vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 314225 / HA ZA 08-2092 Vonnis van 26 mei 2010 in de zaak van Mr. [curator] in hoedanigheid van curator in het faillissement van [BV 1], wonende te Leiden, eiser, advocaat mr. M.M. Hoving, tegen de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1.[BV 2]., 2.[Holding BV], beide gevestigd te Leiderdorp, gedaagden, advocaat mr. E.N. Muller. Partijen zullen hierna de curator en [BV 2] c.s. dan wel [BV 2] en Holding genoemd worden. 1. De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 20 juni 2008, met 26 producties; - de conclusie van antwoord, met 5 producties; - de conclusie van repliek, met productie 27 tot en met 29; - de conclusie van dupliek. 2.De feiten 2.1 Bij vonnis van deze rechtbank 30 mei 2001 is - op eigen aangifte - de besloten vennootschap [BV 1] (hierna: [BV 1]) in staat van faillissement verklaard. 2.2 [BV 1], die detailhandelswerkzaamheden uitoefende als hierna omschreven, is op 31 december 1998 opgericht door Holding. Voordien waren onder de naam [BV 1] al een aantal vestigingen geopend waarin dergelijke activiteiten werden uitgeoefend (Leiderdorp, Lisse, Zoetermeer en Den Haag). De omzet daarvan was toegenomen en er kwam eigen personeel. In 2000 werd ook het filiaal Katwijk operationeel. 2.3 [BV 1] heeft - in ieder geval tot haar faillissement - onder meer met [BV 2] deel uitgemaakt van een groep van vennootschappen (hierna: de [A]-groep), met Holding als (groot)moedervennootschap, van welke vennootschap de heer [A] (hierna: [A]) enig aandeelhouder en enig bestuurder is. 2.4 Per 1 januari 1999 heeft een activa/passivatransactie plaatsgevonden, waarbij een deel van de onderneming van [BV 2] is ingebracht in [BV 1]. Het betrof de detailhandelactiviteiten van [BV 2] op het gebied van parket, bestaande uit een aantal parketwinkels (in Leiderdorp, Lisse, Zoetermeer, Den Haag). In 2000 is ook een filiaal te Katwijk operationeel geworden. [BV 1] betrok goederen en diensten van groepsmaatschappijen en werd daarvoor gedebiteerd. Omgekeerd had [BV 1] gelden tegoed van [BV 2], o.m. omdat [BV 2] de kas van [BV 1] beheerde. Al deze vorderingen en schulden werden geboekt in rekening-courant. In de jaarrekening over 1999 en voorafgaande jaren werd een jaarlijkse verrekening tussen deze meerdere partijen toegepast met het resultaat dat voor elke groepsmaatschappij slechts één saldo resteerde, nl. jegens Holding. 2.5 Op 23 september 1999 heeft de ING Bank aan een aantal vennootschappen van de [A]-groep, waaronder [BV 1], Holding en [BV 2] een kredietfaciliteit van maximaal ƒ 1.425.000,00 in rekening courant ter beschikking gesteld. Per ultimo 1999 had [BV 1] van deze faciliteit in totaal een bedrag ƒ 928.126,00 opgenomen. Zij had een bij ING Bank geadministreerde rekening met nummer [nummer]. 2.6 Op 3 mei 2000 heeft er een bespreking plaatsgevonden waarbij aanwezig waren [A] en de heren [B] en [C], de boekhouder resp. accountant van de [A]-groep. In zijn aantekeningen van de bespreking schreef de accountant onder meer: "[A] [lees: [A], rechtbank] wil de RC verhoudingen met de groepsmijen zoveel mogelijk vermijden. [B] [lees: [boekhouder], rechtbank] opgedragen om ze maandelijks zoveel mogelijk weg te werken". 2.7 Vanaf augustus 2000 was er geen bankfinanciering meer beschikbaar voor [BV 1] en is in haar financieringsbehoefte voorzien door Holding. 2.8 Op 7 september 2000 is [BV 1] met de heer [D] (hierna: [D]) een overeenkomst aangegaan tot overname van het filiaal te Katwijk door [D] voor een koopprijs van ƒ 175.000,00 exclusief BTW. Deze overname is geëffectueerd in mei 2001. 2.9 Op 8 september 2000 heeft de accountant het financiële jaarverslag van [BV 1] over 1999 gereed gemaakt. Hierin is onder meer een verlies voor belasting vermeld van ƒ 242.431,00. In de accountantsverklaring is onder meer het volgende vermeld: "Door het ontbreken van een op de financiële administratie aansluitende voorraadadministratie, alsmede het ontbreken van voldoende maatregelen van interne controle, kan geen zekerheid worden verkregen omtrent de volledigheid van de in de jaarrekening opgenomen omzet en de daarmee samenhangende posten." 2.10 Op 22 september 2000 heeft er in het centrale magazijn van [BV 1] en [BV 2] brand gewoed. Hierbij is een groot deel van de voorraad van [BV 1] en een deel van de voorraad van [BV 2] verloren gegaan. De voorraad van [BV 1] was verzekerd via [BV 2]. De voorraad van [BV 1] is vervolgens weer aangevuld met behulp van Holding, die daartoe in rekening-courant geboekte gelden aan [BV 1] ter beschikking stelde. 2.11 Op 11 oktober 2000 zijn de jaarstukken van [BV 1] over 1999 gepubliceerd. 2.12 Op 10 november 2000 heeft Holding haar aandelen in en haar positie als bestuurder van [BV 1] overgedragen aan de besloten vennootschap [A] Houtexploitatie B.V. (hierna: Exploitatie), van welke vennootschap Holding enig aandeelhouder en enig bestuurder is. 2.13 Over het jaar 2000 heeft [BV 1] een verlies voor belasting geleden groot ƒ 422.884,00. In zijn brief aan mr. Muller d.d. 10 november 2003 schrijft de heer [B], accountant van de [A]-groep, omtrent het financiële wedervaren van [BV 1] in 2000 het volgende: "[BV 1] [lees: [BV 1], rechtbank] had op 1 januari 2000 een vordering van € 399.686 op [A] [lees: Holding, rechtbank]. Op 31 augustus van dat jaar was die vordering omgezet in een schuld aan [A] van € 26.829. Hoe dat grote saldoverloop is ontstaan kunt u zien aan het geldstroomoverzicht in de eerste kolom. Daarin ziet u dat over de eerste 8 maanden van 2000 een verlies voor afschrijving ad € 98.044 gefinancierd moest worden, vervolgens een bedrag van € 24.576 werd besteed aan investeringen en een bedrag ad € 179.906 aan werkkapitaal. Deze laatste post ontstond doordat het debiteurensaldo ten opzichte van 1 januari 2000 met € 98.495 was uitgelopen terwijl de crediteuren in die periode juist met € 94.144 afnamen. Uit de exploitatie over de eerste 8 maanden van 2000 ontstond derhalve een financieringsbehoefte van € 302.525. Die financieringsbehoefte werd niet ingevuld door de bankier. Het tegendeel blijkt uit de daling van het saldo aan kredietinstellingen met € 106.560 terwijl bovendien een bedrag ad € 17.429 werd afgelost op de financial leaseverplichtingen. [A] zag zich derhalve genoodzaakt zowel de financieringslast uit hoofde van de exploitatie ad € 302.525 voor haar rekening te nemen, als die wegens de daling van de verplichtingen aan de kredietinstellingen ad € 123.989. Dit veroorzaakte de omzetting van de vordering op [A] per 1 januari 2000 ad € 399.686 tot een schuld aan [A] per 31 augustus 2.000 ad € 26.829. Na de brand in september van 2000 ging dat financieringsproces door. In de laatste kolom van het geldstroomoverzicht is te zien dat de laatste 4 maanden van 2000 een verlies voor afschrijving hebben veroorzaakt van € 32.675. Vervolgens werd in die periode fors geïnvesteerd namelijk voor € 109.140 (waarschijnlijk betreft dat de inrichting van het filiaal Katwijk en wat automobielen). Met betrekking tot de voorraad gebeurde het volgende. Per 31 augustus 2000 was in voorraden een bedrag geïnvesteerd van € 399.014. Die voorraad ging door de brand nagenoeg geheel teniet, waardoor een vordering op de schadeverzekeraar ontstond die werd vastgesteld op € 363.885. Dat bedrag is begrepen onder de post overige vorderingen op 31 december 2000 ad € 373.182. Vervolgens ontstond in de laatste 4 maanden van 2000 weer een nieuwe voorraad van € 181.913. Een deel van die extra financieringsbehoefte werd gedekt door de vrijkomende middelen wegens de verlaging van het debiteurensado en de stijging van het crediteurensaldo waardoor de extra financiering in het werkkapitaal per saldo beperkt bleef tot een bedrag van € 25.334. In totaal vergde de exploitatie tijdens de laatste 4 maanden van 2.000 een financieringsbedrag van € 167.149, welk bedrag nog werd verhoogd door de gepleegde aflossingen ad (€ 2.896 op de financial leaseverplichtingen en een bedrag ad € 261.884 waarmee de schuld aan de kredietinstellingen werd verlaagd. De schuld aan [A] die per 31 augustus 2000 nog € 26.329 bedroeg steeg daardoor met € 431.929 tot € 458.757 per ultimo 2000. Resumerend heeft [A] in het jaar 2000 een bedrag aan [BV 1] gefourneerd van € 858.443 waarmee het verlies voor afschrijving ad € 130.719 werd gefinancierd, een bedrag ad € 133.716 in vaste activa werd geïnvesteerd, € 205.240 aan het werkkapitaal werd toegevoegd, voornamelijk ter financiering van de voorraden, en tenslotte € 388.769 in mindering werd gebracht op de schuld aan de kredietinstellingen." 2.14 Omstreeks 20 februari 2001 heeft de verzekeraar de schade-uitkering ten behoeve van [BV 1] in verband met de hiervoor bedoelde brand uitbetaald op een bankrekening van Holding. Deze uitkering (groot ƒ 792.150,70 = € 359.462,32) is op 28 februari 2001 met [BV 1] verrekend in rekening-courant. 2.15 Nadat daarover reeds in 2000 overleg had plaatsgevonden, is [BV 1] met [D] op 13 april 2001 een overeenkomst aangegaan tot overname van - kort gezegd - de filialen van [BV 1] te Leiderdorp en Den Haag met bijbehorende roerende zaken en orderportefeuilles alsmede de orderportefeuille van het filiaal te Lisse, een en ander voor een koopprijs van in totaal ƒ 400.000,00, exclusief BTW, met overname van de voorraad tegen kostprijs. Deze overname is uiteindelijk niet doorgegaan doordat [D] de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen. Deze betrof de toestemming van de verhuurder van het pand waarin het filiaal te Den Haag was gevestigd. 2.16 In de loop van mei 2001 heeft [BV 1] haar faillissement aangevraagd, dat op 30 mei 2001 is uitgesproken. Het niet bestreden overzicht van de vermogensmutaties van [BV 1] (prod. I van gedaagden) met als peildata 1 januari 2000 , 31 oktober 2000, 31 december 2000, 31 mei 2001 en 31 mei 2001 is aan dit vonnis gehecht. Behoudens de laatste kolom, die guldens vermeldt, zijn de genoemde bedragen in euro's. 2.17 In augustus 2001 is er een overeenkomst gesloten tussen ING Bank, Holding, [BV 1] en de curator. Hierbij heeft ING Bank haar vordering op [BV 1] aan Holding overgedragen voor de nominale waarde ad ƒ 358.176,18. 2.18 Bij brief van 2 oktober 2001 heeft de curator aan [BV 2] onder meer het volgende geschreven: "Uit de administratie van [BV 1] lijkt dat [BV 2] op datum faillissement een rekening-courantverhouding onderhield met de gefailleerde vennootschap. Uit de administratie van de gefailleerde vennootschap blijkt dat het saldo op de datum van het faillissement ten gunste van gefailleerde vennootschap sluit op een bedrag van ƒ 179.314,80. Bovenstaand bedrag is exclusief rente en onder voorbehoud van nader onderzoek in de administratie. Ik verzoek u voornoemd bedrag ad ƒ 179.314,80 over te maken op de faillissementsrekening (...) t.n.v. ondergetekende." 2.19 Bij brief van 22 mei 2003 heeft de curator aan Holding onder meer het volgende geschreven: "Bij de afwikkeling van het faillissemenet van [BV 1] stuit ik nog op onder andere de volgende onderwerpen, waarover ik u deels reeds eerder vragen heb gesteld. Zowel schriftelijk als mondeling. 1. Brandschade [A] Holding B.V. heeft op of rond 28 februari 2001 een schade-uitkering ontvangen van ƒ 792.000,00 / € 359.393,93. Op deze dag werd deze uitkering geboekt en in rekening-courant met [BV 1]. Reeds eerder verzocht ik u een specificatie van de schade-uitkering. Ik ontvang graag een overzicht van de schadevaststelling en meer in het algemeen het volledige schadedossier van [BV 1]. 2. Jaarrekening 2000 De jaarrekening 2000 was rondom de datum van het faillissement reeds in concept gereed. Ik verzoek u mij dit concept, doch nog liever de goedgekeurde jaarrekening, in afschrift aan mij toe te zenden. 3. Debiteuren Ik zend u toe een afschrift van mijn brief met bijlagen 24 mei 2002, waarbij ik een specificatie heb gevraagd van de betalingen van deze openstaande niet-verpande debiteuren. De gevraagde stukken en informatie zie ik graag binnen 10 dagen na heden tegemoet." 2.20 Bij brief van 22 juli 2003 heeft de curator aan de advocaat van [BV 2] c.s. onder meer het volgende geschreven: "Hieronder komt ik terug op de afwikkeling van de schade-uitkering terzake de verloren gegane voorraad van [BV 1]. Ik verzocht uw cliënte in mijn brief van 22 mei 2003 nadere informatie en heb aangegeven inzage te wensen in het volledige schadedossier. Ik roep uw cliënte hierbij op om binnen 10 dagen na heden aan mij ter beschikking hebben gesteld het volledige schadedossier, bestaande uit verzekeringspolis, taxatierapport(-en), alle correspondentie tussen [BV 1] (c.q. [A] Holding B.V.) en de verzekeraar alsmede bewijs van betaling en de kwitantie aan de verzekeringsmaatschappij. U schrijft op 24 juni dat [BV 1], beschikkend over de rekening-courantfaciliteit met de Holding, nieuwe voorraad heeft aangeschaft. Ik verzoek u deze stelling te staven. Ik verzoek uw cliënte de grootboekrekening over het jaar 1999 te tonen terzake de rekening-courantverhouding tussen uw cliënte en [BV 1]. Ik verzocht uw cliënt afgifte van de concept-jaarrekening van [BV 1] Terzake openstaande debiteuren: ik verzocht uw cliënte op een reactie op mijn brief van 24 mei 2002. Reeds eerder verzocht in uw cliënte om deze informatie. Hetgeen met de heer [E] werd besproken ziet niet op het gevraagde en de door mij gevraagde stukken zijn andere dan die aan mijn ter beschikking werden gesteld." 2.21 Bij brief van 24 augustus 2006 heeft de curator aan de advocaat van [BV 2] c.s. onder meer het volgende geschreven: "A Rekening-courant (...) Op grond van het bovenstaande trek ik de volgende conclusies: * Nu verrekening van de vordering van gefailleerde op [BV 2] uit hoofde van een saldo in rekening courant ten bedrage van € 2.067.406,00 niet kan worden verrekend met een schuld van gefailleerde aan derden dient [BV 2] het voornoemde saldo alsnog uit te betalen aan gefailleerde. (...) Onder voorbehoud van nadere controle op de boekhouding van failliet verzoek ik u mij aan te geven of [BV 2] het saldo in rekening courant zal betalen aan de boedel. (...) Voor zover sprake mocht zijn van een rechtshandeling tussen gefailleerde en [A] Holding B.V. en/of [BV 2] op grond waarvan de vordering op [BV 2] werd overgedragen of verrekend vernietig ik deze rechtshandeling wegens haar onverplichte karakter, benadeling van de crediteuren en wetenschap daarvan bij beide partijen. Voor zover [A] Holding B.V. of [BV 2] een vordering op c.q. schuld aan gefailleerde hebben overgenomen zijn zij niet te goeder trouw en niet gerechtigd te verrekenen. Middels deze brief deel ik uw cliënte mee dat ik mijn recht op nakoming van de hierboven bedoelde rechtsvordering ondubbelzinnig voorbehoud waarmee ik de verjaring stuit. (...) B. Uitkering schadepenningen (...) Aangezien de brandschade daadwerkelijk was geleden door [BV 1] ontstond een vordering van [BV 1] op [BV 2] ter hoogte van de uitgekeerde schadepenningen. Laatstgenoemde heeft haar schuld aan [BV 1] niet rechtsgeldig voldaan zodat zij alsnog dient te betalen." (...) Ik verzoek u mij aan te geven of [BV 2] het bedrag van de schadepenningen zal betalen aan de boedel." 2.22 Artikel 13 lid 8 van de statuten van [BV 1] vermeldt onder meer het volgende: "Rechtshandelingen van de vennootschap jegens de houder van alle aandelen in haar kapitaal (...), waarbij de vennootschap worden vertegenwoordigd door deze aandeelhouder (...), worden schriftelijk vastgelegd." 3. De vorderingen van de curator 3.1 De curator vordert - na wijziging van eis - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I [BV 2] veroordeelt tot betaling aan de curator van € 2.006.196,03, vermeerderd met 6% rente over de periode vanaf 31 mei 2001 tot de dag van dagvaarding en met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; II primair: Holding veroordeelt tot betaling aan de curator van € 2.353.570,74, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; subsidiair: Holding veroordeelt tot betaling aan de curator van € 353.536,98, vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; meer subsidiair: Holding veroordeelt tot betaling aan de curator van € 283.408,00, vermeerderd met 6% rente over de periode vanaf 31 mei 2001 tot de dag van dagvaarding en met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; uiterst subsidiair: het actuele saldo van de rekening-courant tussen [BV 1] en Holding vast te stellen; III [BV 2] en Holding hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan de curator van € 5.500,00, vermeerderd met de BTW en de wettelijke rente over het gehele bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening; IV [BV 2] en Holding veroordeelt in de kosten van de procedure, alsmede de nakosten. 4. De geschilpunten en de beoordeling daarvan 4.1 De rechtbank zal de met de vorderingen van de curator verband houdende geschilpunten successievelijk bespreken. Daartoe zal per geschilpunt steeds eerst het standpunt van de curator, daarna dat van de gedaagden en aansluitend het oordeel van de rechtbank daarover worden weergegeven. vordering jegens [BV 2] 4.2 De onder I genoemde vordering van de curator strekt tot betaling door [BV 2] ad € 2.006.196,03 in hoofdsom, vermeerderd met 6% rente over de periode vanaf 31 mei 2001 tot de dag van dagvaarding en met de wettelijke rente van de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening. Die vordering strekt tot betaling van de volgende twee onderdelen: a. € 1.652.659,04, het saldo van de vordering uit rekening-courant van [BV 1] op [BV 2], en b. € 353.536,99, de aan [BV 1] toekomende schadeverzekerings-uitkering uit hoofde van de brand van 22 september 2000, gegeven dat de voorraad van [BV 1] via [BV 2] was verzekerd en de uitkering is geboekt op de rekening van Holding, terwijl deze uitkering bij [BV 1] terecht had moeten komen. ad a. saldo rekening-courant met [BV 2] 4.3 Ter ondersteuning van de vordering sub a. (rekening-courant over de periode 1 januari 1999 - 31 mei 2001) voert de curator het volgende aan. Tussen de diverse groepsmaatschappijen van de [A]-groep hebben transacties plaatsgevonden, zowel met betrekking tot de financiering van de activiteiten, als ook met betrekking tot de onderlinge levering van goederen en diensten. De geldelijke tegenprestatie voor de onderling geleverde goederen en diensten werden (grotendeels) verrekend in rekening-courant. Een aantal belangrijke kostencomponenten werden hierbij bepaald door Holding. De kasuitgaven en ontvangsten van [BV 1] werden gedaan c.q. geadministreerd via [BV 2], evenals een groot aantal andere transacties met betrekking tot [BV 1]. De financiering van de activiteiten van [BV 1] is in 2000 feitelijk overgenomen door Holding, doordat Holding periodiek bedragen overmaakte naar de bankrekening van [BV 1] bij ING Bank en deze bedragen vervolgens in rekening-courant aan [BV 1] werden doorbelast. 4.4 [BV 2] betoogt primair het volgende. Bij zijn brief van 2 oktober 2001 aan [BV 2] heeft de curator weliswaar een openstaand saldo van de rekening-courantverhouding tussen [BV 1] en [BV 2] opgevorderd, maar hierbij is deze verhouding door de curator niet opgezegd. Dat is pas gebeurd bij dagvaarding, doch op dat moment was het saldo van deze rekening-courant verhouding nihil. 4.5 Subsidiair betoogt [BV 2] dat bij gebreke van een vaststelling als bedoeld in lid 3 van artikel 6:140 BW, de regel van het vierde lid van dit artikel niet van toepassing is. Bijgevolg zijn op de samenstellende posten van de rekening-courant tussen [BV 2] en [BV 1] de normale verjaringsregels van toepassing. Voor zover die rekening-courant verhouding bij brief van 2 oktober 2001 door de curator is opgezegd, is daarmee het saldo daarvan - aldus [BV 2] - niet vastgesteld, nu de curator bij die brief een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de exacte hoogte van het saldo. Bovendien heeft [BV 2] geprotesteerd bij brief van haar advocaat van 21 november 2001. Aangezien de betreffende boekingen dateren van voor het faillissement en op die boekingen artikel 3:307 lid 5 BW van toepassing is, waren de vorderingen van de curator tot het corrigeren van die boekingen ten tijde van de brief van de curator van 24 augustus 2006 reeds verjaard. 4.6 De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Er bestond tussen [BV 2] en [BV 1] een rekening-courant verhouding. Deze verhouding is op zich niet door het intreden van het faillissement geëindigd (vgl. HR 23 maart 1990, NJ 1990, 416). Nu echter de curator bij brief van 2 oktober 2001 het (volgens de curator toen veronderstelde) saldo van die rekening per faillissementsdatum heeft opgeëist, impliceert deze opeising tevens het opzeggen van de rekening-courant verhouding per datum van die brief. Het tijdstip van de dagvaarding is daarom niet maatgevend. Niet is gesteld of gebleken dat vorderingen uit de rekening-courant-verhouding van [BV 1] op [BV 2] over de periode periode 1 januari 1999 - 31 mei 2001 - uit de onderliggende transacties - op 2 oktober 2001 al waren verjaard. Dat ligt ook daarom niet voor de hand, nu [BV 1] is opgericht op 31 december 1998. Overigens volgt uit de in zoverre onbestreden stellingen van de curator dat in het kader van het opmaken van de jaarrekening tot en met het jaar 1999 jaarlijks saldering heeft plaatsgevonden, zodat de onderliggende transacties tot en met 1999 ex artikel 6:140, lid 4, BW als zodanig niet meer verjaarden. In ieder geval dient de brief van de curator d.d. 2 oktober 2001 te worden gezien als een stuitingshandeling inzake een vordering tot nakoming ten aanzien van alle transacties tussen [BV 2] en [BV 1] die in de rekening-courant tussen hen waren verwerkt. 4.7 In zijn brief van d.d. 24 augustus 2006 (prod. 17, blz. 3/4) eiste de curator het saldo uit de rekening-courant-verhouding tussen [BV 1] en [BV 2] opnieuw op. In zoverre is opnieuw van een stuitingshandeling sprake. Gegeven dat de dagvaarding binnen vijf jaar nadien is uitgebracht, is de betreffende vordering van de curator niet verjaard en kan de toepasselijkheid van artikel 6:140, lid 2 tot en met 4, BW voor het overige buiten beschouwing blijven. 4.8 De omstandigheid dat de curator in 2006 het saldo op een aanmerkelijk groter bedrag becijferde dan in 2001, acht de rechtbank hier niet van belang: in het kader van de verjaring was voldoende dat de curator bij zijn brief van 2 oktober 2001 duidelijk had gemaakt dat hij dat saldo opeiste. Bovendien maakte hij daarbij nog een voorbehoud voor het geval nader onderzoek in de administratie zou uitwijzen dat het saldo hoger zou zijn. Daarmee moest voor [BV 2] geheel duidelijk zijn dat de curator met betrekking tot het saldo van de betreffende rekening-courant een vordering geldend maakte van tenminste het in die brief genoemde bedrag van ƒ 179.314,80; dit met dien verstande dat, voor het geval door hem nog niet onderzochte transacties met betrekking tot die rekening-courant tot een hoger saldo ten gunste van [BV 1] aanleiding zouden geven, hij kenbaar maakte aanspraak op dat hogere bedrag te zullen maken. 4.9 [BV 2]s beroep op verjaring wordt derhalve verworpen. ad b. de brandschade en rekening-courant algemeen 4.10 De curator neemt hier het volgende standpunt in. Op instructie van Holding heeft de verzekeraar de verzekeringspenningen aan haar betaald in plaats van aan [BV 1]. Deze aan [BV 1] toekomende verzekeringspenningen ad ƒ 779.093,00 waren te haren behoeve verzekerd door [BV 2]. [BV 2] diende dit bedrag in rekening-courant te verrekenen met [BV 1], niet de Holding. Dit bedrag is echter na ontvangst door Holding in februari 2001 gunste van [BV 1] geboekt op de tussen haar en Holding bestaande rekening-courantverhouding. Dit betoog van de curator sluit aan op diens - hieronder weergegeven - bezwaren in het algemeen tegen de door de Holding en haar 100%-dochters onderling gehanteerde rekening-courant met periodieke saldering en clearing. b.1 standpunt curator inzake de rekening-courant verhoudingen 4.11 Tussen de diverse groepsmaatschappijen van de [A]-groep hebben transacties plaatsgevonden, zowel met betrekking tot de financiering van de activiteiten, als ook met betrekking tot de onderlinge levering van goederen en diensten. De geldelijke tegenprestatie voor de onderling geleverde goederen en diensten werden (grotendeels) verrekend in rekening-courant. Een aantal belangrijke kostencomponenten werden hierbij bepaald door Holding. De kasuitgaven en ontvangsten van [BV 1] werden gedaan c.q. geadministreerd via [BV 2], evenals een groot aantal andere transacties met betrekking tot [BV 1]. De financiering van de activiteiten van [BV 1] is in 2000 feitelijk overgenomen door Holding, doordat Holding periodiek bedragen overmaakte naar de bankrekening van [BV 1] bij ING Bank en deze bedragen vervolgens in rekening-courant aan [BV 1] werden doorbelast. 4.12 De hiervoor bedoelde transacties leidden in grote lijnen tot het volgende beeld: er ontstonden schulden van [BV 1] aan alle groepsmaatschappijen waarvan goederen en diensten werden betrokken en er ontstond een substantiële vordering van [BV 1] op [BV 2] wegens de door laatstgenoemde ontvangen gelden van [BV 1]. In het grootboek van [BV 1] werden de financiële mutaties tussen haar en de diverse groepsmaatschappijen geboekt onder separate grootboekrekeningen. Ten aanzien van deze rekening-courantverhoudingen bestaan geen contracten. Bij het opmaken van de jaarrekening 1999 zijn de saldi van deze rekening-courantverhoudingen samengevoegd en vervolgens gemuteerd met "voorafgaande journaalposten". Het aldus verkregen saldo is in de balans van [BV 1] opgenomen onder de post "Vorderingen op groepsmaatschappijen". Bij het opstellen van de jaarrekening is dus een verrekening tussen meerdere partijen toegepast van de diverse saldi in rekening-courant naar één saldo tussen Holding en [BV 1]. Eind 1999 bedraagt dit 'geconsolideerde' saldo een vordering van Holding op [BV 1] van ƒ 898.708,00. In 2000 lijkt aanvankelijk dezelfde systematiek te worden gehanteerd. Direct aansluitend aan de brand verandert de systematiek. Vanaf eind september 2000 wordt aan het einde van iedere maand het openstaande saldo van de diverse grootboekrekeningen overgeboekt naar de rekening-courant tussen [BV 1] en Holding. Eind 2000 bedraagt het 'geconsolideerde' rekening-courant saldo een vordering van Holding op [BV 1] van ƒ 1.014.568,00. Per 31 mei 2001 bedraagt de 'geconsolideerde' vordering van Holding op [BV 1] € 107.934,82. b.2 verrekening van de verzekeringsuitkering brandschade ten behoeve van [BV 1] 4.13 Door de verrekening van de aan [BV 1] toekomende verzekeringspenningen in de rekening-courant tussen haar en Holding is het negatieve saldo daarvan ten laste van [BV 1] per faillissementsdatum verminderd tot ongeveer EUR 100.000,00. Daarmee zijn nog niet verrekend de fiscale voordelen die Holding heeft genoten uit hoofde van de compensatie van de verliezen van [BV 1] over de jaren 2000 en 2001. Wanneer deze in aanmerking worden genomen, heeft [BV 1] (ook afgezien van het hierna volgende) een vordering op Holding. b.3 niet rechtsgeldige verrekeningen in rekening-courant 4.14 De (maandelijkse) overboeking van de rekening-courantsaldi tussen [BV 1] en de groepsmaatschappijen naar de rekening-courant verhouding tussen Holding en [BV 1], zoals die vanaf september 2000 is verricht, is niet rechtsgeldig. Ten eerste worden de bedoelde rekening-courantsaldi niet van rechtswege met elkaar verrekend. Het gaat immers om vorderingen uit afzonderlijke rekening-courant verhoudingen. Ten tweede ontbreekt een cessie van de vorderingen van [BV 1] op groepsmaatschappijen (met name [BV 2]) aan Holding. Ten derde is het niet mogelijk om vorderingen van [BV 1] op groepsmaatschappijen te verrekenen met schulden van [BV 1] aan Holding. Er wordt immers niet voldaan aan het vereiste van wederzijds schuldenaarschap als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW. Nu er geen sprake kan zijn van verrekening in rekening-courant, kunnen de vorderingen ook niet worden geboekt in de rekening-courant tussen [BV 1] en Holding. Er dient in dat geval een verrekeningsverklaring te worden uitgebracht. Ten aanzien van de mutaties vanaf eind september 2000 ontbreken dergelijke verklaringen. Bovendien is een beroep van Holding op verrekening strijdig met artikel 54 lid 1 Faillissementswet (hierna: Fw). 4.15 Indien aan de ongeldige boekingen in rekening-courant als hiervoor bedoeld wordt voorbijgegaan, heeft [BV 1] per 31 mei 2001 een vordering in rekening-courant op [BV 2] van ƒ 3.641.891,25 (€ 1.652.659,04). Dit saldo dient te worden vermeerderd met de schade-uitkering van ƒ 779.093,00. Dit resulteert in een vordering van de curator op [BV 2] van ƒ 5.421.074,25 (€ 2.006.196,03), exclusief rente. Voor zover deze rekening-courant verhouding niet reeds bij zijn brieven van 2 oktober 2001 c.q. 24 augustus 2006 is opgezegd, zegt de curator deze thans op. 4.16 [BV 2] is over het saldo in rekening-courant de contractuele rente verschuldigd. Over de rekening-courant verhouding tussen [BV 1] en [BV 2] werd in 2000 een rente berekend op basis van het rentedragend vermogen van de groep en in 2001 een vaste rente van 6%. Dit percentage vordert de curator over het saldo over de periode 31 mei 2001 tot de datum van dagvaarding. Vanaf de datum van dagvaarding vordert de curator de wettelijke rente. standpunt [BV 2] en Holding ten aanzien van de rekening courant en de brandschade 4.17 Over de achtergrond van de rekening-courantverhoudingen voert Holding het volgende aan. In het verleden vond vanuit [BV 2] de verkoop plaats van parket. [BV 2] is op enig moment parket gaan verkopen aan particulieren, waarna een winkel werd geopend. Later volgden er meer winkels. De boekhouding was aanvankelijk zo ingericht dat alleen inzage bestond op grootboekniveau. Om meer inzicht in het resultaat van [BV 2] te verkrijgen, werd besloten voor de verkoop van parket een aparte entiteit op te richten, namelijk [BV 1]. [BV 2] bleef de inkomsten van [BV 1] - met name bestaande uit de contante gelden die [BV 1] ontving - ontvangen. Deze ontvangsten werden geboekt in rekening-courant, aangezien [BV 1] niet over een eigen kas beschikte. Tussen de groepsmaatschappijen was al lange tijd consensus (mondelinge overeenstemming) over het verrekenen van vorderingen in rekening-courant. Dat gebeurde aanvankelijk in wezen jaarlijks bij het vaststellen van de jaarresultaten en vanaf eind september 2000 is er maandelijks verrekend. De brand heeft daarin geen rol gespeeld, nu op 3 mei 2000 reeds is besproken dat maandelijkse verrekening zou gaan plaatsvonden, vgl. r.o. 2.6. Daarmee is ook voldaan aan het statutaire vereiste dat rechtshandelingen tussen [BV 1] en haar aandeelhouder schriftelijk dienen te worden vastgelegd. Hierbij dient te worden bedacht dat bij MKB ondernemingen zoals de [A]-groep veelal één persoon de zeggenschap uitoefent, zodat afspraken veelal niet formeel worden vastgelegd. Door de boekingen in rekening-courant werden de werkelijke verhoudingen tussen de [A]-vennootschappen inzichtelijk gemaakt, hetgeen ook noodzakelijk was in verband met de groepsfinanciering met hoofdelijkheid bij ING Bank. Op basis van de afspraak - als in elk geval vastgelegd in de aantekeningen van de accountant van 3 mei 2000 - kon de verzekeringsuitkering eveneens worden verrekend. het oordeel van de rechtbank: meerpartijen-overeenkomst inzake rekening-courant 4.18 De rechtbank is van oordeel dat de aanvankelijk jaarlijks - via de jaarrekening - en vanaf september 2000 maandelijks gebezigde onderlinge clearing tussen de [A]-maatschappijen moet worden gezien als een obligatoire meerpartijenovereenkomst tussen Holding en haar 100% dochters met de navolgende inhoud: de partijen komen overeen dat hun over en weer in rekening-courant geboekte vorderingen en schulden periodiek zullen worden verrekend via Holding, optredend als "clearing house", met als resultaat dat aldus aan het einde van iedere periode voor iedere werkmaatschappij per saldo enkel nog een vordering dan wel een schuld wordt vastgesteld in de verhouding tussen haar en Holding. Ook naar het oordeel van de rechtbank werd de maandelijkse clearing, waartoe op 3 mei 2000 werd besloten, in voldoende mate schriftelijk vastgelegd door accountant [C] (vgl. r.o. 2.6). Diens bewoordingen zijn wellicht weinig juridisch doch de bedoeling ervan was onmiskenbaar: maandelijkse clearing. 4.19 In het licht van een dergelijke overeenkomst tot clearing is het niet nodig dat er een (zakenrechtelijke) cessie van vorderingen plaatsvindt en is het saldo dat voor iedere 100%-dochter ten opzichte van Holding periodiek wordt vastgesteld, de resultante en momentopname van hetgeen die dochter uiteindelijk schuldig is én heeft te vorderen ten opzichte van Holding. Met andere woorden bedoelde overeenkomst heeft tot gevolg dat zo'n werkmaatschappij - en dus ook [BV 1] - ten opzichte van Holding zowel schuldenaar als schuldeiser wordt. 4.20 De enkele omstandigheid dat de reeds begin mei 2000 afgesproken clearing pas in september 2000 werd geëffectueerd, doet aan de geldigheid daarvan niet af. 4.21 Aldus zijn ook de verzekeringspenningen, die via [BV 2] aan [BV 1] dienden toe te komen, verrekend via Holding. Voorts had bedoelde clearing tot resultaat dat Holding voldeed aan de eis die artikel 53 Fw stelt aan verrekening ten laste van de faillissementsboedel, nl. dat men daartoe zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde moet zijn. Voor zover de curator zich in dit verband beroept op artikel 54 Fw verwerpt de rechtbank dit beroep onder verwijzing naar hetgeen hierna onder 4.57 wordt overwogen. 4.22 De conclusie van een en ander moet zijn dat de curator bedoelde verrekeningen niet op goede gronden bestrijdt en dat de vorderingen tegen [BV 2] moeten worden afgewezen. verrekening van voor Holding fiscaal compensabele verliezen van [BV 1] ? 4.23 Samenhangend met de verrekening vordert de curator jegens Holding vergoeding van de fiscale voordelen die Holding heeft genoten uit hoofde van voor haar compensabele verliezen van [BV 1] over de jaren 2000 en 2001 (zie r.o. 4.13). 4.24 Bij dupliek (nr. 44 e.v.) heeft Holding aangevoerd dat de fiscale eenheid tussen [BV 1] en Holding sinds begin 2001 niet meer bestaat. Reeds in de (door de curator zelf als productie 7 overgelegde) jaarrekening van Holding over 2000 wordt op blz. 11 vermeld dat [BV 1] niet in de consolidatie is betrokken. Daarbij wordt gewezen op het feit dat deze vennootschap in de loop van 2001 in betalingsmoeilijkheden is gekomen resp. dat in mei 2001 haar faillissement is aangevraagd. 4.25 De rechtbank concludeert uit een en ander dat ook dit fiscale argument van de curator niet opgaat. de primaire vordering van de curator jegens Holding: schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen (bedrag van € 2.353.570,74) 4.26 Holding was - aldus de curator - de enige formele en feitelijke beleidsbepaler binnen [BV 1]; Holding bepaalde immers onder meer welke bedragen aan [BV 1] ter beschikking werden gesteld om schulden van derden te voldoen. In deze positie heeft Holding jegens de gezamenlijke crediteuren diverse zorgvuldigheidsnormen geschonden, waardoor zij schadeplichtig jegens de boedel is geworden. Kort gezegd verwijt de curator Holding het volgende:
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.