ECLI:NL:RBSGR:2010:BO3551

vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 343076 / HA ZA 09-2395 Vonnis van 27 oktober 2010 in de zaak van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV KUNSTEN INFORMATIE EN MEDIA, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. R.A.A. Duk te 's-Gravenhage, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Nederlandse Mededingingsautoriteit), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. B.J. Drijber te 's-Gravenhage. Partijen zullen hierna FNV en de Staat worden genoemd. 1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 29 juni 2009 met producties; - de conclusie van antwoord; - de conclusie van repliek met producties; - de conclusie van dupliek met productie; - het proces-verbaal van pleidooi tevens comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken. 1.2.Ten slotte is vonnis bepaald. 2.De feiten 2.1.In 2006/2007 hebben FNV en de Nederlandse toonkunstenaarsbond (Ntb) enerzijds en de Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten (VSR) anderzijds de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten (hierna de Remplaçanten-cao) afgesloten. 2.2.Bijlage 5 bij de Remplaçanten-cao betreft een minimumtariefbepaling voor zelfstandige remplaçanten. Deze categorie van remplaçanten heeft de status van zelfstandige zonder personeel (zzp'er). In genoemde bijlage 5 is het volgende vastgelegd: "Aan de zelfstandige remplaçant, d.w.z. remplaçanten waarmee een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, wordt tenminste het in bijlage 2 genoemde repetitie- en concerttarief betaald plus 16%. Bedoelde zelfstandige remplaçant is geen werknemer in de zin van artikel 1 c van deze CAO." 2.3.Naar aanleiding van mediaberichten over het afsluiten van de Remplaçanten-cao heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit (Nma) onderzoek verricht naar de toepasselijkheid van het verbod van mededingingsbeperkende bepalingen op cao-tariefafspraken die (mede) gelden voor zelfstandigen. 2.4. Nma heeft aan FNV, Ntb en VSR kenbaar gemaakt dat een tariefbepaling voor zzp'ers in een cao naar haar oordeel mogelijk in strijd met het mededingingrecht is. Ntb en VSR hebben hierop in november 2007 besloten de Remplaçanten-cao per augustus 2008 op te zeggen. 2.5.Op 5 december 2007 heeft Nma het Visiedocument "CAO-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet" (hierna: het Visiedocument) gepubliceerd. Dit beleidsdocument geeft een algemene juridische analyse van de vraag onder welke voorwaarden cao-afspraken in strijd kunnen zijn met het mededingingsrecht. Nma concludeert daarin dat cao-bepalingen inzake tarieven voor zelfstandigen vanwege hun aard en doel niet bij voorbaat zijn onttrokken aan het mededingingsrecht. Volgens het Visiedocument vallen cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen niet onder de in de Europese rechtspraak ontwikkelde uitzondering op het kartelverbod in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag. In het Visiedocument neemt Nma voorts het standpunt in dat tariefafspraken voor zelfstandigen, ook als zij zijn opgenomen in een cao, in strijd met het mededingingsrecht kunnen zijn. 2.6.Sinds de publicatie van het Visiedocument zijn geen cao's meer overeengekomen waarin afspraken staan over de (minimum-)tarieven die een werkgever aan zelfstandigen dient te betalen. 3.Het geschil 3.1.FNV vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk te verklaren bij voorraad, 1. voor recht zal verklaren dat - het mededingingsrecht (artikel 6 Mededingingswet jo. artikel 81 EG-verdrag) zich (in gevallen als hier aan de orde) niet verzet tegen een cao-bepaling die de werkgever ertoe verplicht tegenover zelfstandigen zonder personeel bepaalde (minimum-)tarieven in acht te nemen; - de publicatie door de Staat van het Visiedocument jegens FNV onrechtmatig is; 2. de Staat zal gebieden binnen twee weken na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis op de internetsite van de Nma en via een persbericht bekend te maken dat het mededingingsrecht zich volgens de rechter (in beginsel) niet verzet tegen een cao-bepaling die de werkgever ertoe verplicht tegenover zelfstandigen zonder personeel (minimum-)tarieven in acht te nemen; 3. de Staat zal veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2.Aan deze vordering legt FNV - kort samengevat - het volgende ten grondslag. FNV stelt dat Nma een onjuiste visie heeft gepresenteerd in het Visiedocument. Nma heeft ten onrechte als uitgangspunt genomen dat een cao-bepaling, waarin een minimumtarief voor zelfstandigen is neergelegd, onder de werkingssfeer van het kartelverbod in de zin van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag valt. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Justitie, onder meer de arresten van 21 september 1999, Albany (C-67/96, Jurispr. blz. I-5751), Brentjes (C-115/97-C-117/97, Jurispr. blz. I-6025) en Drijvende Bokken (C-219/97, Jurispr. blz. I-6121), en het arrest van 21 september 2000, Van der Woude (C-222/98, Jurispr. blz. I-7111), stelt FNV dat een cao-bepaling, zoals neergelegd in bijlage 5 van de Remplaçanten-cao, die de werkgever ertoe verplicht minimumtarieven voor zelfstandigen zonder personeel in acht te nemen, onder de in die arresten geformuleerde uitzondering op het verbod van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag valt. Nu het Visiedocument een onjuiste visie bevat op het nationale en Europese mededingingsrecht, heeft Nma door het Visiedocument te publiceren onrechtmatig jegens FNV gehandeld, aldus FNV. Door de publicatie van het Visiedocument heeft FNV imagoschade geleden, is FNV praktisch gezien de kans ontnomen in cao's afspraken te maken over (minimum-)tarieven voor zelfstandigen omdat werkgevers(-organisaties) daartoe op basis van het onjuiste Visiedocument niet langer bereid zijn, en hebben haar leden schade geleden (werknemers doordat werkgevers zelfstandigen aantrekken omdat zij dan minder kosten maken en zelfstandigen doordat werkgevers een lager tarief uitkeren dan het tarief dat anders als minimumtarief zou zijn afgesproken gelet op de loonafspraken in de cao). Tot slot heeft FNV de rechtbank in overweging gegeven om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen om antwoord te krijgen op de vraag of het mededingingsrecht (artikel 81 EG-Verdrag) zich al dan niet verzet tegen een cao-tariefbepaling voor zelfstandigen. 3.3.De Staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4.De beoordeling 4.1.Onderwerp van geschil is de reikwijdte van de in de Europese rechtspraak ontwikkelde uitzondering op het verbod van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag (thans artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie), hierna: de cao-exceptie. De centrale vraag die partijen verdeeld houdt is of een cao-bepaling, die opdrachtgevers verplicht om minimumtarieven te betalen aan zelfstandigen, onder de cao-exceptie valt. Tussen partijen staat vast dat hun geschil niet betreft de zogenaamde "schijn-zzp'ers", te weten de in het Visiedocument beschreven deelnemers aan het arbeidsproces die weliswaar formeel zelfstandige zijn, echter gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties leveren en als tegenprestatie een vergoeding ontvangen en derhalve materieel gelijk dienen te worden gesteld met werknemers. 4.2.Het Hof van Justitie heeft in de arresten van 21 september 1999, Albany, Brentjes en Drijvende Bokken, de cao-exceptie vorm gegeven. Uit deze arresten volgt dat een overeenkomst vanwege haar aard en doel onder de cao-exceptie en derhalve buiten de werkingssfeer van artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag valt, indien de overeenkomst aan twee voorwaarden voldoet, te weten:

1. a)de overeenkomst is een uit de sociale dialoog voortgekomen overeenkomst, gesloten in de vorm van een collectieve overeenkomst en is het resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties (aard), en
2. b)de overeenkomst draagt rechtstreeks bij aan de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers (doel). 4.3.FNV stelt - hetgeen de Staat betwist - dat de cao-exceptie op cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen van toepassing is, primair (reeds) omdat tariefbepalingen afspraken zijn die in een cao zijn neergelegd en subsidiair omdat deze cao-afspraken strekken of mede strekken ter bescherming van de positie van werknemers. Meer subsidiair stelt FNV dat de cao-exceptie op de in dit geding bedoelde tariefbepalingen van toepassing is voor zover deze afspraken betrekking hebben op met werknemers in maatschappelijk opzicht gelijk te stellen "kleine zelfstandigen", zoals remplaçanten. 4.4.Met betrekking tot het primaire standpunt van FNV overweegt de rechtbank het volgende. Voor zover FNV betoogt dat uit het arrest van 21 september 2000, Van der Woude, dient te worden afgeleid dat het Hof van Justitie zijn jurisprudentie omtrent de cao-exceptie, genoemd onder 4.2, heeft verruimd in die zin dat de enkele omstandigheid dat een bepaling is vastgelegd in een cao reeds met zich meebrengt dat deze bepaling onder de cao-exceptie valt, volgt de rechtbank dit betoog niet. Vastgesteld wordt dat het Hof van Justitie in het Van der Woude-arrest uitsluitend heeft geoordeeld dat de wijze waarop een cao-bepaling wordt uitgevoerd - in dit geval was de betrokken verzekeringsactiviteit uitbesteed - geen grond kan opleveren om een cao uit te sluiten van de in de arresten Albany, Brentjes en Drijvende Bokken gemaakte uitzondering op het verbod van artikel 81 EG-Verdrag. Anders dan FNV heeft betoogd, behelst dit arrest een bevestiging van de onder 4.2 genoemde rechtspraak en niet een door FNV bepleite verruiming. 4.5.Uit de onder 4.2 genoemde rechtspraak volgt dat onderhavige tariefbepaling voor zelfstandigen aan twee cumulatieve voorwaarden dient te voldoen, wil sprake zijn van een bepaling die naar haar aard en doel onder de cao-exceptie valt. De tariefbepaling voor zelfstandigen dient te zijn voortgekomen uit de sociale dialoog en te zijn afgesloten als collectieve overeenkomst tussen werkgevers- en werknemersorganisaties (eerste voorwaarde) én dient rechtstreeks bij te dragen aan de verbetering van de arbeidsvoorwaarden van werknemers (tweede voorwaarde). 4.6.Ten aanzien van de tweede voorwaarde stelt FNV - onder verwijzing naar het arrest Van der Woude - dat het begrip arbeidsvoorwaarden ruim dient te worden uitgelegd zodat sociale partners een bepaalde vrijheid toekomt in het geven van een invulling aan de tweede voorwaarde. Volgens FNV draagt een tariefbepaling voor zelfstandigen bij aan de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers, nu - kort gezegd - een dergelijke bepaling werknemers beschermt tegen onderbieding door "concurrerende" zelfstandigen. De rechtbank overweegt dat ook in het geval FNV wordt gevolgd in haar standpunt dat een tariefbepaling voor zelfstandigen bijdraagt aan de verbetering van - het ruime begrip - arbeidsvoorwaarden van werknemers, dit hooguit is te beschouwen als een indirecte en niet als een door het Hof van Justitie vereiste rechtstreekse verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers. Immers, cao-bepalingen die werkgevers verplichten minimumtarieven te betalen aan zelfstandigen (niet-werknemers), hebben uitsluitend rechtstreeks betrekking op de voorwaarden waaronder zelfstandigen (niet-werknemers) werken en strekken - mogelijk - hoogstens tot indirecte verbetering van de arbeidsvoorwaarden van werknemers. 4.7.De conclusie van het onder 4.6. overwogene is dat de cao-exceptie niet van toepassing is op cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen, nu niet wordt voldaan aan de tweede van de als cumulatief te beschouwen voorwaarden voor de cao-exceptie, te weten dat de bepaling rechtstreeks bijdraagt aan de verbetering van arbeidsvoorwaarden van werknemers. Dit zo zijnde, kan de rechtbank in het midden laten of tevens is voldaan aan de eerste voorwaarde voor de cao-exceptie, te weten of sprake is van een bepaling die is voortgekomen uit de sociale dialoog en is afgesloten als collectieve overeenkomst tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. 4.8.Tot slot stelt FNV in het kader van haar meer subsidiaire betoog dat een cao-tariefbepaling voor zelfstandige remplaçanten wel onder de cao-exceptie valt, nu een zelfstandige remplaçant niet kan worden beschouwd als een ondernemer maar als een met een werknemer in maatschappelijk opzicht gelijk te stellen "kleine zelfstandige". Een zelfstandige musicus die als remplaçant optreedt, verricht immers dezelfde activiteiten als een musicus die op basis van een arbeidsovereenkomst optreedt en oefent in die zin geen eigen ondernemersactiviteit uit. Wat een zelfstandige remplaçant volgens FNV doet, is "typisch uurtje-factuurtje" waarbij bij de uitvoering van die opdracht geen enkel ondernemersrisico wordt gelopen. De rechtbank stelt vast dat de Staat heeft betwist dat een aldus werkzame zelfstandige remplaçant niet kan worden beschouwd als ondernemer. Stelplicht en bewijslast van het betoog dat remplaçanten niet kunnen worden beschouwd als ondernemers, rusten op FNV. Nu FNV evenwel in dit verband geen concrete feiten en/of omstandigheden heeft gesteld ter onderbouwing van haar betoog, dient te worden geconcludeerd dat FNV niet heeft voldaan aan haar stelplicht. 4.9.De conclusie van het vorengaande is dat de rechtbank de in dit geding gestelde centrale vraag of een cao-bepaling, die opdrachtgevers verplicht om minimumtarieven te betalen aan zelfstandigen, onder de cao-exceptie valt, met de Staat ontkennend beantwoordt. Gelet hierop, kan de rechtbank FNV niet volgen in haar betoog dat Nma een onjuiste visie heeft gepresenteerd in het Visiedocument. Reeds daarom is de publicatie van het Visiedocument niet onrechtmatig te achten jegens FNV en is rectificatie dan ook niet aan de orde. 4.10.De vorderingen van FNV zullen derhalve worden afgewezen. 4.11.FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op € 262,00 aan verschotten en € 1.808,00 aan salaris advocaat (4 punten à tarief € 452,00). De door de Staat gevorderde wettelijke rente over de proceskosten komt als onweersproken voor toewijzing in aanmerking. 5.De beslissing De rechtbank 5.1.wijst de vorderingen af, 5.2.veroordeelt FNV in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 2.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage, mr. S. Verheijen en mr. Chr.H. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.