RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 29 december 2009, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 350691 / KG ZA 09-1455 van: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging Autoglas Specialisten Nederland, gevestigd te Nijmegen, eiseres, advocaat mr. T.G.M. Scheers te Roermond, tegen: de Staat der Nederlanden (ministerie van Economische Zaken, de Nederlandse Mededingingsautoriteit), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. B.J. Drijber te 's-Gravenhage. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 december 2009 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Eiseres is een branchevereniging voor bedrijven die op gespecialiseerde wijze werkzaam zijn op het gebied van het repareren, bewerken en vervangen van autoruiten. Zij heeft thans 43 leden. 1.2. De Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) heeft een rapport met als titel "De rol van verzekeraars op de markt voor auto(ruit)schadehersteldiensten" gedateerd april 2009 (hierna: het NMa rapport) opgesteld. In het NMa rapport is in de managementsamenvatting onder meer het volgende opgenomen: "Aanleiding en doel (...). De NMa beoogt door middel van deze marktanalyse marktpartijen meer inzicht te geven in de verhoudingen tussen verzekeraars en schadeherstellers op de markt voor schadehersteldiensten. Daarnaast maakt de NMa in dit document aan schadeherstellers, verzekerden, individuele verzekeraars en samenwerkingsverbanden van verzekeraars duidelijk of de gemelde gedragingen mededingingsbeperkend kunnen zijn. Met behulp van deze marktanalyse biedt de NMa aan de hiervoor genoemde marktpartijen handvatten waarmee zij hun individuele casus kunnen beoordelen. Schadesturing Cascoverzekeringen bieden consumenten dekking tegen het risico op schade aan hun voertuig. Verzekeringsmaatschappijen die deze producten aanbieden, vergoeden de kosten van herstel van de schade aan de auto van de verzekerde. Om de kosten van schade te verlagen, oefenen veel verzekeraars invloed uit op de keuze van de verzekerde voor een auto(ruit)schadeherstelbedrijf. Dit wordt schadesturing genoemd. De laatste jaren neemt de gestuurde schadestroom in verhouding tot de vrije schadestroom toe, doordat steeds meer verzekeraars gebruik maken van schadesturing. Volgens een aantal schadeherstellers dat niet in aanmerking komt voor gestuurde schade heeft dit tot gevolg dat zij failliet gaan. Bevindingen De onderzoeksbureaus EIM B.V. en Stratus marktonderzoek B.V. hebben een enquête uitgevoerd onder schadeherstelbedrijven waarmee de omvang van de totale schadestroom (de totale gerepareerde schade) in kaart is gebracht. Uit de enquête is gebleken dat met betrekking tot autoschade ongeveer 40% en op het gebied van ruitschade ongeveer 16% door (samenwerkingsverbanden van) verzekeraars wordt gestuurd. Op basis van deze percentages concludeert de NMa dat nog steeds een aanzienlijk deel van de schade niet gestuurd wordt. Gezien de beperkte marktaandelen van individuele verzekeraars op de markt voor schadehersteldiensten is het niet aannemelijk dat zij op dit moment over een economische machtspositie beschikken. Tevens is gebleken dat de samenwerkingsverbanden van verzekeraars vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt niet beschikken over inkoopmacht. Immers, op basis van de door de NMa uitgevoerde enquête kan worden geconcludeerd dat het marktaandeel van Schadegarant, het grootste samenwerkingsverband van verzekeraars, slechts 10-15% bedraagt. Verzekeraars hebben commerciële vrijheid in hun beleid ten aanzien van schadeherstelbedrijven. Zo mogen zij bijvoorbeeld gebruik maken van schadesturing. De ontvangen meldingen bieden op grond hiervan op dit moment geen aanknopingspunten voor verder mededingingsrechtelijk onderzoek. Indien meer verzekeraars zich in de toekomst bij een samenwerkingsverband op het gebied van inkoop van schadehersteldiensten aansluiten of individuele verzekeraars gaan fuseren, kan dit mogelijk wel het geval zijn." In hoofdstuk 2.1 (De markt voor auto(ruit)schadehersteldiensten" wordt, voor zover thans van belang, vermeld: "Autoschadehersteldiensten kunnen worden omschreven als alle reparatie- of herstelwerkzaamheden, inclusief de vervanging van onderdelen en accessoires, die aan een auto worden uitgevoerd. De NMa heeft in dit document apart gekeken naar de markt voor ruitschadehersteldiensten. De NMa heeft namelijk afzonderlijke meldingen ontvangen van autoschadeherstellers en ruitschadeherstellers. Bovendien vindt ruitschadeherstel vaak plaats bij gespecialiseerde bedrijven en bestaan er aparte erkenningsregelingen voor ruitschadeherstelbedrijven vanuit FOCWA en Glasgarant. In deze marktanalyse laat de NMa in het midden of dit onderscheid een juiste afbakening van de relevante markt is (...)." [...] Mogelijk is de markt vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt als gevolg van aanbodsubstitutie ruimer en zou deze afgebakend moeten worden als de markt voor schadehersteldiensten waaronder ruitschadehersteldiensten. Dit zou het geval kunnen zijn wanneer autoschadeherstellers relatief eenvoudig ook ruitschades kunnen gaan repareren. De NMa heeft evenwel in het kader van deze marktanalyse geen uitgebreid onderzoek gedaan naar deze mogelijke aanbodsubstitutie. Een onderzoek naar aanbodsubstitutie zal nodig zijn als de marktaandelen van de (samenwerkingsverbanden van) verzekeraars op de kleinst mogelijke markt zo hoog zijn dat nader onderzoek naar mogelijk mededingingsrechtelijke problemen nodig is." 1.3. Prof. dr. J. Hinloopen, werkzaam bij de Universiteit van Amsterdam, en Prof. dr. J.J.M. Theeuwes, werkzaam bij de Stichting Economisch Onderzoek (SEO) van de Universiteit van Amsterdam, hebben een second opinion met betrekking tot het NMa rapport uitgevoerd. Zij hebben hun bevindingen weergegeven in een notitie gedateerd 25 mei 2009 met de titel "een kritische beoordeling van het NMa-rapport" (hierna: het SEO rapport). In hoofdstuk 4 "Conclusies" van het SEO rapport is onder meer het volgende opgenomen: "We stellen vast dat het cruciale begrip "schadesturing" te krap is gedefinieerd wat kan leiden tot een onderschatting van de gestuurde schadestroom. Ook de duiding van de relevante markt ontbreekt. Er is voldoende aanleiding om de relevante markt wel zorgvuldig vast te stellen. De markt voor autoruitschade is mogelijk een aparte relevante markt. Het niet hanteren van de markt voor autoruitschade als aparte relevante markt kan tot een onderschatting leiden van de relatieve omvang van de gestuurde schadestroom. Opmerkelijk is ook het ontbreken van een onafhankelijke statistische analyse door de ingeschakelde marktonderzoekbureaus EIM / Stratus. Door het ontbreken van een objectief onafhankelijke analyse ligt de verantwoordelijkheid voor de interpretatie van de enquêtegegevens bij de NMa. [...]. Het marktonderzoek dat ten grondslag ligt aan de mededingingsrechtelijke analyse van de NMa in het hier boven genoemde rapport is onvolledig omdat cruciale elementen aan het onderzoek ontbreken. Er heeft geen onderzoek plaats gevonden naar het gedrag van consumenten, naar de polisvoorwaarden bij verzekeraars en naar de relaties tussen verzekeraars en hun preferred suppliers. Deze ontbrekende onderzoeken hadden waardevolle informatie kunnen geven over de feitelijke schadesturing. Deze informatie ontbreekt nu geheel en al. De beschrijving van de marktstructuur is onvolledig omdat de verdeling van de marktaandelen niet zichtbaar is. Het marktonderzoek is ook te kenschetsen als onbetrouwbaar mede omdat de betrouwbaarheidsmarges van de metingen ontbreken en omdat blijkt dat de onderzoeksresultaten erg gevoelig zijn voor verschuivingen in de veronderstellingen die aan de metingen ten grondslag liggen. Wij hebben ook twijfels aan de representativiteit van de steekproef waarop de metingen van marktaandelen en gestuurde schadestromen zijn gebaseerd. In elk geval ontbreekt een deugdelijke onderbouwing van het representatieve karakter van de steekproef. (...). Tenslotte stellen we vast dat door de wijze waarop het marktonderzoek is vormgegeven veel onzekerheid bestaat over de betrouwbaarheid van de antwoorden van de respondenten. De bedragen waar naar wordt gevraagd liggen in het verleden en bekend is dat respondenten niet altijd feilloos het verleden kunnen reconstrueren. De respondenten hadden de mogelijkheid om schattingen in plaats van exacte bedragen in te vullen. (...). Alles overziend concluderen we dat de markt voor auto(ruit)schadehersteldiensten onvolledig, onbetrouwbaar en niet objectief is onderzocht. Dit haalt de fundamenten weg onder de mededingerechtelijke analyses in het rapport van de NMa en ondermijnt de betrouwbaarheid van de gepresenteerde marktaandelen en de schadestromen in het algemeen en meer specifiek van de conclusie dat 16% van de autoruitschadestroom gestuurd is." 1.4. Prof. mr. J.A. Winter heeft met betrekking tot het NMa rapport een onderzoek ingesteld en heeft zijn bevindingen opgenomen in een rapport met als titel "NMa's sturingsrapport - een kritisch beschouwing" gedateerd juni 2009 (hierna: het rapport Winter). In het rapport Winter is in het hoofdstuk "Conclusie" het volgende opgenomen: "Iedere suggestie dat het wel meevalt met de schadesturing omdat er nog een flinke vrije schadestroom over is, miskent de economische realiteit en de noodzaak het juridisch instrumentarium ten volle te benutten om de nadelen van schadesturing te bestrijden. Het is te betreuren dat het rapport van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in dit opzicht grote tekortkomingen vertoont. De praktijken waarover door marktdeelnemers wordt geklaagd (koppelverkoop, onredelijke contractsvoorwaarden, discriminerende erkenningsregelingen, prijsdiscriminatie, enz.) leveren geen misbruik op in de zin van artikel 24 MW omdat verzekeraars geen economische machtspositie bezitten. Deze conclusie is juist. Deze praktijken kunnen volgens de NMa evenmin beoordeeld worden in het kader van de vraag of zij een onderdeel zijn van inkoopovereenkomsten. De NMa is van oordeel dat het geen inkoopovereenkomsten zijn omdat partijen niet over voldoende inkoopmacht beschikken. Zij meent daarom niet over te kunnen gaan tot een stevige analyse van de mededingingsbeperkende effecten van de overeenkomsten in het licht van artikel 6 leden 1 en 3 MW. Ik deel deze laatste opvatting niet. Het lijkt mij evenwel onjuist en onnodig om de beoordeling van de samenwerking tussen verzekeraars te beperken tot het toetsingskader dat de Commissie in haar Richtsnoeren inzake horizontale overeenkomsten hanteert voor inkoopcombinaties. Mede gezien de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken is er voldoende ruimte om artikel 6 MW en artikel 81 EG-Verdrag volledig toe te passen op de gewraakte praktijken. De marktaandelen van de verzekeraars die samenwerken op het gebied van de schadesturing, inzonderheid van de ondernemingen die deelnemen aan de activiteiten van de Stichting Schadegarant/Glasgarant, zijn voldoende substantieel om de conclusie te ondersteunen dat sprake is van een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging die volledig voldoet aan het vereiste van merkbaarheid. Alsdan zal kunnen worden aangetoond dat de nadelen van een aantal van de genoemde praktijken niet gecompenseerd kunnen worden door voordelen die beantwoorden aan de criteria van artikel 6 lid 3 van de MW." 1.5. Bij brief van 17 juni 2009 heeft de advocaat van eiseres de NMa onder meer verzocht het NMa rapport in te trekken, dit publiekelijk bekend te maken en het onderzoek te heropenen. 1.6. In reactie op de onder 1.5 genoemde brief heeft de NMa in haar brief van 25 juni 2009 onder meer aan de advocaat van eiseres medegedeeld dat de Nma geen reden ziet om de conclusies van de marktanalyse te wijzigen en/of het onderzoek te heropenen. Tevens wordt in deze brief aangegeven dat de NMa van mening blijft dat EIM een verantwoorde enquête heeft uitgevoerd met voldoende waarborgen in de onderzoeksmethode. Daarnaast deelt de NMa nog mede dat het NMa rapport niet een mededingingsrechtelijk onderzoek is naar aanleiding van een vermoeden van overtreding. Het gaat om een sectorstudie (marktanalyse) teneinde met name aan marktpartijen inzicht te verschaffen in de werking van de markt en de verhoudingen op de markt. 1.7. Naar aanleiding van het SEO rapport hebben de heer R. Vogels, werkzaam bij Stratus Marktonderzoek B.V. (hierna: Stratus), en de heer P. van der Zeijden, werkzaam bij EIM B.V. (hierna: EIM), een memo opgesteld gedateerd 29 juni 2009. In dit memo wordt het standpunt van Stratus en EIM uiteengezet ten aanzien van de volledigheid, representativiteit en betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten van het NMa rapport. Stratus en EIM concluderen dat het SEO rapport op geen enkele manier heeft aangetoond dat het onderzoek onzorgvuldig, onvolledig en onbetrouwbaar is. In dit memo wordt onder meer het volgende vermeld: "Kwalitatief vooronderzoek Het onderzoek is gestart met een ronde gesprekken met een aantal bedrijven in de branche. Het doel van deze ronde was een goed beeld te krijgen van het detailniveau waarop de informatie in de branche wordt bijgehouden en is op te leveren. (...). Integraal boekenonderzoek is in die zin ideaal, maar in de praktijk niet haalbaar. Bij enquêtes is het vaak beter om genoegen te nemen met minder detail. Dit voorkomt non-response en onvolledig ingevulde formulieren en formulieren waarbij is volstaan met 'ik doe maar een gok'-opgaven. Uit het vooronderzoek bleek een groot deel van de bedrijven met hun administratieve systemen niet in staat te zijn veel historische informatie op te leveren. Om deze reden is het niet zinvol geacht om hier gedetailleerd naar te vragen. Het vooronderzoek is gebruikt om te komen tot een vragenlijst die voor de meeste bedrijven op een goede manier is in te vullen. Op deze manier zijn meetfouten zoveel mogelijk voorkomen en in een bruikbare respons van 614 (responspercentage van 29%) gegenereerd. [...] Representativiteit De respons van het autoschade-onderzoek omvat alle type bedrijven die in deze sector actief zijn. De resultaten zijn bovendien herwogen om ervoor te zorgen dat de grotere en kleinere bedrijven naar rato meetellen in de resultaten. Het non-responseonderzoek toont bovendien aan dat er geen systematische oorzaak is van de non-respons. De non-respons is slechts iets hoger bij de kleinste bedrijven. En dat is bij zo goed als alle brancheonderzoeken het geval. Daarom vindt ook een herweging van de resultaten plaats. Deze herweging is uitgevoerd door de onderzoeksbureaus. SEO heeft deze detailinformatie niet gezien en kan dus zonder contra-expertise niet meer dan suggereren dat het onderzoek niet representatief is. De feiten laten zien dat het tegendeel het geval is: het onderzoek is representatief voor de branche. De respons van 29% is zonder meer een goede respons voor dit type onderzoek. De respons doet er overigens niet zoveel toe. Het is vooral zaak dat de respons representatief is én er voldoende waarnemingen per relevant marktsegment zijn. Daarnaast hebben ook grote bedrijven deelgenomen aan het onderzoek, waardoor in termen van omzet de respons veel hoger is dan in termen van aantal bedrijven. [...] Gestuurde schade (...). Tijdens het vooronderzoek is nadrukkelijk ingegaan op de eenduidigheid van de begrippen die we in de vragenlijst wilden hanteren. Het concept 'gestuurde schade' bleek geen enkel probleem op te leveren bij de bedrijven die we in het vooronderzoek hebben geconsulteerd. Tijdens het veldwerk zijn hierover evenmin vragen terechtgekomen bij de helpdesk. Er is voor ons dus geen enkele aanleiding om aan te nemen dat dit begrip in de branche niet duidelijk is. Een grote speler in de markt kan op dit punt duidelijk invloed hebben op de uitkomsten van het percentage rond gestuurde schade. Dit heeft niets met 'robuustheid' te maken, maar met interpretatie en daarom is het ook nadrukkelijk genoemd in de onderzoeksverantwoording en in de NMa-rapportage. Bij grotere bedrijven in de branche voorzien de administratieve systemen doorgaans in meer detailinformatie. De opgave van deze bedrijven over de verdeling van de schadestroom hebben wij op het gevraagde detailniveau ontvangen en uiteraard volledig verwerkt in de resultaten. NMa heeft zelf slechts een scenario geanalyseerd waarbij is aangenomen dat alle omzet van de grote partijen in de branche gestuurde schade is. Slechts in dat onrealistische scenario blijkt de totale gestuurde schadestroom uit te komen op een percentage van ruim 60%." 1.8. Prof. dr. J.J.M. Theeuwes heeft in een notitie gedateerd 23 juli 2009 aan eiseres onder meer uiteengezet dat er een aantal kritiekpunten, zoals weergegeven in het SEO rapport, door de NMa onbeantwoord is gebleven. In het bijzonder blijven volgens hem onbeantwoord de punten dat de schadesturing te krap is gedefinieerd, dat de duiding van de relevante markt ontbreekt en dat niet is ingegaan op de verzekeringsparadox. Voorts wordt in deze notitie een reactie gegeven op het onder 1.7 bedoelde memo van Stratus en EIM. 1.9. Prof. dr. P. Van Cayseele, onder meer hoogleraar Industriële Economie bij de Universiteit van Amsterdam, heeft naar aanleiding van het NMa rapport, het SEO rapport, het onder 1.7 genoemde memo van EIM en Stratus en het rapport Winter, eveneens een rapport opgesteld met als titel "Enkele kritische bemerkingen vanuit mededingingseconomisch perspectief bij het NMa sturingsrapport, en de opinies daaromtrent" en gedateerd 18 oktober 2009 (hierna: het rapport Van Cayseele). In de " Executive Summary/Conclusies" van het rapport Van Cayseele is, voor zover thans van belang, het volgende vermeld: " 2 De door het EIM uitgevoerde enquête is vermoedelijk volgens best practice standaarden verlopen, maar het voeren van enquêtes is een imperfect instrument om een onderbouwd antwoord te verschaffen op de mededingingseconomische vraagstukken rond de problemen/klachten die in deze sector voorliggen. 3 [...]. 4 In het geval dat toch beroep werd gedaan op een enquête had deze zich beter gericht tot verzekeringsnemers die geconfronteerd werden met schadeherstel, eerder dan tot de schadeherstellers waarvan sommigen mogelijks betrokken partij zijn. > De door de SEO en Prof.Mr. Winter geformuleerde kritische noten ten aanzien van de door de Nma gevoerde studie (gebaseerd op de door EIM gevoerde enquête) zijn derhalve terecht. > Zelfs wanneer de door EIM gevoerde enquête betrouwbaar is, is ze niet pertinent omdat ze geen afdoend antwoord geeft op de voorliggende vragen die rezen ten gevolge van de klachten. 5 (...). Echter, zelfs wanneer op basis van marktaandelen niet direct kan worden geconcludeerd dat er een dominante positie is, dient te worden gekeken naar feitelijk op elkaar afgestemde gedragingen en de mogelijkheid tot collectieve dominantie. Deze piste werd niet onderzocht. 6 [...] > De door de NMa gevoerde studie leunt sterk op één hypothese, met name deze van de efficiënte werking van de markt. Dergelijke hypothese mag inderdaad a priori niet worden uitgesloten, zo niet kan een mededingingsautoriteit vervallen in het maken van fouten type II. (Dit zijn fouten waarbij bepaalde marktgedragingen verboden of bestraft worden daar waar ze dienen te worden toegelaten vanuit efficiëntie oogpunt). > In de meeste gevallen bestaat echter de vrees voor het maken van een fout van type I: een bepaald gedrag wordt niet verboden of bestraft, en de autoriteit schiet te kort bij het bewaken van de concurrentiële werking van de markt. De samenloop van voorliggende klachten is een indicatie dat de alternatieve hypothese van afgestemde sturing een groter gewicht verdiend. Met name in het perspectief van welbekende mededingingseconomische inzichten zijn er veel elementen die in dergelijke hypothese aannemelijk maken, gegeven de voordelen die er uit resulteren voor bepaalde partijen." 1.10. In een memo gedateerd 3 december 2009 hebben Stratus en EIM hun reactie uiteengezet ten aanzien van het onder 1.8 bedoelde notitie. 2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer 2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven - gedaagde te veroordelen: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.