer gebaat zijn bij vervolging in Nederland dan met een uitlevering aan Argentinië, maar daar staat tegenover dat niet bestreden is dat voornamelijk de Argentijnse rechtsorde en samenleving is geschokt door de feiten waarvoor Argentinië de uitlevering heeft verzocht. Die feiten zijn immers (merendeels) op Argentijns grondgebied en tegen Argentijnen gepleegd. De slachtoffers en nabestaanden van het Videla-regime leven nog steeds in Argentinië en zullen het proces van dichtbij willen meemaken. Daarbij is het niet ondenkbeeldig dat zij graag willen dat Argentinië met zijn eigen verleden afrekent, hetgeen bewerkstelligd wordt door vermeende daders van de misdaden tegen de menselijkheid door Argentijnse rechters te laten berechten. Naast de Nederlandse nationaliteit heeft eiser nog steeds de Argentijnse nationaliteit. Daarbij komt dat hij ten tijde van de gestelde gepleegde feiten alleen de Argentijnse nationaliteit bezat. Dat Nederland beschikt over het belangrijkste bewijsmateriaal tegen eiser is niet overtuigend, nu dat verklaringen zijn van getuigen die het een en ander alleen van horen zeggen hebben vernomen. Aangezien in Argentinië in het ESMA-proces meerdere personen vervolgd (gaan) worden, zonder gebruikmaking van de verklaringen van de Nederlandse getuigen, en Argentinië eiser in 2008 heeft betrokken bij het ESMA-onderzoek, valt te verwachten dat Argentinië over meer en waarschijnlijk belangrijker bewijsmateriaal beschikt dan Nederland. Daarnaast weegt mee dat de feiten zich meer dan vijfentwintig à dertig jaar geleden hebben afgespeeld in een politiek onrustig en toen gewelddadig land. Het gaat hier om gebeurtenissen in een toenmalige samenleving, welke op alle gebieden – cultureel, technisch, economisch en politiek – zo volstrekt verschillend was van de Nederlandse, dat ook de strafrechter op bijna geen enkel punt kan terugvallen op feiten of omstandigheden 'van algemene bekendheid' en op inzichten in gebruikelijke organisatievormen en verhoudingen en aldus belemmerd wordt bij zijn beoordeling van het voor handen liggende bewijsmateriaal. Voorts is niet weersproken dat in Argentinie naar verwachting binnen een jaar het ESMA-proces kan plaatsvinden. De voorgaande belangen tegen elkaar afwegend, met in achtneming van het onder 3.2 gegeven toetsingskader, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het openbaar ministerie in redelijkheid heeft kunnen beslissen om geen overleveringsverzoek bij de Spaanse autoriteiten in te dienen, teneinde eiser in Nederland te vervolgen, maar de vervolging van eiser vooralsnog over te laten aan Argentinië. 3.4. De voorgaande overwegingen gelden eveneens voor de vordering die ziet op het geven van een aanwijzing door de minister van justitie aan de officier van justitie. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen dat toewijzing van de gevorderde aanwijzing snel op gespannen voet staat met de thans geldende leer van de scheiding der machten, waarin immers de (straf)rechterlijke macht onafhankelijk is van de wetgevende en uitvoerende machten. Beslissingen in individuele strafzaken zijn door de wetgever op grond van rechtstatelijke overwegingen rechtstreeks aan de officier van justitie toegekend. Slechts indien er sprake is van gronden ontleend aan het algemeen belang dan wel in zeer bijzondere omstandigheden, is er plaats voor een aanwijzing zoals gevorderd. Dergelijke gronden zijn gesteld noch gebleken. 3.5. Op grond van het voorgaande zal de primaire vordering worden afgewezen. De subsidiaire vordering is, zoals ter zitting door eiser is onderbouwd en de voorzieningenrechter aldus heeft begrepen, bedoeld om gedaagde in de gelegenheid te stellen om in een later stadium alsnog een overleveringsverzoek bij de bevoegde Spaanse autoriteiten in te dienen. Op deze wijze wordt de primaire vordering via een omweg getracht te realiseren, hetgeen afstuit op het hiervoor onder 3.3. overwogene. De meer subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen, nu gedaagde zich niet kan mengen in de Spaans-Argentijnse verhoudingen. 3.6. Voor zover eiser heeft gesteld dat zijn rechten geschonden dreigen te worden bij uitlevering aan Argentinië, kan hem die stelling in deze procedure niet baten. Argentinië is partij bij het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en heeft zich daarmee verbonden de rechten van de mens te zullen respecteren. Het is aan de Spaanse uitleveringsrechter om, in zijn afweging of de gevraagde uitlevering kan worden toegestaan, de gestelde dreigende schending van eisers rechten te beoordelen. 3.7. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat, hoewel een terugkeergarantie van eiser naar Nederland – om daar zijn eventueel opgelegde straf ten uitvoer te leggen – niet rechtens afdwingbaar is, het gedaagde wel zou sieren, indien hij via diplomatieke kanalen zou trachten een terugkeergarantie voor eiser bij de Argentijnse autoriteiten te bedingen. Redengevend daartoe is, naar gedaagde ter zitting erkende, de medewerking die gedaagde gegeven heeft aan aanhouding van eiser in Spanje nadat gedaagde eisers uitlevering aan Argentinië geweigerd had, omdat eiser (ook) de Nederlandse nationaliteit bezit. 3.8. Eiser zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen af; - veroordeelt eiser in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.078,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 262,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2009. nve