ECLI:NL:RBSGR:2011:BU5360

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 406769 / KG ZA 11-1316 Vonnis in kort geding van 22 november 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HITT HOLLAND INSTITUTE OF TRAFFIC TECHNOLOGY B.V., gevestigd te Apeldoorn, eiseres, advocaat mr. J.C. van Vliet te Utrecht, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat), zetelend te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage, en tegen de vennootschap onder firma SAAB-TEIN V.O.F., gevestigd te Amstelveen, tussenkomende partij, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht. Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'HITT', 'de Staat' en 'Saab-Tein'. 1. Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging Saab-Tein heeft primair verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair om zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 11 november 2011 hebben HITT en de Staat verklaard op zichzelf en inhoudelijk gezien geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Saab-Tein is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Verder is niet gebleken dat de tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat. In dit verband zij nog opgemerkt dat Saab-Tein tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven haar in de incidentele conclusie opgenomen vorderingen niet te handhaven. Deze kunnen dus verder buiten beschouwing blijven. 2. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 11 november 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Rijkswaterstaat, een onderdeel van het ministerie van Infrastructuur en Milieu, is begin 2011 onder de naam Dutch Inland AIS Monitoring Infrastructure ('DIAMONIS') een Europese niet-openbare aanbestedingprocedure gestart betreffende "levering, realisatie, implementatie en beheer en onderhoud van een AIS-walinfrastructuur voor de scheepvaart die gebruik maakt van de Nederlandse binnenwateren en de Nederlandse Exclusieve Economische Zone (EEZ)". Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ('Bao') van toepassing. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. 2.2. Het Beschrijvend Document van 4 mei 2011 vermeldt, voor zover hier van belang: "2.8 Voornemen tot gunning RWS-DID (voorzieningenrechter: Rijkswaterstaat Data-ICT-Dienst te Delft) bericht elke inschrijver gelijktijdig en onder opgaaf van redenen, omtrent de voorgenomen gunning. RWS-DID vermeldt daarbij de naam van inschrijver aan wie RWS-DID voornemens is te gunnen. Aan het voornemen tot gunning kunnen geen rechten worden ontleend. RWS-DID gunt niet eerder de opdracht dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van het bericht van de voorgenomen gunning is verstreken. Indien een inschrijver bezwaren heeft tegen de voorgenomen gunning, dient hij binnen 15 dagen na verzending van het bericht door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig te hebben gemaakt tegen de voorgenomen gunning van RWS-DID. Indien binnen 15 dagen na verzending van de mededeling door betekening van een dagvaarding een kort geding aanhangig is gemaakt zal RWS-DID niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt. Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning en hebben zij hun rechten terzake verwerkt. RWS-DID is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan zijn voornemen tot gunning. (.....) 3.1. Algemeen Door inschrijving stemt inschrijver in met alle voorwaarden en vereisten voor deze gehele aanbestedingsprocedure zoals opgenomen in dit document, alle daarbij behorende bijlagen en alle overige aanbestedingsstukken, waaronder de overeenkomst en het selectiedocument. (.....) 4.2. Minimumeisen met betrekking tot de gunning (.....) 4.2.13 Voldoende beoordeling op gunningscriteria 2, 3, 4 en 5 Minimumeis: Inschrijver dient op de gunningscriteria 2, 3, 4 en 5 tenminste een voldoende beoordeling te krijgen om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit niet het geval is zal de inschrijving ter zijde gelegd worden. 4.3. Beoordeling op gunningscriteria (.....) 4.3.6 Voldoende beoordeling Inschrijver dient op de gunningscriteria 2, 3, 4 en 5 tenminste een voldoende beoordeling te krijgen om voor gunning in aanmerking te komen. Indien dit niet het geval is zal de inschrijving ter zijde gelegd worden (zie ook paragraaf 4.2.13 minimumeisen)." 2.3. Na voorafgaande selectie hebben drie partijen ingeschreven op de aanbesteding, te weten HITT, KPN B.V. ('KPN') en Saab-Tein. 2.4. Bij brief van 19 september 2011 heeft Rijkswaterstaat - onder meer - het volgende bericht aan HITT: "Op 6 januari 2011 is de opdracht DIAMONIS (Dutch Inland AIS Monitoring Infrastructuur) aanbesteed, waarvoor uw onderneming heeft ingeschreven. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelige inschrijving, EMVI. In totaal zijn drie inschrijvingen ontvangen. Deze beoordeling heeft ertoe geleid dat Rijkswaterstaat voornemens is voornoemde opdracht te gunnen aan de combinatie Saab-Tein VOF. Waarom de inschrijving van uw onderneming niet voldoet, licht ik hieronder toe. Niet voldaan is aan de minimumeis: tenminste een voldoende beoordeling voor wat betreft gunningscriterium 3, Ability te Execute. De beoordeling op de gunningscriteria nummers 2, 3, 4 en 5 hebben tot de volgende scores geleid: Op basis van bovenstaande scores is uw inschrijving, conform $ 4.2.13 van het Beschrijvend Document, ter zijde gelegd en komt derhalve niet voor gunning in aanmerking. De belangrijkste redenen voor de score van 5,9 op gunningscriterium 3 Ability tot Execute zijn de volgende: (.....) Daarnaast is niet aangetoond dat voldaan wordt aan de minimumeisen MSR-021 en MSR-022, en de minimumeisen PMR-084 t/m PMR-100. Voor de argumenten, waarom u in uw inschrijving niet heeft aangetoond te voldoen aan bovenstaande minimumeisen, verwijs ik u naar bijlage 1. In de bijlagen treft u een opsomming aan van alle relevante redenen die tot uw scores hebben geleid. (.....) U kunt opkomen tegen mijn voorlopige gunningsbeslissing door uiterlijk 4 oktober 2011 een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. (.....) Indien u op uiterlijk 4 oktober 2011 geen kort geding aanhangig heeft gemaakt, acht Rijkswaterstaat zich vrij om tot definitieve gunning aan de combinatie Saab-Tein VOF over te gaan." 2.5. Op 28 september 2011 heeft tussen HITT en Rijkswaterstaat een gesprek plaatsgevonden, waarbij HITT haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing naar voren heeft gebracht en Rijkswaterstaat zijn beslissing nader heeft toegelicht. 2.6. KPN is bij dagvaarding van 4 oktober 2011 opgekomen tegen de gunningsbeslissing van Rijkswaterstaat van 19 september 2011. Daarbij riep zij de Staat op om op 11 november 2011 om 11.00 uur te verschijnen ter terechtzitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In die - bij deze rechtbank onder zaak- en rolnummer 404204 / KG ZA 11-1149 geregistreerde - zaak heeft HITT, bij faxbericht van 19 oktober 2011, aangegeven te willen tussenkomen, dan wel zich te willen voegen. Op 10 november 2011 heeft KPN de zaak ingetrokken. 3. Het geschil 3.1. HITT vordert, zakelijk weergegeven: primair: a. de Staat te gebieden het besluit om de inschrijving van HITT ongeldig te verklaren in te trekken en deze alsnog te beoordelen c.q. opnieuw te beoordelen; b. voor zover uit die (her)beoordeling blijkt dat HITT de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, de Staat te bevelen de voorlopige gunning aan Saab-Tein in te trekken en de opdracht aan geen ander dan HITT te gunnen; subsidiair: c. de Staat te verbieden de opdracht te gunnen; d. de Staat te gebieden om - desgewenst - over te gaan tot heraanbesteding; primair en subsidiair: e. de Staat te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen de nakosten. 3.2. Samengevat voert HITT daartoe het volgende aan. Rijkswaterstaat heeft de inschrijving van HITT op onjuiste gronden terzijde gelegd, aangezien HITT wel degelijk aan de gestelde minimumeisen voldoet. Bovendien moet de aanbestedingsprocedure ongeldig worden verklaard omdat deze niet transparant en helder is verlopen. Daarvoor is het volgende van belang: (

1. i)de door HITT behaalde score van 5,9 ter zake van het criterium Ability to Execute is ten onrechte niet aangemerkt als een voldoende, aangezien die score moet worden afgerond op een 6; (
2. ii)in strijd met het geldende aanbestedingsrecht heeft Rijkswaterstaat gunnings- en selectiecriteria door elkaar gehaald; (iii) de gunningsbeslissing is onduidelijk en onvoldoende gemotiveerd. 3.3. De Staat en Saab-Tein hebben de vorderingen van HITT gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken. 4. De beoordeling van het geschil 4.1. Zowel de Staat als Saab-Tein heeft als verweer gevoerd dat HITT niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat zij de onderhavige procedure niet aanhangig heeft gemaakt binnen de in het Beschrijvend Document vastgelegde vervaltermijn van vijftien dagen na de verzending van de voorlopige gunningsbeslissing. 4.2. Met de Staat en Saab-Tein is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in het Beschrijvend Document, onder 2.8, opgenomen bepaling "Indien niet binnen 15 dagen na verzending van de voorgenomen gunning een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde inschrijvers geen bezwaren meer maken naar aanleiding van de voorgenomen gunning en hebben zij hun rechten terzake verwerkt." een vervaltermijn inhoudt, in die zin dat een afgewezen inschrijver buiten die termijn geen bezwaar meer kan maken tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing. HITT heeft dat - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - ook moeten (kunnen) begrijpen, ook al wordt de term 'vervaltermijn' niet uitdrukkelijk genoemd. Niet valt in te zien dat die bepaling op een andere wijze zou kunnen worden uitgelegd. Daar komt bij dat HITT door in te schrijven op de aanbesteding heeft ingestemd met de vervaltermijn. Daarmee is sprake van een contractueel overeengekomen vervaltermijn, waaraan HITT in beginsel is gebonden (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk, § 26.3). 4.3. Rijkswaterstaat heeft zijn voorlopige gunningsbeslissing op 19 september 2011 verzonden aan de drie inschrijvende partijen, zodat HITT uiterlijk op 4 oktober 2011 een dagvaarding in kort geding had moeten (laten) uitbrengen om tijdig tegen de gunningsbeslissing te kunnen opkomen. Daarop heeft Rijkswaterstaat HITT ook nog eens gewezen in zijn brief. HITT heeft dat niet gedaan. De dagvaarding in de onderhavige procedure is op 10 november 2011 uitgebracht, ruimschoots na het verstrijken van de vervaltermijn en dus te laat. De omstandigheid dat HITT in de - tijdig - door KPN aanhangig gemaakte kortgedingprocedure heeft aangegeven te willen tussenkomen, kan haar niet baten. KPN heeft die zaak vóór de zitting ingetrokken, zodat van tussenkomst in die procedure geen sprake meer kan zijn. Overigens zou een in die zaak eerst op de zitting door HITT, als tussenkomende partij, ingestelde vordering ook als te laat zijn aangemerkt (zie bijvoorbeeld: voorzieningenrechter Maastricht 22 januari 2007, LJN: AZ8689 en voorzieningrechter Den Haag 12 maart 2007, LJN: BA1255 en 24 januari 2011, LJN: BP1988). Een niet-winnende inschrijver dient binnen de contractuele vervaltermijn zelfstandig, dan wel gezamenlijk met één of meer andere verliezers een kortgedingprocedure aanhangig te maken en kan niet 'meeliften' op een (tijdig) door een derde ingestelde procedure. 4.4. Aan het beroep van HITT op het vonnis van voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 23 februari 2010 (LJN BL5256), wordt reeds voorbijgegaan omdat in die zaak geen sprake is van een vervaltermijn in de hiervoor bedoelde zin, maar (enkel) van een opschortingstermijn voor het aanvaarden van het aanbod van de winnende partij, ofwel de zogenaamde "stand-still-termijn" (zie ook Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht, vierde druk § 26.2, in het bijzonder § 26.2.2). 4.5. HITT heeft verder nog aangevoerd dat sprake is van een bijzondere omstandigheid, die meebrengt dat de vervaltermijn haar niet kan worden tegengeworpen. Die omstandigheid is volgens haar gelegen in een nieuw feit, op grond waarvan de uitleg van de aanbestedingsstukken is gewijzigd. Daarbij doelt HITT op de "Handleiding EMVI Rijkswaterstaat 2011", waaruit de juistheid van haar stelling dat haar score van 5,9 moet worden afgerond op een 6 blijkt, zo stelt zij althans. Ook daarin kan HITT niet worden gevolgd. Niet valt in te zien dat die handleiding er aan in de weg heeft kunnen staan dat HITT binnen de vervaltermijn een kortgedingprocedure aanhangig maakte. Overigens dateert die handleiding van ruim vóór het verstrijken van de vervaltermijn en heeft HITT op de zitting aangevoerd dat daarvóór een andere, maar - voor wat betreft de hier aan de orde zijnde kwestie - gelijkluidende handleiding bestond, zodat van een 'nieuw feit' geen sprake kan zijn. Bovendien heeft HITT niet aannemelijk gemaakt dat de handleiding(
3. en)van toepassing is (zijn) op de onderhavige aanbesteding. 4.6. Het voorgaande komt er op neer dat moet worden geconcludeerd dat het geheel en uitsluitend aan het (niet-)handelen van HITT te wijten is, dat zij niet binnen de vervaltermijn tegen de gunningsbeslissing is opgekomen. 4.7. Op grond van het bovenstaande zal HITT niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen. De overige stellingen over en weer behoeven derhalve geen verdere bespreking. 4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal HITT - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten. Zij zal ook worden veroordeeld in de nakosten aan de zijde van Saab-Tein, te vermeerderen met de wettelijke rente. 5. De beslissing De voorzieningenrechter: - verklaart HITT niet-ontvankelijk in haar vorderingen; - veroordeelt HITT in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Saab-Tein (telkens) begroot op € 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - veroordeelt HITT tevens in de nakosten aan de zijde van Saab-Tein, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; - verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2011. jvl