vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 387515 / HA ZA 11-514 Vonnis van 5 september 2012 in de zaak van
(2x)." 4.21. Swiss Sense betwist dat sprake is van misleiding. Volgens Swiss Sense dient het bestanddeel SWISS in haar merken in samenhang te worden beoordeeld met het bestanddeel SENSE en zeggen deze merken en de aanduiding "Swiss Sense" niets over de afkomst van producten of over de nationaliteit van de desbetreffende onderneming maar verwijzen zij naar een "Zwitsers gevoel" van kwaliteit, precisie en zuiverheid. Het publiek vat deze merken en tekens ook niet op als geografische herkomstaanduiding. Daarnaast geeft Swiss Sense volledige openheid van zaken door op haar website, door middel van verklaringen in haar winkels en in interviews er duidelijk te over te zijn dat haar producten niet uit Zwitserland afkomstig zijn. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Swiss Sense naar voren gebracht dat zij in 2011 een partij van 230 matrassen uit Zwitserland heeft aangeboden, dat zij sinds 20 januari 2011 een Zwitserse dochtervennootschap heeft en dat zij tegen het einde van zomer 2012 denkt zover te zijn dat zij matrassen uit Zwitserland kan laten, zodat mag worden aangenomen dat er een band met Zwitserland bestaat. 4.22. Ten aanzien van het onderzoek en de uitkomsten daarvan zoals die zijn gerapporteerd, merkt Swiss Sense op dat dit aan het feit dat geen sprake is van misleiding niet afdoet. Uit het onderzoek blijkt niet dat het publiek bij de aankoop van een boxspring misleid is ten aanzien van een voor hen relevante eigenschap. Daarnaast geldt dat de antwoorden met toelichting van de respondenten ontbreken, zodat de door Recticel c.s. weergegeven antwoorden niet kunnen worden gecontroleerd. Het onderzoek bevat een gebrekkige, niet objectieve vraagstelling waardoor het niet representatief is en derhalve als onbruikbaar moet worden beschouwd. De eerste vraag is gesloten gesteld. Swissflex wordt niet als een van de antwoorden genoemd en de respondent heeft niet de mogelijkheid andere merken dan de voorgestelde te noemen. Door deze "geholpen bekendheid" zijn de uitkomsten onbruikbaar. Ook de tweede vraag is zeer sturend. Gevraagd wordt naar het land van herkomst van de merken die in vraag 1 zijn genoemd. Swiss Sense is het enige merk met een landenverwijzing. Het ligt dan voor de hand dat respondenten Zwitserland noemen. Deelnemers aan marktonderzoeken willen in beginsel graag laten zien dat zij het antwoord op een vraag weten en geven in dat kader het meest voor de hand liggende antwoord. Verder merkt Swiss Sense op dat wanneer de uitslagen worden doorgerekend zij niet zo positief zijn als Recticel c.s. doet voorkomen. Zo is van een groot deel van de respondenten de motivatie om voor een bepaald antwoord te kiezen niet bekend. Uit de cijfers van het onderzoek kan worden afgeleid dat 74,75% van de respondenten niet heeft aangegeven dat Swiss Sense vanwege de naam afkomstig is uit Zwitserland. 4.23. Bij de beantwoording van de vraag of een merk misleidend is in de zin die artikel 2.4 sub b BVIE daaraan geeft, staat voorop dat dat slechts het geval kan zijn als de misleiding betrekking heeft op eigenschappen van de waren die voor het in aanmerking komende publiek relevant zijn (BenGH (20 december 1996, NJ 1997, 313, IER 1997, p. 71; Europabank/Banque pour l'Europe). Niet voldoende is dat sprake is van het kunnen misleiden; vereist is dat sprake is van daadwerkelijke misleiding met betrekking tot de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven of dat een voldoende ernstig risico van misleiding van de consument is vastgesteld (HvJ 30 maart 2006, NJ 2007, 381; Elisabeth Florence Emanuel/Continental Shelf). 4.24. Bij beantwoording in het kader van de artikelen 6:162 BW, dan wel 6:194 BW van de vraag of een mededeling misleidend is (jegens consumenten), moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument (de "maatman-consument"). Van misleiding kan sprake zijn indien een mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat dit het geval is, brengt nog niet mee dat de mededeling ook misleidend is. Daartoe is nodig dat redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid het economische gedrag van de maatman-consument kan beïnvloeden (Hof Den Haag, 15 maart 2011, LJN: BP8195, Henri Peteri/AB Powerselling). 4.25. Artikel 5b Handelsnaamwet verbiedt het voeren van een handelsnaam die een onjuiste indruk geeft van de onder die naam gedreven onderneming voor zover dientengevolge misleiding van het publiek te duchten is. 4.26. Dat er met "Swiss Sense" door Swiss Sense een verband wordt gezocht met een "Zwitsers gevoel" van luxe, precisie en kwaliteit, wil nog niet zeggen dat het in aanmerking komende publiek dan ook denkt dat de onder dat merk aangeboden boxspringmatrassen en -bodems uit Zwitserland afkomstig zijn of dat aanbieder van deze waren Zwitsers is. In het licht van de betwisting door Swiss Sense van een en ander, is het aan Recticel c.s. om daarvoor voldoende onderbouwing te verschaffen. Het door Recticel c.s. overgelegde rapport van het in haar opdracht uitgevoerde onderzoek is daarvoor onvoldoende. De gekozen onderzoeksopzet stuurt de antwoorden te zeer in een bepaalde (in een in de lijn van Recticel c.s. passende) richting en werkt in de hand dat de respondenten antwoorden gaan raden of gokken. Dit wordt veroorzaakt doordat slechts één merk met een landenverwijzing in de aangeboden voorbeeldantwoorden is opgenomen en door de expliciete vraag "uit welk land" (waarbij "land" onderstreept
- is)dat de respondenten denken dat de bedden en matrassen van dit merk komen. Bij deze opzet ligt het zozeer voor de hand dat respondenten "Zwitserland" noemen, dat niet kan worden aangenomen dat zij daarmee spontaan blijk geven van kennis of verwachtingen. Gelet op deze tekortkomingen, vormt dit onderzoek onvoldoende onderbouwing van de stellingen van Recticel c.s. op dit punt. Hetgeen overigens op dit punt door Recticel c.s. is overgelegd aan berichten overgenomen van internet, geeft evenmin een duidelijk beeld van een publiek dat in overwegende mate denkt dat "Swiss Sense" verwijst naar Zwitserse producten al dan niet afkomstig van een Zwitserse onderneming. Daarvoor zijn de berichten te incidenteel en te weinig specifiek. 4.27. Nog los van de vraag of het publiek ook daadwerkelijk denkt dat "Swiss Sense" betekent dat onder een dergelijk merk Zwitserse producten worden aangeboden al dan niet door een Zwitserse onderneming, is voor de vraag of sprake is van misleiding ook van belang of het publiek daardoor een bepaalde verwachting heeft met betrekking tot de aangeboden waren. Voor misleiding is vereist dat het onjuiste beeld dat is ontstaan betrekking heeft op eigenschappen van de waren die voor het in aanmerking komende publiek relevant zijn. Het bestaan van dergelijke verwachtingen is door Recticel c.s. niet voldoende onderbouwd. 4.28. Uit het onderzoek komt niet naar voren wat de respondenten afleiden uit hun veronderstelling dat het om Zwitserse producten en/of en Zwitserse onderneming gaat. Er komt evenmin uit naar voren dat de respondenten vanuit de onjuiste veronderstelling dat het om Zwitserse producten en/of een Zwitserse onderneming gaat, bepaalde gedachten of verwachtingen hebben over deze producten en/of onderneming, al dan niet in relatie tot andere producten en/of ondernemingen. Dat die onjuiste veronderstelling - zo die zich al voordoet - derhalve van invloed is, of kan zijn, op de keuze van de gemiddelde consument of dat hij zijn economisch gedrag daardoor laat bepalen, wordt door dit onderzoek niet onderbouwd. Ook uit hetgeen overigens door Recticel c.s. is aangevoerd, volgt een dergelijke onderbouwing niet. In de compilatie van internetuitingen door Recticel c.s. overgelegd als productie 20 zijn slechts twee berichten op een internetforum te vinden die inhouden dat de schrijver geen interesse (meer) heeft in de producten van Swiss Sense nu hij weet dat het om in China geproduceerde bedden gaat. In overige berichten wordt niets gemeld over de invloed die deze kennis heeft op het handelen van betrokkenen. Deze twee berichten acht de rechtbank - ook qua inhoud - onvoldoende om op grond daarvan te oordelen dat er sprake van is dat het publiek zijn keuze laat beïnvloeden of zijn gedrag laat bepalen door de onjuiste veronderstelling dat de producten of onderneming van Swiss Sense Zwitsers zijn/is. Daarvoor is mede van invloed dat Swiss Sense onweersproken heeft gesteld dat zij helemaal niets in China laat maken, zodat de conclusie lijkt te zijn dat de betrokkenen sowieso niet goed zijn ingelicht. De misleiding van deze twee lijkt er eerder in te schuilen dat de producten uit China komen (hetgeen niet het geval
- is)en niet dat het geen Zwitserse producten zijn. 4.29. Gelet op het vorenstaande is de conclusie dat onvoldoende onderbouwing is verschaft door Recticel c.s. om te kunnen concluderen dat sprake is van misleiding. Niet alleen is niet vast komen te staan dat het in aanmerking komende publiek door het gebruik van "Swiss Sense" de verwachting heeft dat het om Zwitserse producten gaat of om een Zwitserse onderneming, ook staat niet vast dat de Zwitserse afkomst van de desbetreffende producten of onderneming voor het in aanmerking komende publiek van belang is. Nu niet is komen vast te staan dat het in aanmerking komende publiek de keuze voor de desbetreffende waren laat beïnvloeden of anderszins zijn economische gedrag laat bepalen door het misleidend geachte element of de misleidend geachte elementen al dan niet in combinatie bezien (het witte fantasiekruis in een rood vierkant, het bestanddeel SWISS, reclame-uitingen met besneeuwde bergtoppen etc.) noch dat te duchten is dat de handelsnaam leidt tot misleiding, is er geen sprake van misleiding in de gestelde zin en bestaat geen aanleiding tot het doorhalen van de desbetreffende merkinschrijvingen noch tot een verbod tot het gebruik van die merken, handelsnamen, tekens of van mededelingen waarin die elementen zijn opgenomen. De op misleiding ten aanzien van de herkomst van de producten en de onderneming gegronde vorderingen worden dan ook afgewezen. Bedmakers since 1918 4.30. Swiss Sense heeft de volgende - hier verkort weergegeven - toelichting gegeven op de door haar gebruikte slogan "Bedmakers since 1918": de grootvader van een van de oprichters van Swiss Sense was medeoprichter van bedden- en matrassenfabrikant Dico; die kleinzoon, die net als zijn vader bij Dico heeft gewerkt, is vervolgens met zijn broer de onderneming Beter Bed begonnen en heeft, nadat hij zich uit dat bedrijf heeft teruggetrokken, Swiss Sense mede opgericht. Dat deze - overigens inhoudelijk niet weersproken - toelichting niet zou aansluiten bij de wijze waarop het in aanmerking komende publiek "Bedmakers since 1918" opvat, of dat "Bedmakers since 1918" bij het relevante publiek tot een andere voorstelling of verwachting zou leiden, is door Recticel c.s. niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar het negentigjarige jubileum in 2008. Nog daargelaten dat daarmee niet is komen vast te staan dat bij het in aanmerking komende publiek een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan, is ook onvoldoende onderbouwd gesteld (dat de gerede kans bestaat) dat het in aanmerking komende publiek de keuze voor de desbetreffende waren laat beïnvloeden of anderszins zijn economische gedrag laat bepalen door de door Recticel c.s. misleidend geachte verwijzingen naar de leeftijd en ervaring van de onderneming van Swiss Sense. Er is dan ook er geen sprake van misleiding in de gestelde zin en er bestaat geen aanleiding tot het doorhalen van de desbetreffende merkinschrijvingen noch tot een verbod tot het gebruik van die merken of tekens of van mededelingen waarin "Bedmakers since 1918" is opgenomen. Gelet op het voorgaande worden de op misleiding ten aanzien van de leeftijd en ervaring van de onderneming gegronde vorderingen afgewezen. Merkinbreuk 4.31. Maatstaf voor de vraag of sprake is van de in artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE en artikel 9 lid 1 sub b GMVo bedoelde merkinbreuk is of de merken van Recticel c.s. zoals ingeschreven en de door Swiss Sense gebruikte merken en tekens, globaal beoordeeld naar de totaalindruk die zij maken, op grond van auditieve, visuele of begripsmatige overeenstemming - en in aanmerking genomen de (mate van) soortgelijkheid van de betrokken waren alsmede de dominerende bestanddelen van de ingeroepen merken - zodanige gelijkenis vertonen dat het gevaar bestaat dat bij het in aanmerking komende publiek - te weten: de gemiddeld geformeerde omzichtige en oplettende gewone consument van de betrokken waar - verwarring wordt gewekt tussen de merken van Recticel c.s. en die van Swiss Sense. Bij de beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder de onderscheidende kracht van de ingeroepen merken. 4.32. Recticel c.s. stelt dat vanwege de hoge mate van visuele, begripsmatige en auditieve overeenstemming tussen haar merken enerzijds en de merken zoals die gebruikt worden door Swiss Sense anderzijds, en de omstandigheid dat deze merken betrekking hebben op soortgelijke waren, sprake is van merkinbreuk als bedoeld in artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE en artikel 9 lid 1 sub b GMVo. Nu door Recticel c.s. niets anders is gesteld dan dat de merken opgenomen in 2.4 van Swiss Sense door haar in de praktijk zonder en met beeldelementen worden gebruikt, zullen deze merken (met en zonder beeldelementen) worden vergeleken met de merken van Recticel c.s. genoemd in 2.2. In de dagvaarding heeft Recticel c.s. haar argumenten slechts uitgewerkt voor de merken van Swiss Sense genoemd in 2.4 onder a, b en e, waarbij zij zich heeft geconcentreerd op SWISS SENSE. Naar aanleiding van haar vermeerdering van eis (waarbij zij haar vorderingen heeft uitgebreid door deze op een veel groter aantal merken en tekens van Swiss Sense betrekking te laten hebben) is Recticel c.s. niet nader ingegaan op het bestaan van overeenstemming en verwarring in relatie tot die andere merken en tekens van Swiss Sense. De rechtbank gaat er daarom van uit dat Recticel c.s. heeft bedoeld te stellen dat daar waar er sprake is van gelijkenis tussen de merken van Swiss Sense genoemd in 2.4 en haar merken genoemd in 2.2, er sprake is van merkinbreuk. Recticel c.s. wijst er op dat het eerste woordbestanddeel (SWISS) identiek is en dat de harde è-klank in het tweede woordbestanddeel (FLEX en SENSE) gelijk is. Voorts voert zij aan dat het aantal lettergrepen waaruit de woordbestanddelen (FLEX en SENSE) en waaruit de woordtekens (SWISSFLEX en SWISS SENSE) in hun geheel beschouwd bestaan, gelijk zijn. De beeldelementen van de merken van Swiss Sense worden gedomineerd door een combinatie van de kleuren rood, zwart en wit terwijl de SWISSFLEX-merken van oudsher worden gekenmerkt door een zelfde kleurcombinatie. De merken waarop Recticel c.s. zich beroept zijn voorts ingeschreven voor dezelfde waren als waarvoor Swiss Sense haar merken heeft ingeschreven. 4.33. Omdat de woordmerken SWISSFLEX (van Recticel c.s. opgenomen in 2.2 onder
- d)en SWISS SENSE (van Swiss Sense in 2.4 onder
- q)de grootste gelijkenis vertonen en de al dan niet van elkaar verschillende beeldelementen in de SWISSFLEX- en SWISS SENSE-merken daarbij geen rol spelen, zal de rechtbank deze als eerste vergelijken. 4.34. Visueel stemmen de woordmerken SWISSFLEX en SWISS SENSE slechts weinig overeen. Hoewel beide beginnen met het woordbestanddeel SWISS, en hoewel de aandacht van de consument vaak door het eerste deel van woorden wordt getrokken, weegt dat niet op tegen de verschillen in het woordbeeld. Zo valt hier juist op dat SWISSFLEX uit één woord bestaat en SWISS SENSE uit twee losse woorden van gelijke lengte (allebei vijf letters). Daarbij wordt het beeld van SWISS SENSE voor een belangrijk deel bepaald door de S-en. Dat beeld wordt nog eens benadrukt doordat SWISS SENSE in de praktijk in alle gevallen zo wordt geschreven dat beide woorden beginnen met een hoofdletter. 4.35. Ook auditief bestaat onvoldoende gelijkenis om van voldoende overeenstemming te kunnen spreken. Aan Recticel c.s. kan worden toegegeven dat het bestanddeel SWISS gelijk is, maar deze gelijkenis valt min of meer weg door de verschillen in het tweede deel FLEX en SENSE. Minder dan de harde è-klank valt bij SWISS FLEX de harde x op en bij SWISS SENSE de sissende s-klanken. Dat beide merken uit eenzelfde aantal lettergrepen bestaan, valt daarbij nauwelijks op. Daarbij kenmerkt SWISS SENSE zich door de allitererende twee woorden, terwijl dat bij SWISSFLEX geen rol speelt. 4.36. Begripsmatig stemmen SWISSFLEX en SWISS SENSE weinig overeen, althans zonder onderbouwing - die door Recticel c.s. op dit punt niet wordt gegeven - valt niet in te zien waar de begripsmatige overeenstemming in schuilt. De niet in het gangbare taalgebruik bekende samentrekking van SWISS en FLEX verwijst naar "Zwitsers" en "flexibel" en lijkt daarmee te verwijzen naar kenmerken van de waar. SWISS SENSE - ook geen bekende combinatie - laat zich vertalen als "Zwitsers gevoel". Naar Swiss Sense onbestreden aanvoert, roept "een Zwitsers gevoel" een gevoel voor luxe, kwaliteit en zuiverheid op. 4.37. Naar onweersproken is aangevoerd door Swiss Sense, gaat het bij de door Recticel c.s. en Swiss Sense onder SWISSFLEX en SWISS SENSE aangeboden waren om waren die qua prijsklasse behoren tot het zogenaamde "premiumsegment" waarbij van de consument meer aandacht en oplettendheid kan worden verondersteld dan bij de aankoop van (bijvoorbeeld) een supermarktartikel. Gelet hierop en op de omstandigheid dat er slechts geringe auditieve overeenstemming is en hoegenaamd geen visuele of begripsmatige, alsmede dat niet kan worden vastgesteld dat het merk SWISSFLEX of het bestanddeel SWISS een meer dan meer dan gemiddeld onderscheidend vermogen heeft, is niet komen vast te staan dat sprake is van merkinbreuk. Dat geldt eens te meer voor de andere merken van Recticel c.s. en Swiss Sense zoals opgenomen in 2.2 en 2.4. Het gaat daarbij in alle gevallen om woord/beeldmerken waarbij tussen de merken door de toevoeging van andere bestanddelen, woorden, en/of schrijfwijze, lettertypes, en verschillende beeldelementen etc. nog meer verschillen bestaan dan die hiervoor reeds zijn vastgesteld voor de woordmerken SWISSFLEX en SWISS SENSE. De enige overeenstemming kan erin worden gevonden dat naast zwart en wit, voor de kleur rood is gekozen bij (de meeste van) deze merken. Dit neemt echter de overige verschillen niet weg en maakt die verschillen ook niet minder opvallend. De wijze waarop kleur wordt gebruikt is bovendien geheel anders. Recticel c.s. gebruikt het rode kleurelement voor de golvende streep onder SWISSFLEX kennelijk als een gestileerde verwijzing naar de latten van haar lattenbodems, terwijl in de SWISS SENSE-merken consequent een rood vierkantje met achtergrondschaduw aan het einde of tussen de delen SWISS en SENSE is afgebeeld. De toevoeging van andere woord- en beeldelementen die niet overeenstemmen met door Recticel c.s. toegevoegde woord- en beeldelementen (behoudens het hierna aan de orde zijnde THE ART OF SLEEPING), leidt ertoe dat nog minder sprake is van overeenstemming met de merken van Recticel c.s. zodat ook met betrekking tot de andere merken dan het woordmerk SWISSFLEX geen verwarring is te duchten. 4.38. Voor de vraag of Swiss Sense inbreuk maakt op het woordmerk SENSUS van Recticel c.s. opgenomen onder 2.2 h dient dit merk te worden vergeleken met de wijze waarop Swiss Sense gebruik zou maken van een overeenstemmend teken. Nu door Recticel c.s. niets anders is gesteld dan dat de merken van Swiss Sense opgenomen in 2.4 e tot en met y door haar in de praktijk zonder en met beeldelementen worden gebruikt, zullen deze merken (met en zonder beeldelementen) worden vergeleken met het merk SENSUS. Van belang is dat alle desbetreffende merken van Swiss Sense het onderdeel SENSE bevatten; geen van deze merken bestaat echter uit alleen het bestanddeel SENSE. Gesteld noch gebleken is dat Swiss Sense alleen gebruik maakt van het woordbestanddeel SENSE zonder de toevoeging SWISS. De vergelijking dient derhalve betrekking te hebben op SWISS SENSE als geheel en niet op enkel het bestanddeel SENSE. Visueel, auditief en begripsmatig bezien is er geen aanleiding om dan voldoende overeenstemming tussen SENSUS en SWISS SENSE aan te nemen. Door Recticel c.s. is ook niet onderbouwd waar de overeenstemming betrekking op zou hebben. Naar onbestreden door Swiss Sense is aangevoerd, is dit merk door Recticel c.s. niet of nauwelijks gebruikt, zodat het buiten het onderscheidend vermogen dat het merk van huis uit heeft, niet aan onderscheidend vermogen kan hebben gewonnen. Gezien het gebrek aan overeenstemming is niet te verwachten dat verwarring bij het in aanmerking komende publiek ontstaat. 4.39. De zinsnede THE ART OF SLEEPING is onderdeel van de woord/beeldmerken ROYAL CLASS THE ART OF SLEEPING BY SWISS SENSE van Swiss Sense opgenomen in 2.4 onder n en p. Deze zinsnede stemt overeen met THE ART OF SLEEPING dat onderdeel is van het woord/beeld merk SWISSFLEX THE ART OF SLEEPING van Recticel c.s. opgenomen in 2.2 onder c. Voor de vraag of Swiss Sense inbreuk maakt dient het merk zoals dat is gedeponeerd, te worden vergeleken met het merk van Swiss Sense en het teken zoals zij dat gebruikt. Gesteld noch gebleken is dat Swiss Sense het teken zou gebruiken in een andere samenstelling of op een andere wijze dan is weergegeven in de merken opgenomen in 2.4 onder n en p. Dat brengt mee dat niet alleen moet worden gekeken naar THE ART OF SLEEPING, maar dat de merken als geheel worden betrokken bij de vergelijking en dat moet worden gekeken naar het merk van Recticel c.s. opgenomen in 2.2 onder c in relatie tot de merken van Swiss Sense opgenomen in 2.4 onder n en p. Door Recticel c.s. is niet onderbouwd waar de overeenstemming betrekking op heeft. Naar onbestreden door Swiss Sense is aangevoerd, is THE ART OF SLEEPING door Recticel c.s., al dan niet als bestanddeel van haar merk, niet of nauwelijks gebruikt en houdt het een aanduiding naar de bestemming van de waar in, die ook door anderen als zodanig wordt gebruikt. Swiss Sense heeft in dit verband gewezen op het bestaan van (ten minste) drie oudere merken (mede) bestaande uit de zinsnede "The art of sleeping". Het gaat hier om het Benelux-woordmerk THE ART OF SLEEPING gedeponeerd op 2 februari 1995, ingeschreven onder nummer 563935 voor onder meer waterbedden; het Gemeenschapsbeeldmerk AQUARELLO THE ART OF SLEEPING, op 20 juni 2001 ingeschreven onder nummer 2267425 voor onder meer waterbedden en luchtmatrassen; het Gemeenschapbeeldmerk ORTHOREST THE ART OF SLEEPING, op 7 mei 1999 geregistreerd onder nummer 556977 voor onder meer matrassen. Ook is door Swiss Sense in dit verband verwezen naar de uitspraak van de Cancellation Division van OHIM van 5 september 2005 (881C 001559442) ten aanzien van de vraag of het Gemeenschapsbeeldmerk OMNISOM THE ART OF SLEEPING (geregistreerd onder 1559442 voor onder meer matrassen) nietig diende te worden verklaard in verband met het bestaan van het eerdere merk THE ART OF SLEEPING, waar over het onderscheidend vermogen van THE ART OF SLEEPING als volgt is geoordeeld: "Secondly, the slogan THE ART OF SLEEPING is considered to be of a low degree of distinctiveness. Not only does it directly refer to the purpose of the marketed goods and of the services in question, it is also considered laudatory. Moreover, use of the expression 'the art of' followed by a noun, is very common. (Even though far from conclusive, when the exact words 'the art of' are introduced in the Internet search engine GOOGLE, over 22 million hits are obtained. For the exact words 'the art of sleeping' 700 hits are obtained." 4.40. Gezien de omstandigheid dat de overige woord- en beeldbestanddelen van de merken van Recticel c.s. en Swiss Sense afwijken waardoor sprake is van beperkte overeenstemming tussen de merken en in aanmerking genomen dat THE ART OF SLEEPING voor bedden, bedbodems en matrassen, op zichzelf bezien weinig onderscheidend vermogen heeft, is niet te verwachten dat verwarring bij het in aanmerking komende publiek ontstaat. 4.41. Uit het voorgaande volgt dat alle op merkinbreuk gegronde vorderingen worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de op het handelsnaamrecht gegronde vorderingen, omdat daarvoor evenmin de vereiste overeenstemming en verwarring aanwezig is. Overigens onrechtmatig handelen 4.42. Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld is er geen reden de verschillende uitingen van Swiss Sense overigens onrechtmatig jegens Recticel c.s. te achten, althans daarvoor is onvoldoende onderbouwd gesteld. Vervallenverklaring wegens non-usus 4.43. Aangezien de merken in 2.4 onder c en d - zoals hiervoor aan de orde is geweest - nietig worden verklaard, bestaat er geen belang meer bij de vordering van Recticel c.s. tot vervallenverklaring van deze merken wegens non usus, althans een dergelijk belang is niet gesteld. Deze vordering wordt derhalve afgewezen Rectificatie 4.44. Gelet op het voorgaande is er geen reden voor de gevorderde rectificatie nu die ziet op de door Recticel c.s. veronderstelde misleiding door Swiss Sense. Deze vordering wordt dan ook afgewezen. Schadevergoeding 4.45. Gelet op de afwijzing van de vorderingen van Recticel c.s. gegrond op misleiding en merkinbreuk is er geen aanleiding Swiss Sense te veroordelen tot vergoeding van de met misleiding en merkinbreuk verband houdende schade. Zonder een expliciet daarop gerichte vordering en bij gebreke van daarop gerichte stellingen en onderbouwing kan niet zonder meer worden aangenomen dat de mogelijkheid bestaat dat Recticel c.s. enige schade lijdt of heeft geleden door de registratie als en het gebruik van een nabootsing van het Zwitserse staatsembleem, zodat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat sprake is van schade en er derhalve geen plaats is voor verwijzing naar een schadestaatprocedure. Uitvoerbaarverklaring 4.46. Gelet op artikel 1.14 BVIE wordt de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de doorhaling van de merkinschrijvingen afgewezen. In hetgeen overigens tegen uitvoerbaarverklaring van het vonnis door Swiss Sense is aangevoerd, kan geen aanleiding worden gevonden deze af te wijzen. Niet valt in te zien welk belang zij heeft bij afwijzing (althans zij heeft het bestaan van een dergelijk belang onvoldoende onderbouwd), terwijl Recticel c.s. een belang bij toewijzing zoals dat uit de vorderingen volgt, niet kan worden ontzegd. Proceskosten In de zaken van Recticel c.s. tegen Swiss Factory: 4.47. Nu de vorderingen van Recticel c.s. tegen Swiss Factory worden afgewezen, is Recticel c.s. in deze aan te merken als de in het in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de proceskosten. In de omstandigheid dat Swiss Factory geen zelfstandige partij is en feitelijk dezelfde partij is als Swiss Sense en het derhalve - zonder nadere onderbouwing, die niet is verschaft - niet valt in te zien dat voor Swiss Factory kosten gemaakt zouden zijn die niet reeds begrepen moeten worden geacht te zijn onder de door Swiss Sense gemaakte kosten, vindt de rechtbank aanleiding de proceskosten op nihil te stellen. In de zaken van Recticel c.s. tegen Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding: 4.48. Nu de vorderingen van Recticel c.s. tegen Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding worden afgewezen, is Recticel c.s. in de zaken tussen haar en deze partijen aan te merken als de in het in het ongelijk gestelde partij en wordt zij veroordeeld in de proceskosten. Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding maken aanspraak op de volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv en zij verwijzen naar de door Swiss Sense c.s. als producties 27, 30 en 34 overgelegde kostenoverzichten die sluiten op een totaalbedrag van € 62.221,86 exclusief BTW. Volgens Swiss Sense c.s. gaat het hier om haar totale kosten in conventie en in reconventie. Desgevraagd heeft Swiss Sense c.s. ter comparitie verklaard zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank waar het een verdeling van de proceskosten over de conventie en de reconventie betreft en waar het gaat om een verdeling over vorderingen met en zonder een IE-grondslag. Recticel c.s. acht de opgegeven kosten erg hoog en niet redelijk en evenredig. Zij wijst er op dat de door haar opgegeven kosten veel lager zijn (de kostenoverzichten van producties 31 en 35 sluiten op een totaal van € 20.242,15) en ziet geen reden dat de kosten van Swiss Sense c.s. veel hoger dan de hare zouden zijn. Swiss Sense c.s. verklaart haar hogere kosten uit de omstandigheid dat zij kosten heeft opgegeven vanaf het moment dat de zaak is gaan spelen. 4.49. Uit de overgelegde specificaties blijkt dat deze bij Swiss Sense c.s. beginnen met kosten vanaf 23 november 2009 en bij Recticel c.s. met kosten vanaf november 2010. Over de tussenliggende periode is door Swiss Sense c.s. ongeveer € 4.000,- aan kosten opgegeven, zodat daarmee het verschil niet wordt verklaard. Nu overigens naar aanleiding van de betwisting door Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding geen nadere onderbouwing is gegeven van hun kosten, zal de rechtbank aansluiting zoeken bij de Indicatietarieven in IE-zaken en wordt deze zaak aangemerkt als een overige bodemzaak met repliek, dupliek en/of pleidooi waarvoor een maximum geldt van € 25.000,- aan proceskosten dat in de regel nog als redelijk en evenredig kan worden aangemerkt. Swiss Sense c.s. heeft geen verdeling aangebracht tussen de kosten van Swiss Sense enerzijds en de kosten van Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding anderzijds, noch in de kosten in de procedure in conventie en die in reconventie. De rechtbank zal die verdeling daarom schatten, net zoals de verdeling van de kosten over vorderingen met en zonder een IE-grondslag. Bij de schatting wordt uit gegaan van een evenredige verdeling van de kosten over Van den Bosch Beheer, ZBF Bedding en Swiss Sense. Tweederde van de opgegeven kosten zal daarom worden toegerekend aan Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding samen, en van deze kosten zal voorts de helft worden toegerekend aan de conventie. Daarvan is 50% toe te rekenen aan vorderingen met een IE-grondslag; de andere helft zal volgens het liquidatietarief worden begroot. De rechtbank zal de kosten van Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding derhalve begroten op (67% x 50% x 50% x 25,000,- =) € 4.187,50 voor het IE-deel en op (67% x 50% x (3,0 punten x tarief 452,- =)) 454,26 voor het niet-IE-deel, te vermeerderen met twee derde van het griffierecht (67% x € 568,- =) € 380,56, in totaal € 5.022,32. Dit bedrag zal zoals onbestreden gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden toegewezen. In de zaken van Recticel c.s. tegen Swiss Sense: 4.50. Gegeven het feit dat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in de zin dat elke partij de eigen kosten draagt. in reconventie Bevoegdheid 4.51. Op grond van artikel 4.6 lid 4 BVIE is de rechtbank bevoegd kennis te nemen van de reconventionele vorderingen van Swiss Sense c.s. nu gesteld noch gebleken is dat deze rechtbank onbevoegd is ten aanzien van het onderwerp van het geschil. Vergelijkende reclame 4.52. Artikel 6:194a BW bepaalt dat onder vergelijkende reclame wordt verstaan: elke vorm van reclame waarbij een concurrent dan wel door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd. 4.53. Hieronder is afgebeeld een voorbeeld van de advertentie waartegen Swiss Sense c.s. haar bezwaren richt, het gaat haar daarbij om de tekst "Het echte Zwitserse levensgevoel. Dat is voor mij alleen met het origineel mogelijk". Advertentie 4.54. Het is niet zonder meer duidelijk dat hier verwezen wordt naar Swiss Sense of haar producten. Met Recticel c.s. acht de rechtbank het niet vaststaan dat de gemiddelde consument in "het echte Zwitserse levensgevoel" zonder meer een letterlijke vertaling van en daarmee derhalve een verwijzing naar Swiss Sense zal zien. Ook omdat Swiss Sense c.s. zelf haar naam vertaalt als "Zwitsers gevoel" valt niet in te zien dat onder "Swiss Sense" ook de vertaling "Zwitsers levensgevoel" zou moeten worden begrepen. Met deze advertentie en de tekst "Het echte Zwitserse levensgevoel. Dat is voor mij alleen met het origineel mogelijk" wordt vooral de Zwitserse herkomst van de aangeboden producten benadrukt. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - valt niet te begrijpen dat hier sprake is van met Swiss Sense of haar producten vergelijkende reclame. Ook al zou echter moeten worden aangenomen dat hier sprake is van vergelijkende reclame omdat Swiss Sense daarin impliciet wordt genoemd, dan geldt dat de advertentie noch de tekst als zodanig in strijd zijn met artikel 6:194a lid 2 sub c BW nu de Zwitserse herkomst van de betrokken producten namelijk een objectief kenmerk is en niet ter discussie staat dat in ieder geval het overgrote deel van de door Swiss Sense c.s. verhandelde producten niet uit Zwitserland komt. Dat daarmee een onderscheid bestaat en derhalve kan worden gemaakt met betrekking tot de producten van Swiss Sense c.s. is toelaatbaar, althans onvoldoende is toegelicht waarom dit niet toelaatbaar zou zijn. Dat de advertentie en tekst de goede naam van Swiss Sense c.s. zouden beschadigen is onvoldoende onderbouwd. Artikel 6:194a lid 2 sub h BW is niet op de door Swiss Sense c.s. gestelde wijze van toepassing omdat deze bepaling ziet op de - hier kennelijk niet aan de orde zijnde - situatie dat een adverteerder stelt dat zijn product een imitatie is van een merkproduct of dat een adverteerder in reclame gebruik maakt van een imitatieproduct. Gelet op het vorenstaande worden de vorderingen van Swiss Sense c.s. gegrond op misleidende reclame afgewezen. Er is daarmee evenmin reden voor de gevorderde rectificatie nu die ziet op de door Swiss Sense c.s. veronderstelde onrechtmatige vergelijkende reclame van Recticel c.s.. Deze vordering wordt derhalve eveneens afgewezen. Verklaring voor recht 4.55. Uit hetgeen in conventie is overwogen, volgt reeds dat de merken genoemd in vordering VI geen inbreuk maken op de SWISSFLEX-merken en het SENSUS-merk van Recticel c.s., niet in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6ter UvP en niet misleidend zijn, zodat Swiss Sense geen belang meer heeft bij een verklaring voor recht ter zake, althans voor een dergelijk belang heeft zij onvoldoende onderbouwd gesteld, zodat deze vordering wordt afgewezen. Proceskosten 4.56. Nu de vorderingen van Swiss Sense c.s. tegen Recticel c.s. worden afgewezen, is Swiss Sense c.s. aan te merken als de in het in het ongelijk gestelde partij en wordt zij daarom veroordeeld in de proceskosten. Recticel c.s. maakt aanspraak op de volledige proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv en zij verwijst daarvoor naar de kostenoverzichten van producties 31 en 35 die sluiten op een totaal van € 20.242,15, exclusief BTW. Volgens Recticel c.s. gaat het hier om haar totale kosten in conventie en in reconventie. Ter gelegenheid van de comparitie heeft Recticel c.s. gezegd te denken dat de verdeling van deze kosten over de IE- en niet-IE-grondslagen 50/50 is. Swiss Sense c.s. heeft de opgegeven kosten niet bestreden. Geen van partijen heeft een verdeling aangebracht tussen de kosten in conventie en die in reconventie. De rechtbank zal die verdeling daarom schatten. De rechtbank zal de kosten van Recticel c.s. derhalve begroten op (50% x 50% x € 20.242,15 =) € 5.060,54 voor het IE-deel en op (50% x (2,0 punten x tarief 452,- =)) € 452,-voor het niet-IE-deel, in totaal € 5.512,54,-. Dit bedrag zal, zoals onbestreden gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden toegewezen. 5. De beslissing De rechtbank in conventie in de zaken van Recticel c.s. tegen Swiss Factory: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Recticel c.s. in de kosten, aan de zijde van Swiss Factory tot op heden begroot op nihil; in de zaken van Recticel c.s. tegen Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding: 5.3. wijst de vorderingen af; 5.4. veroordeelt Recticel c.s. in de kosten, aan de zijde van Van den Bosch Beheer en ZBF Bedding tot op heden begroot op € 5.022,32; 5.5. verklaart de proceskostenveroordeling in 5.4 uitvoerbaar bij voorraad; in de zaken van Recticel c.s. tegen Swiss Sense: 5.6. verklaart nietig de hiervoor in 2.4 onder a tot en met d bedoelde merkinschrijvingen op naam van Swiss Sense en beveelt de doorhaling van de inschrijving van de desbetreffende merkregistraties van Swiss Sense in het Benelux Merkenregister; 5.7. beveelt Swiss Sense binnen een maand na betekening dit vonnis in alle lidstaten van de Europese Unie en in alle lidstaten die partij zijn bij het TRIPs-Verdrag, te staken en gestaakt te houden, ieder gebruik van het Zwitserse wapen en staatsembleem, daaronder begrepen de nabootsingen daarvan zoals die zijn opgenomen in de merken genoemd hiervoor in 2.4 onder a tot en met d, waaronder begrepen ieder gebruik daarvan als (onderdeel van een) merk of handelsnaam, of in reclame- en promotiemateriaal of op internet, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als gehele dag gerekend) waarop Swiss Sense dit bevel overtreedt dan wel, zulks ter keuze van Recticel c.s., voor iedere uiting of voor ieder product waarmee het gegeven bevel wordt overtreden, met een maximum van € 500.000,-; 5.8. bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; 5.9. verklaart het bevel in 5.7 uitvoerbaar bij voorraad; 5.10. wijst af het anders of meer gevorderde; in reconventie 5.11. wijst de vorderingen af; 5.12. veroordeelt Swiss Sense c.s. in de kosten, aan de zijde van Recticel c.s. tot op heden begroot op € 5.512,54,-.; 5.13. verklaart de proceskostenveroordeling in 5.12 uitvoerbaar bij voorraad; Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.W. Schippers en in het openbaar uitgesproken op 5 september 2012.