ECLI:NL:RBSGR:2010:BL8069

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 18 maart 2010, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 358107 / KG ZA 10-128 van: de besloten vennootschap Lyreco Nederland B.V., statutair gevestigd te Amsterdam, onder meer kantoorhoudende te Utrecht, eiseres, advocaat mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon, als bedoeld in artikel 2.1 van de ministeriële regeling Voorziening tot samenwerking Politie Nederland: Politie Nederland, zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 maart 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Op 28 augustus 2009 heeft gedaagde in het kader van een Europese openbare aanbestedingsprocedure een aankondiging van een opdracht gepubliceerd voor levering van kantoorartikelen en computersupplies (perceel 1), printerpapier (perceel 2) en speciaal papier (perceel 3). Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op deze procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In deze zaak gaat het om perceel 1. 1.2. Eiseres drijft een onderneming die kantoorartikelen levert. Zij heeft onder meer ingeschreven op perceel 1. 1.3. In artikel 57 lid 11 en 12 Bao is het volgende bepaald: 11. Wanneer een aanbestedende dienst voor de gunning het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving hanteert, voegt hij bij de uitnodiging: a. het resultaat van de volledige beoordeling van de inschrijving van de betrokken inschrijver, en b. de wiskundige formule die tijdens de elektronische veiling de automatische herklasseringen naar gelang van de ingediende nieuwe prijzen of nieuwe waarden zal bepalen. 12. In de formule, bedoeld in het elfde lid, onderdeel b, verwerkt de aanbestedende dienst het gewicht dat aan alle vastgestelde criteria wordt toegekend om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen. Eventuele marges worden daartoe door de aanbestedende dienst vooraf in een bepaalde waarde uitgedrukt. 1.4. Paragraaf 3.4 van de offerteaanvraag in Hoofddocument 1 betreft de selectie- en gunningmethode voor de gehele opdracht. Daarin wordt het beoordelingskader in vier stappen beschreven. Stap 4 betreft de elektronische veiling waarvoor alle inschrijvers die de eerste drie stappen succesvol hebben doorlopen worden uitgenodigd. 1.5. In hoofdstuk 2 van Hoofddocument 2 voor perceel 1 is bepaald dat gedaagde rapportcijfers geeft op kwaliteitsonderdelen, met een bepaalde wegingsfactor. De uitkomsten per kwaliteitsonderdeel worden vervolgens opgeteld en uiteindelijk in een totale score omgezet. Deze totale score wordt vertaald in een kwaliteitswaarde van het betreffende perceel, uitgedrukt in een bedrag in Euro. De kwaliteitswaarde wordt per inschrijver als vaste waarde per perceel meegenomen in de elektronische veiling. 1.6. In een toelichting op het prijzenblad voor perceel 1 is bepaald dat de inschrijvers hun prijsinformatie dienen aan te leveren door middel van het invullen van een Excel-bestand. Na bezwaar van enkele inschrijvers heeft gedaagde het oorspronkelijke Excel-bestand, waarin onderscheid werd gemaakt naar handelsmerken en huismerken van de inschrijvers, vervangen door een eenvoudiger rekenmodel, uitgaande van kortingspercentages per productcategorie. Daarmee geschiedt de gunning niet meer op basis van de door de inschrijvers opgegeven prijzen, maar op basis van kortingspercentages op een fictieve totaalprijs. 1.7. Over het eenvoudiger rekenmodel heeft een gegadigde in de 10e Nota van Inlichtingen (NvI) d.d 2 december 2009 de volgende vraag (vraag 147) gesteld: In werkblad 2 biedt u de mogelijkheid om een procentuele korting in te voeren in kolom F. De bruto waarden waarover deze korting wordt berekend, zijn daarbij door u bepaald en door aanbieders niet beïnvloedbaar. Dit is niet juist. Alle aanbiedende partijen hanteren verschillende bruto prijzen (dit zijn de prijzen zonder korting opgenomen in prijslijsten van aanbieders waarop aanbieders hun kortingen baseren). U meet in de veiling slechts een procentuele korting en niet de resultaten in Euro's die deze kortingen genereren. Wij verzoeken u om het model aan te passen zodat éénmalig door aanbiedende partijen de gehanteerde bruto prijzen kunnen worden ingegeven in (verborgen) kolom E. De procentuele kortingen worden vervolgens daarover verrekend (resultaten in kolom G5 t/m G11). Het antwoord op deze vraag in de NvI luidt als volgt: Wat betreft uw opmerking over werkblad 2, dat de bruto waarden waarover deze korting wordt berekend door de aanbestedende dienst zijn bepaald en door aanbieders niet beïnvloedbaar zijn, is niet geheel juist. U als aanbieder dient de korting te geven op uw eigen brutoprijzen, zoals deze vermeld staan in uw algemene catalogus, voor de artikelen die binnen de genoemde productgroep vallen. Zie de toelichting op werkblad 2 beginnend op rij 27 en zie de toelichting achter werkblad 1 onder het kopje "Catalogus en prijzen". In deze bij uw offerte toe te voegen prijslijst 2009 dienen de brutoprijzen te staan die de basis vormen waarover u de korting aanbiedt. Wij wensen van u als aanbieder één kortingspercentage te verkrijgen op uw brutoprijzen voor alle artikelen per genoemde productgroep in werkblad 2. De in werkblad 2 in kolom G weergegeven absolute inkoopwaarde per productcategorie is de verdeling van de geschatte inkoopwaarde op jaarbasis ad € 5.000.000,- die de Aanbestedende dienst als indicatie heeft weergegeven in paragraaf 2.3 van Hoofddocument 1. Uw stelling, dat dit model niet juist is, is naar onze mening niet correct. De Aanbestedende dienst heeft voor deze prijszetting gekozen omdat de markt juridische bezwaren had tegen de oorspronkelijke manier van prijszetting zoals deze bij de oorspronkelijke publicatie was gehanteerd. Het nu toegepaste model is overigens ook een gebruikelijk model in de inkoop; hoeveel korting is een leverancier bereid te geven op de standaard brutoprijzen per productgroep. Uw stelling dat "in de veiling slechts een procentuele korting en niet de resultaten in Euro's die deze kortingen genereren worden gemeten" is correct. "....". 1.8. Bij aangetekend schrijven van 7 december 2009 heeft eiseres gedaagde bericht dat zij bezwaar heeft tegen de beantwoording van voormelde vraag 147 omdat met het slechts meten en vergelijken van de nominale waarde van de procentuele korting niet is bepaald dat uiteindelijk de economisch meest voordelige aanbieding wordt gekozen. Daarbij heeft eiseres gedaagde verzocht om publicatie van een afdoende correctie op voormelde NvI nu de door gedaagde gekozen systematiek betekent dat in deze aanbestedingsprocedure niet wordt voldaan aan de uitgangspunten van transparantie, objectiviteit en non-discriminatie. 1.9. Bij brief van 8 december 2009 heeft gedaagde eiseres onder meer geantwoord dat alle deelnemers gelijk worden behandeld omdat bij vergelijking van procentuele kortingspercentages ook economische karakteristieken van de aanbiedingen aan de orde komen. 1.10. Op 9 december 2009 heeft gedaagde proces-verbaal opgemaakt van opening van de inschrijvingen van acht inschrijvers. 1.11. Bij brief van 11 januari 2010 heeft gedaagde eiseres uitgenodigd tot het deelnemen aan de veiling op 14 januari 2010 van perceel 1. Daarbij zijn haar kwaliteitscore, de daarmee samenhangende veilingopslag en het door eiseres afgegeven maximale openingsbod vermeld. 1.12. Na hernieuwd bezwaar van eiseres heeft gedaagde bij brief van 13 januari 2010 onder meer geantwoord -kort gezegd- dat in het nieuwe model prijzen en tarieven zullen verschillen hetgeen betekent dat dit model de optimale garantie biedt dat gedaagde de beste prijzen betaalt voor de aangeboden materialen. 1.13. Bij brief van 15 januari 2010 heeft gedaagde eiseres bericht dat de opdracht betreffende perceel 1 niet aan eiseres is gegund maar dat het voornemen bestaat om de opdracht aan Office Depot B.V. te gunnen. 2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer 2.1. Eiseres vordert - zakelijk weergegeven -

1. a)gedaagde te gebieden de aanbestedingsprocedure betreffende perceel 1 te staken en, indien gedaagde die opdracht alsnog wenst te verstrekken, opnieuw een aanbestedingsprocedure te voeren met objectief bepaalde gunningcriteria en beoordelingssystematiek;
2. b)gedaagde te gebieden inzage te geven in alle details van de (prijs)aanbiedingen van de overige inschrijvers en alle door die inschrijvers overgelegde prijslijsten te verstrekken; een en ander op verbeurte van een dwangsom. 2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan. Gedaagde heeft in strijd gehandeld met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het non-discriminatie, transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Omdat bij de beoordeling van de inschrijvingen c.q. biedingen tijdens de veiling voor wat betreft het subsubgunningcriterium 'prijs' geen, althans onvoldoende rekening is gehouden met de werkelijke waarde die de door de inschrijvers gegeven kortingen vertegenwoordigen, is de daadwerkelijke mededinging niet gewaarborgd. De correcte prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving ten opzichte van de overige inschrijvingen is niet vastgesteld. Nu geen rekening is gehouden met de specifieke prijslijsten die inschrijvers hanteren, en de kortingspercentages niet gekoppeld zijn aan de geoffreerde bruto prijzen maar gebaseerd zijn op een fictieve totaalprijs, is er geen sprake van gelijke kansen voor alle inschrijvers. Daarbij is de wiskundige formule die tijdens de elektronische veiling de automatische herklasseringen naar gelang van de ingediende nieuwe prijzen of nieuwe waarden heeft moeten bepalen, niet voldoende duidelijk geweest. Op grond van artikel 57 lid 11 Bao had gedaagde deze wiskundige formule bij de brief van 11 januari 2010 moeten voegen. Ook is artikel 57 lid 12 Bao geschonden omdat is verzuimd om in de wiskundige formule het gewicht te verwerken dat aan alle vastgestelde criteria wordt toegekend om de economisch meest voordelige inschrijving te bepalen. 2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Gedaagde heeft als verweer aangevoerd dat er sprake is van een markt waarin de prijzen van de aanbieders nagenoeg gelijk zijn, althans waarin de prijzen over het gehele aanbod gezien elkaar uitmiddelen. Daarom heeft gedaagde gekeken naar de meest afgenomen producten die 60% van de omzet van 2008 uitmaken (en die uitkomen boven 500 euro omzet per jaar). Dit betreft 321 producten, de zogenoemde financiële hardlopers, zoals kenbaar gemaakt in NvI 9. Deze hardlopers kunnen in zeven productcategorieën worden ondergebracht. Gedaagde heeft vervolgens een schatting gemaakt, aan de hand van de cijfers van 2008, hoeveel omzet jaarlijks met die zeven verschillende productcategorieën is gemoeid. In de visie van gedaagde behoorde vergelijking van de aanbiedingen op basis van een functionele omschrijving van 3000 à 4000 kantoorartikelen in ieder geval niet tot de mogelijkheden omdat dit een te grote inspanning was voor het uiteindelijke doel. Volgens gedaagde komt de gekozen methodiek er op neer dat inschrijvers aangeven voor welke prijs zij de geschatte afname van de producten in 2008 (representatief voor de komende jaren) kunnen leveren, op basis van hun algemene prijslijst. Dit doen aanbieders door middel van het verschaffen van kortingen. Naar zeggen van gedaagde vindt er in de gekozen beoordelingssystematiek wel degelijk een op de realiteit gebaseerde vergelijking van prijzen plaats en is er sprake van reële kortingen op reële prijzen. 3.2. De vraag is of gedaagde met de door hem gehanteerde beoordelingssystematiek in strijd handelt met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zoals het transparantiebeginsel. 3.3. Eiseres heeft gesteld dat bij de door gedaagde gekozen systematiek een inschrijver met relatief hoge bruto prijzen ook hoge kortingen kan offreren met als gevolg dat een dergelijke inschrijver de grootste kans maakt om de opdracht gegund te krijgen. Daartegenover heeft gedaagde ter zitting desgevraagd verklaard dat eiseres met deze stelling miskent dat de prijzen gemiddeld genomen niet veel van elkaar verschillen. Uit onderzoek van gedaagde naar de geoffreerde prijzen van de winnaar en naar die van eiseres zou dit ook gebleken zijn. Eiseres heeft naar aanleiding van dit betoog van gedaagde gesteld dat dit ter zitting vermelde onderzoek uit de "hoge hoed" komt, dat zij het niet heeft kunnen controleren en dat er geen analyse ten grondslag ligt aan de stelling dat de prijzen op hetzelfde niveau liggen. 3.4. Uitgangspunt is dat gedaagde gekozen heeft voor een eenvoudiger rekenmodel, bestaande uit productcategorieën. Eiseres wordt gevolgd in haar stelling dat niet goed te begrijpen valt waarom bepaling van de geoffreerde bruto prijzen per productcategorie per deelnemer aan de veiling voor gedaagde voorafgaande aan de elektronische veiling niet mogelijk was, gevolgd door relatering van de tijdens de veiling geboden kortingspercentages aan die per deelnemer geoffreerde bruto prijzen per productcategorie. In de visie van gedaagde moesten de aanbieders er maar op vertrouwen dat koppeling van de kortingspercentages aan door gedaagde geschatte prijzen tot de beste uitkomst zou leiden. Met transparantie voor aanbieders heeft dit weinig te maken. Eiseres heeft er terecht op gewezen dat het transparantiebeginsel er onder meer toe strekt dat aanbieders in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben dan wel krijgen in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft. Gelet op de rekenexercitie die gedaagde nu achteraf heeft verricht en die naar zijn zeggen circa drie dagen in beslag heeft genomen, valt niet in te zien waarom deze exercitie ook niet voor het beperkt aantal deelnemers aan de veiling van tevoren had kunnen worden uitgevoerd. In die situatie is het ook voor aanbieders inzichtelijk aan welke bruto prijzen (per productcategorie) de opgegeven kortingspercentages gekoppeld worden. Een en ander leidt tot de conclusie dat gedaagde met de door hem gehanteerde beoordelingssystematiek in strijd handelt met het transparantiebeginsel en dat daarom het gevorderde sub a voor toewijzing vatbaar is. Dit brengt met zich dat aan het gevorderde sub b niet meer wordt toegekomen. 3.5. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering op de wijze als hierna vermeld zal worden toegewezen. Gedaagde heeft onweersproken aangevoerd dat hij zich pleegt te houden aan rechterlijke uitspraken. Het opleggen van een dwangsom is in deze zaak daarom niet passend. Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: gebiedt gedaagde de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken voor zover deze betrekking heeft op de levering van kantoorartikelen en computersupplies (perceel 1 van de onderhavige opdracht) en, indien gedaagde de opdracht alsnog wenst te verstrekken, opnieuw een aanbestedingsprocedure te voeren met objectief bepaalde gunningcriteria en beoordelingssystematiek die het mogelijk maken om de inschrijvingen op eenduidige wijze onderling te vergelijken; veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van eiseres begroot op € 1.166,93, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 87,93 aan dagvaardingskosten; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2010. AB