vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 381208 / HA ZA 10-4115 Vonnis van 14 september 2011 in de zaak van 1.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LASERCLEAN B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn, 2.de vennootschap naar Deens recht CORTEX FACADERENS APS, gevestigd te Harlev, Denemarken, eiseressen, advocaat mr. R.W. La Gro te Alphen aan den Rijn, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijksgebouwendienst), zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Laserclean c.s. en afzonderlijk Laserclean en Cortex genoemd worden. Gedaagde zal hierna de Rgd genoemd worden. 1.De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 4 november 2010, met 17 producties; - de conclusie van antwoord, met 3 producties; - het tussenvonnis van 9 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast; - akte uitlating na tussenvonnis ten behoeve van comparitie van Laserclean c.s.; - het proces-verbaal van comparitie van 22 juni 2010. 2.De feiten 2.1Laserclean exploiteert een onderneming die zich richt op het reinigen van onder meer monumenten met behulp van lasertechniek. Cortex exploiteert een onderneming die zich richt op verschillende wijzen van gevelreiniging en renovatie. Laserclean en Cortex hebben in het verleden samengewerkt bij werkzaamheden betreffende reiniging en renovatie van monumentale gebouwen. 2.2Het Koninklijk Paleis te Amsterdam (hierna: het Paleis) is een Rijksmonument. Het Paleis doet voornamelijk dienst als ontvangstruimte voor staatbezoeken, recepties, prijsuitreikingen en andere officiële gelegenheden die het Koninklijk Huis betreffen. Daarnaast vinden in het Paleis voor het publiek toegankelijke tentoonstellingen plaats. 2.3In 2005 is de Rgd begonnen met de uitvoering van een omvangrijke renovatie en restauratie van de binnenzijde (hierna: het binnenproject) en aansluitend de buitenzijde van het Paleis (hierna: het binnenproject). De werkzaamheden van het binnenproject zagen met name op de ontmanteling van het gebouw, asbestsanering en bouwkundige renovatie- en restauratiewerkzaamheden. Nadat het binnenproject was afgerond, is eind 2009 begonnen met het buitenproject. 2.4Het buitenproject omvat werkzaamheden aan de gevels, de daken, de schoorstenen, en de toren van het Paleis. Het totale budget van het gehele buitenproject, inclusief advies- begeleidings- en legeskosten, bedraagt ongeveer € 29.800.000,-, exclusief btw. 2.5De werkzaamheden aan de gevels bestaan, naast - onder meer - restauratie en renovatie van kozijnen, loodafdekkingen, bliksembeveiliging, duivenwering en koperen goten, uit werkzaamheden aan het zandsteen waaruit de gevel is opgetrokken. Het gaat hierbij onder meer om demontage en montage van het zandsteen, (herstel van) beeld- en steenhouwwerk, het injecteren van scheuren, mortelreparaties, vervangen van voegwerk, retouchering van blokken en voegen en verder reiniging van de gevel. Het te reinigen oppervlak bedraagt circa 12.200 m2. Met de werkzaamheden betreffende de restauratie en renovatie van het zandsteen in de gevel is een bedrag van ongeveer € 6.500.000,-, exclusief btw, gemoeid. 2.6De Minister van Veiligheid en Justitie heeft de uitvoering van zowel het binnen- als het buitenproject geheim verklaard op grond van: - artikel 14 van de Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) juncto -artikel 13 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) juncto -artikel 1 van het besluit geheimverklaring overheidsopdrachten woon- en werkverblijven leden Koninklijk Huis van 9 maart 2006 (Stcrt. 15 maart 2006, nr. 52, hierna: Besluit geheimverklaring). 2.7Artikel 14 van de Richtlijn luidt als volgt: "Artikel 14 Geheime opdrachten of opdrachten die bijzondere veiligheidsmaatregelen vereisen Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de in de betrokken lidstaat geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke belangen van die lidstaat zulks vereist." 2.8Artikel 13 Bao luidt als volgt: "Artikel 13. Geheime overheidsopdracht Dit besluit is niet van toepassing op overheidsopdrachten die geheim zijn verklaard of waarvan de uitvoering overeenkomstig de geldende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard moet gaan of wanneer de bescherming van de wezenlijke belangen van het land zulks vereist." 2.9 Artikel 1 van het Besluit geheimverklaring luidt als volgt: "Artikel 1 Geheim worden verklaard diensten, leveringen en werken ten behoeve van bouw-, onderhouds- en inrichtingswerkzaamheden aan woon- en werkverblijven van leden van het koninklijk huis." 2.10Op 25 november 2004 heeft de Rgd een bijeenkomst belegd met vier bedrijven, waaronder Laserclean, in het kader van een proef met verschillende reinigingstechnieken op de twee soorten zandsteen in de gevel van het Paleis (Obernkirchener en Bentheimer). In dat verband heeft Laserclean een geheimhoudingsverklaring getekend. 2.11Bij brief van 26 november 2004 heeft de Rgd Laserclean uitgenodigd een offerte voor een proefreiniging met laser uit te brengen. Die offerte heeft Laserclean op 29 november 2004 uitgebracht, waarna de Rgd haar op 17 december 2004 opdracht heeft verstrekt. Ook enkele andere bedrijven hebben een opdracht gekregen voor een proefreiniging (op basis van andere technieken dan laser). Op 13 december 2004 heeft Laserclean haar werkzaamheden uitgevoerd. 2.12Tussen 19 oktober 2009 en 30 november 2009 heeft de Rgd een proef, genaamd "Pilot ontstoren gevels Paleis op de Dam" laten uitvoeren. Uiteindelijk heeft de Rgd, mede op grond van het deze pilot en het advies van de pilotcommissie, besloten voor het reinigen van de gevel van het Paleis in het geheel geen lasertechniek te gebruiken. In plaats daarvan is gekozen voor integrale reiniging door middel van stoom en gedeeltelijke reiniging door zogenaamd "droog microstralen". De reiniging van de gevel heeft de Rgd opgedragen aan de vennootschap naar Duits recht Steinrestaurierung Bauer-Bornemann GmbH (hierna: Bauer-Bornemann), als onderdeel van de aan die vennootschap verleende integrale opdracht terzake van de gehele restauratie- en renovatie van het zandsteengedeelte van de gevel. 2.13Op 10 september 2009 heeft de heer [A] namens Laserclean in zijn e-mail aan Bauer-Bornemann onder meer het volgende geschreven: "Im Dezember 2005 habe Ich ein Probereinigung ausgeführt im Aftrag von der Rijksgebouwendienst an der Fassade. (...) In der Besprechung mit der Rijksgebouwendienst und meine Firma ist gefragt ob es noch mehrere Anbieter gibt von Laserreinigungsarbeit. Dann habe ich nur Ihre Firma genannt als mögliche Kandidat für dieses Project. Jetzt habe ich also von der Rijksgebouwendienst erfahren das Sie der einzige Kandidat sind für dieses Project wenn der Zustimmung kommt. Ich habe nur eine einfache logische Frage, was ist es Ihnen Wert dass ich Ihnen damals als Kandidat genennt habe? Und Sie begenet sind von der Rijksgebouwendienst? Ich hoffe dass Sie wirklich dieses Project bekommen und wunsch Ihnen dabei viel Erfolg." 2.14Bij brief van 11 december 2009 heeft de heer [A] (hierna: [A]) namens Laserclean aan de heer [B], projectmanager bij de Rgd, onder meer het volgende geschreven: "Zoals u wellicht weet heeft de Rijksgebouwendienst mij enkele jaren geleden gevraagd een proefreiniging uit te voeren met laser op de gevel van het Paleis op de Dam. De proef heb ik in december 2005 voor de Rijksgebouwendienst uitgevoerd. In de afgelopen jaren heb ik diverse keren naar de status van dit project gevraagd en hierop kreeg ik als antwoord dat e.e.a. in voorbereiding was. Uitgaande van een normale procedure verwachtte ik op een gegeven moment een aanbesteding. Echter in het laatste telefoongesprek dat ik met u had in augustus 2009 deelde u mij mee dat dit project reeds rechtstreeks aan de firma Bauer-Bornemann is gegund. Met het oog op het budget wat voor dit project is vrijgemaakt vind ik dit enigszins niet te begrijpen en vraag mij af of deze werkwijze wel juist is. Graag verneem ik van u welke argumenten de keuze rechtvaardigen voor directe gunning aan 1 partij. Ik zal mij op zich niet al te druk maken over de genoemd project maar deze informatie is voor mij van belang bij eventuele volgende projecten van uw dienst waarbij (laser-)reiniging aan de orde komt." 3Het geschil 3.1Laserclean c.s. vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: Ivoor recht verklaart dat de Rgd (conform het gestelde in de dagvaarding) onrechtmatig jegens Laserclean c.s., althans Laserclean of Cortex afzonderlijk, heeft gehandeld: - door de opdracht betreffende de reiniging van het Paleis op de Dam niet openbaar aan te besteden, althans niet niet-openbaar aan te besteden, althans niet enige wijze van onderhandse aanbesteding te houden; - door de door de Rgd tussentijds gewijzigde opdracht niet openbaar aan te besteden, althans niet niet-openbaar aan te besteden, althans niet enige wijze van onderhandse aanbesteding te houden; - door geen transparantie noch enige vorm van mededinging te betrachten in het kader van de onderhavige opdracht, althans op andere gronden conform het gestelde in de dagvaarding; IIprimair: de overeenkomst tussen de Rgd en Bauer-Bornemann, c.q. de overeenkomst betreffende de opdracht voor reiniging van het Paleis op de Dam, vernietigt; subsidiair: de Rgd gebiedt de overeenkomst met Bauer-Bornemann, c.q. de overeenkomst betreffende de opdracht voor reiniging van het Paleis op de Dam, te beëindigen c.q. op te zeggen binnen vijf dagen na betekening van het vonnis; meer subsidiair: de Rgd veroordeelt tot vergoeding van de schade van Laserclean c.s., onder meer als gevolg van een gemiste kans, nader op te maken bij staat; Ill bij toewijzing van het onder II primair of subsidiair gevorderde de Rgd veroordeelt om, indien zij de opdracht tot reiniging van het Paleis op de Dam alsnog wenst te plaatsen, tot openbare aanbesteding van de opdracht voor gevelreiniging van het Paleis op de Dam over te gaan, althans de opdracht niet-openbaar aan te besteden, althans enige andere vorm van onderhandse aanbesteding te houden, waarbij Laserclean c.s. in de gelegenheid zijn om mee te dingen, binnen vijf dagen na betekening van het vonnis; IVbij toewijzing van het onder II primair of subsidiair gevorderde, de Rgd veroordeelt tot vergoeding van de schade van Laserclean c.s., onder meer als gevolg van een gemiste kans voor het deel van de opdracht dat reeds is uitgevoerd, nader op te maken bij staat; Vde Rgd veroordeelt in de kosten van de procedure. 3.2Aan deze vordering leggen Laserclean c.s., samengevat, het volgende ten grondslag. De door Rgd aan Bauer-Bornemann gegunde opdracht is gelet op de waarde daarvan aanbestedingsplichtig conform de Richtlijn. De Rgd beroept zich ten onrechte op de uitzondering geheimverklaring. Deze uitzondering dient eng geïnterpreteerd te worden. Op de Rgd rust ter zake een uitgebreide en verzwaarde motiveringsplicht. Hieraan heeft de Rgd niet voldaan. Het gaat slechts om werkzaamheden aan de buitenzijde van de gevel van het Paleis, dat publiek toegankelijk is. Eventueel aanwezig beveiligingsinstallaties zijn dan ook voor eenieder zichtbaar. Er is geen sprake van dat derden bij een openbare aanbesteding van het werk gevoelige informatie kunnen opdoen. Zelfs indien de onderhavige opdracht valt onder de uitzondering van artikel 13 Bao, had de Rgd conform de Europeesrechtelijke (aanbestedings)beginselen alsmede de beginselen van behoorlijk bestuur transparantie dienen te betrachten en de opdracht dienen aan te kondigen, temeer er sprake is van een grensoverschrijdend belang. Daarnaast volgt uit het proportionaliteitsbeginsel dat de Rgd een onderhandse meervoudige aanbesteding (van een deel van de opdracht waarvoor geen veiligheidsmaatregelen hebben te gelden) had kunnen uitvoeren. Ook op dit punt rust op de Rgd een vergaande motiveringsplicht, waaraan zij niet heeft voldaan. Voorts stellen Laserclean c.s. dat bij Laserclean als gevolg van het meedingen in de proefreiniging vertrouwen is gewekt dat zij zou kunnen meedingen naar de uiteindelijke opdracht. Wanneer Laserclean contact zocht met de Rgd, werd haar telkens te kennen gegeven dat een en ander nog in voorbereiding was, maar hierbij is nimmer gezegd dat een eventuele opdracht niet op basis van een vorm van aanbesteding zou geschieden. Het standpunt van de Rgd dat Laserclean de opdracht niet zou kunnen uitvoeren, omdat er bij de gevelreiniging geen laserwerkzaamheden worden uitgevoerd, gaat niet op, aangezien Laserclean de opdracht in combinatie met Cortex zou willen uitvoeren. Voorts brengt dit standpunt van de Rgd mee dat de opdracht wezenlijk is gewijzigd. Deze gewijzigde opdracht betreft een nieuwe overheidsopdracht van na 20 december 2009, zodat deze valt onder het bereik van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira). Ingevolge artikel 8 Wira is een overeenkomst voortvloeiende uit een gunningsbeslissing vernietigbaar, indien de aanbestedende dienst in strijd met het Bao de overeenkomst heeft gesloten zonder voorafgaande bekendmaking en aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie. 3.3De Rgd heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat als volgt wordt samengevat. primair: a)Laserclean c.s. hebben hun rechten verwerkt. subsidiair: b)Laserclean c.s. dienen niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vordering tot vernietiging van de overeenkomst tussen de Rgd en Bauer-Bornemann, aangezien deze vordering niet tevens is ingesteld tegen Bauer-Bornemann. c)Aangezien Bauer-Bornemann niet is gedagvaard en de werkzaamheden zich in een vergevorderd stadium bevinden, dient ten aanzien van het door Laserclean c.s. gevorderde gebod tot beëindiging of opzegging van de overeenkomst uiterste terughoudendheid te worden betracht. meer subsidiair: d)Er is geen sprake van enig door Rgd gewekt vertrouwen dat een eventuele opdracht zou worden aanbesteed en dat Laserclean c.s. in dat geval zou kunnen meedingen. e)Nu bij de gevelrestauratie en -reiniging geen lasertechniek is toegepast, zou Laserclean reeds hierom nooit in aanmerking zijn gekomen voor het buitenproject. Laserclean c.s. hebben dan ook geen belang bij hun vorderingen.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.