ECLI:NL:RBSHE:2009:BK8377

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht Zaaknummer: AWB 08/3473 Uitspraak van de meervoudige kamer van 9 december 2009 inzake [eiser], te [plaats]00, eiser, gemachtigde mr.drs. M.P.A. Thoonen, tegen Stichting Centrum Indicatiestelling Zorg, te Driebergen-Rijsenburg, verweerder, gemachtigden mr. J. Heuvelman, mr. N. Benedictus en drs. M. van Breemen, arts. Procesverloop Bij besluit van 5 februari 2008 heeft verweerder besloten dat eiser geen recht heeft op zorg ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten (Awbz). Eiser heeft hiertegen bij verweerder bezwaar gemaakt. Hangende het bezwaar is een voorlopige voorziening gevraagd, op welk verzoek bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 mei 2008, AWB 08/1257, is beslist. Het door eiser gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 21 augustus 2008 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. De zaak is behandeld op de zitting van 7 oktober 2009, waar eiser zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Overwegingen

1. Aan de orde is de vraag of verweerder terecht en op goede gronden zijn primaire besluit tot weigering van Awbz-zorg in bezwaar heeft gehandhaafd.
2. De rechtbank gaat uit van de navolgende relevante feiten en omstandigheden.
3. Eiser heeft op 31 juli 2007 een aanvraag ingediend voor een indicatie voor verpleging, persoonlijke verzorging, ondersteunende begeleiding en activerende begeleiding. Het aanvraagformulier is ingevuld door eisers behandelaar, klinisch psycholoog H. Onat. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft de indicatieadviseur CIZ op 6 februari 2008 een onderzoek verricht. Uit dit onderzoek is gebleken dat er bij eiser geen fysieke belemmeringen zijn om taken uit te voeren of activiteiten op te pakken. Eiser wordt belemmerd in het dagelijks functioneren door zijn psychische gesteldheid. Om hierbij geholpen te worden is het noodzakelijk dat er een behandelplan wordt opgesteld waarin onder andere aangegeven wordt welke vaardigheden aan te leren zijn of welke vaardigheden vergroot kunnen worden. Mogelijk kan dan de functie activerende begeleiding algemeen geïndiceerd worden in samenhang met de huidige behandeling. Daarna is er mogelijk pas sprake van de functie ondersteunende begeleiding algemeen. Het CIZ heeft diverse malen pogingen ondernomen om dit plan van aanpak ter inzage te krijgen doch helaas is dit plan nooit door eisers behandelaar beschikbaar gesteld. De adviseur stelt dat daarom geen positieve indicatie kan worden gesteld voor begeleidende hulp in de thuissituatie.
4. Bij uitspraak van 14 mei 2008, AWB 08/1257, heeft de voorzieningenrechter hangende de bezwaarschriftprocedure een voorlopige voorziening getroffen, inhoudend dat eiser in aanmerking wordt gebracht voor een indicatiestelling activerende begeleiding algemeen, klasse 1, voor de duur van drie maanden. Deze voorlopige voorziening komt overeen met een voorstel van verweerder tijdens de zitting van de voorzieningenrechter en was bedoeld om eiser in de gelegenheid te stellen een adequaat zorg/behandelplan op te laten stellen dat ondersteunend is aan de behandeling.
5. Naar aanleiding van het door eiser ingestelde bezwaar heeft er op 15 mei 2008 een nader onderzoek plaatsgevonden door M. van Breemen, adviserend arts CIZ. Deze heeft geconstateerd dat er een dominante psychiatrische grondslag is bestaande uit angst (en depressie), die het noodzakelijk maakt dat psychiatrische behandeling nu gaat plaatsvinden. In afwachting van een op te stellen volledig behandelplan en synchroon aan behandeling kan voor een beperkte periode, bijvoorbeeld 3 maanden de functie activerende begeleiding worden toegekend. Hiermee kan de huidige impasse worden doorbroken. Uit het behandelplan kan dan blijken welke zorg eiser voor langere tijd nodig heeft en met welke behandeldoelen. Verder is de grondslag lichamelijke handicap aanwezig, omdat sprake is van aanzienlijke mobiliteitsbeperkingen ten gevolge van een oud ongeval met beenfracturen die vergroeid zijn genezen. Daarnaast is in 1989 een totale heupprothese links geplaatst waar een actueel probleem mee is (infectie of instabiliteit). Ook heeft eiser in 1996 een HNP L4-L5 gehad. De grondslag somatische aandoening is aanwezig voortkomend uit de oude heupprothese waar een actueel probleem mee is. Daarnaast zijn er cardiale problemen en diabetes mellitus. Er zijn aanzienlijke mobiliteitsproblemen en er is een combinatie van somatische en psychiatrische klachten, die maken dat tekortkomingen op het ene vlak niet elders kunnen worden gecompenseerd. Dit kan tot problemen bij de zelfverzorging leiden. Als deze niet via de WMO door middel van aanpassingen kunnen worden bestreden, zou eventueel persoonlijke verzorging kunnen worden geïndiceerd. Een ergotherapeutisch onderzoek om op dit vlak de zorgbehoefte duidelijk te krijgen is aan te bevelen.
6. In het door verweerder opgestelde concept besluit op bezwaar wordt tijdelijk activerende begeleiding toegekend. Hiermee wordt ruimte gecreëerd om een gedragsdeskundige in te schakelen en een adequaat zorg/behandelplan op te stellen dat ondersteunend is aan de behandeling. Toekenning van activerende begeleiding algemeen klasse 1 met een duur van 3 maanden wordt met dit doel door verweerder adequaat geacht. Voor het overige is verweerder van mening dat de aanvraag terecht is afgewezen.
7. Het concept besluit op bezwaar is conform artikel 58 van de Awbz voorgelegd aan het College voor zorgverzekeringen (Cvz). Het Cvz acht de beslissing van verweerder met betrekking tot de indicatie voor de functies persoonlijke verzorging en ondersteunende begeleiding juist. Gezien de medische problematiek is het niet aannemelijk dat er sprake is van niet geneeskundige activerende begeleiding. Met de CIZ-arts is de medisch adviseur van mening dat het in het dossier aanwezige (ongedateerde) zorgplan van de klinisch psycholoog geen individueel gespecificeerde doelen bevat die via een programmatische aanpak volgens een door de beroepsgroep als effectief geaccepteerde methode gerealiseerd kunnen worden. De medisch adviseur wijst er op dat het ontbreken van een begeleidingsplan in dezen niet doorslaggevend is, nu immers een specifiek begeleidingsdoel ontbreekt. Op basis van de geldende regelgeving en het advies van de medisch adviseur is het Cvz van mening dat verweerder ten onrechte meent dat eiser is aangewezen op activerende begeleiding. Het Cvz adviseert dan ook om het concept besluit te herzien.
8. Bij zijn besluit op bezwaar heeft verweerder zijn primaire besluit tot weigering van Awbz-zorg ongewijzigd gehandhaafd. Met ingang van 1 januari 2008 is de geneeskundige geestelijke gezondheidszorg van de Awbz overgeheveld naar de Zorgverzekeringswet (Zvw). Verweerder heeft reeds uitvoering gegeven aan de door de voorzieningenrechter getroffen voorlopige voorziening ten aanzien van activerende begeleiding gedurende drie maanden. Er is dus geen aanleiding meer om voor activerende begeleiding een indicatie af te geven. Eiser wordt evenmin geïndiceerd voor ondersteunende begeleiding en voor persoonlijke verzorging. De aangevraagde indicatie voor verpleging is niet geïndiceerd en daar wordt in bezwaar niet meer om gevraagd.
9. Eiser kan zich niet verenigen met het bestreden besluit op bezwaar. Eiser stelt dat zowel het primaire besluit als het besluit op bezwaar dienen te worden genomen met inachtneming van de geldende regels van vóór 1 januari
10. Hiertoe heeft eiser aangegeven dat hij reeds op 31 juli 2007 een aanvraag voor een indicatie heeft ingediend, maar dat het meer dan 10 weken heeft geduurd voordat verweerder het dossier in behandeling nam. Daarnaast dateert het primaire besluit van 5 februari
12. Ten aanzien van de indicatie voor activerende begeleiding voert eiser in beroep aan dat verweerder stelt dat met ingang van 1 januari 2008 de geneeskundige geestelijke gezondheidszorg van de Awbz is overgeheveld naar de Zorgverzekeringswet (Zvw). Voor zover de zorg kan worden bekostigd op grond van een andere wettelijke regeling dan de Awbz kan men geen aanspraak maken op de Awbz. Activerende begeleiding die gericht is op herstel of voorkoming van verergering van de psychiatrische aandoening valt alsdan onder de verantwoordelijkheid van de behandelaar. De Awbz is dan niet aan de orde. Slechts in uitzonderlijke situaties kan een indicatie worden afgegeven. Alleen als de behandelaar expliciet aangeeft welke vorm van Awbz-zorg (AAB/OB/PV) ingezet kan worden naast de behandeling vanuit de Zvw is sprake van een dergelijke situatie. Verweerder stelt dat de door de behandelaar ingediende stukken niet als een behandelplan kunnen worden aangemerkt. Echter verweerder gaat er volgens eiser aan voorbij dat het recht van vóór 1 januari 2008 dient te worden toegepast. Het overgelegde behandelplan biedt wel concrete doelen, deze zijn door de behandelaar aangegeven in de toelichting op het B-formulier. Verweerder beschikte over voldoende informatie om tot een indicatiestelling te komen. Bovendien is verweerder voorbij gegaan aan het verzoek van de behandelaar op het B-formulier om de verzochte indicatie voor activerende begeleiding onder te brengen bij ondersteunende begeleiding, indien dit complicaties zou opleveren.
13. Daar komt bij dat verweerder in vergelijkbare gevallen wel een indicatie voor activerende begeleiding heeft afgegeven zonder dat daarbij om een zorgplan dan wel behandelplan is verzocht. Hiermee handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
14. Ten aanzien van ondersteunende begeleiding voert eiser in beroep aan dat verweerder zich op het standpunt stelt dat deze pas aan de orde is in een eindsituatie, nadat adequate therapeutische behandeling en indien nodig activerende begeleiding heeft plaatsgevonden. Verweerder wijst de aanvraag ondersteunende begeleiding af op grond van het feit dat activerende begeleiding nog niet heeft plaatsgevonden en de therapeutische behandeling nog niet is afgerond, althans dat zal verweerder in het besluit op bezwaar hebben bedoeld. Eiser kan aantonen dat verweerder in vergelijkbare gevallen wel tot een andere indicatie komt. Ook op dit punt handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
15. Op het punt van de persoonlijke verzorging voert eiser aan dat verweerder erkent dat eiser problemen kan hebben met de zelfverzorging. Verweerder is echter van mening dat nu ergotherapeutisch onderzoek blijft aangewezen, een indicatie persoonlijke verzorging hangende de bezwaarprocedure niet kan worden meegenomen. Verweerder had naar de mening van eiser de beschikking over voldoende concrete gegevens om tot een indicatie voor persoonlijke verzorging te komen. Door geen indicatie af te geven omdat onderzoek nog plaatsvindt, heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld.
16. De rechtbank overweegt als volgt.
17. De rechtbank stelt vast dat uitgangspunt dient te zijn dat besluitvorming plaatsvindt aan de hand van het ten tijde van een besluit vigerende recht. Dit is slechts anders, indien uit overgangsrecht blijkt dat het voorheen vigerende recht moet worden toegepast. In casu dateren zowel het primaire besluit als het besluit op bezwaar van na 1 januari
18. In verband hiermee heeft verweerder zowel bij het primaire besluit als bij de heroverweging in bezwaar zijn besluitvorming gebaseerd op het recht zoals dit luidt na 1 januari
19. Nu geen bepaling van overgangsrecht valt aan te wijzen op grond waarvan ten aanzien van de op 31 juli 2007 ingediende aanvraag het destijds vigerende recht van toepassing is gebleven, moet worden geoordeeld dat verweerder op goede gronden heeft besloten onder toepassing van het recht zoals dit luidt na 1 januari
20. De omstandigheid dat het geruime tijd heeft geduurd voordat verweerder heeft beslist op de nog onder het oude recht ingediende aanvraag maakt dit niet anders. Het had eiser immers vrijgestaan om desgewenst rechtsmiddelen aan te wenden tegen het uitblijven van een besluit op zijn aanvraag.
21. De rechtbank overweegt voorts als volgt ten aanzien van de activerende begeleiding.
22. Ingevolge het na 1 januari 2008 vigerende recht, dat door verweerder in het geval van eiser is toegepast, biedt de Awbz niet langer de mogelijkheid tot indicatiestelling ten behoeve van geneeskundige activerende begeleiding. Immers, per 1 januari 2008 is niet alleen de geneeskundige geestelijke gezondheidszorg overgeheveld van de Awbz naar de Zvw, maar ook de geneeskundige activerende begeleiding. Reeds in verband hiermee moet worden geoordeeld dat verweerder terecht heeft geweigerd om eiser te indiceren voor geneeskundige activerende begeleiding.
23. Dit wordt niet anders doordat verweerder in het besluit op bezwaar heeft gesteld dat het door de klinisch psycholoog H. Onat opgestelde zorgplan en ook het op 19 juni 2008 ontvangen zorgplan van Zorgia niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Ter zitting van de rechtbank heeft verweerder dit aldus toegelicht dat ten overvloede is medegedeeld dat de zorgplannen onvoldoende zijn, om aan eiser duidelijk te maken dat ook in het geval het oude recht nog wel van toepassing zou zijn geweest geen indicatie voor activerende begeleiding zou zijn afgegeven.
24. Het na 1 januari 2008 vigerende recht biedt nog wel de mogelijkheid om niet geneeskundige activerende begeleiding te indiceren. Verweerders standpunt, inhoudend dat het gezien de medische problematiek van eiser niet aannemelijk is dat er sprake is van niet-geneeskundige activerende begeleiding, wordt in beroep niet bestreden.
25. Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard voor zover dit is gericht tegen het niet indiceren van activerende begeleiding.
26. Het vorenstaande wordt niet anders doordat eiser een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel. Immers, nog daargelaten dat namens verweerder ter zitting van de rechtbank is gesteld dat de door eiser aangehaalde gevallen wezenlijk anders zijn dan de situatie van eiser, de werking van het gelijkheidsbeginsel gaat niet zo ver dat verweerder gehouden zou zijn om een in het verleden genomen onjuiste beslissing te blijven herhalen ten aanzien van toekomstige gevallen.
27. De rechtbank komt thans toe aan de gevraagde indicatie voor ondersteunende begeleiding.
28. Verweerder heeft eiser ook niet in aanmerking gebracht voor ondersteunende begeleiding. In dat verband heeft verweerder zich in het besluit op bezwaar op het standpunt gesteld dat ondersteunende begeleiding, op basis van de grondslag psychische beperkingen, pas aan de orde is in een eindsituatie, nadat adequate therapeutische behandeling en indien nodig activerende begeleiding heeft plaatsgevonden. Verweerder ziet geen reden om in het geval van eiser van deze regel af te wijken.
29. Verweerder verwijst in het verweerschrift dienaangaande naar artikel 2, eerste lid, van het Besluit zorgaanspraken Awbz (hierna: BZA), op basis waarvan verweerder het standpunt hanteert dat behandeling voorliggend is op Awbz-zorg.
30. De rechtbank stelt vast dat artikel 2, eerste lid van het BZA aangeeft op welke vormen van zorg de verzekerde aanspraak heeft, behoudens voor zover het zorg betreft die kan worden bekostigd op grond van een andere wettelijke regeling.
31. De rechtbank onderkent dat hiermee is bedoeld als uitgangspunt te hanteren dat geen Awbz-zorg wordt toegekend, indien er sprake is van een voorliggende voorziening, in die zin dat de gevraagde zorg op zichzelf bezien onder een andere wettelijke regeling valt. Indien betrokkene op grond van een andere wettelijke regeling aanspraak kan maken op de gevraagde ondersteunende begeleiding, doet zich een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het BZA voor. Echter, uit deze bepaling valt naar het oordeel van de rechtbank niet af te leiden dat ondersteunende begeleiding in de zin van de Awbz eerst kan worden geïndiceerd, indien medische behandeling en activerende begeleiding reeds geheel zijn afgerond.
32. Nu verweerder desalniettemin zijn weigering om een indicatie voor ondersteunende begeleiding toe te kennen op dit onjuiste uitgangspunt heeft gebaseerd, komt het bestreden besluit op dit onderdeel in aanmerking voor vernietiging wegens een onjuiste toepassing van artikel 2, eerste lid, van het BZA.
33. Het beroep wordt dan ook gegrond verklaard voor zover dit ziet op ondersteunende begeleiding.
34. Ter zitting van de rechtbank heeft verweerder zijn standpunt ten aanzien van het indiceren van ondersteunende begeleiding genuanceerd in die zin dat van ondersteunende begeleiding eerst sprake kan zijn op het moment dat voldoende is uitgekristalliseerd welke restbeperkingen er zijn, ondanks de geneeskundige behandeling en de eventuele activerende begeleiding.
35. De rechtbank stelt vast dat in bijlage 6 bij de Beleidsregels indicatiestelling Awbz onder punt 2.
36. is vermeld dat de functie ondersteunende begeleiding (deels) kan zijn aangewezen als is vastgesteld dat behandeling of activerende begeleiding geen adequate oplossing biedt om de zelfredzaamheid en integratie in de samenleving van de verzekerde te bevorderen of te handhaven. Als verbetering van de beperkingen door behandeling en/of activerende begeleiding mogelijk is, is de verzekerde daarop in eerste instantie aangewezen. Daarbij is expliciet vermeld dat tijdens die behandeling, in overleg met de behandelaar, zonodig tijdelijk ondersteunende begeleiding kan worden geïndiceerd.
37. Nu de weigering om ondersteunende begeleiding te indiceren blijkens het besluit op bezwaar is gebaseerd op de overweging dat er ten aanzien van eiser geen sprake is van een eindsituatie nadat behandeling en activerende begeleiding hebben plaatsgevonden, heeft verweerder miskend dat blijkens zijn eigen beleidsregels ondersteunende begeleiding ook tijdelijk kan worden geïndiceerd gelijktijdig met behandeling en eventuele activerende begeleiding. Op dit punt zal verweerder zich alsnog een inhoudelijk oordeel dienen te vormen bij een nieuw besluit op bezwaar, zodat de nuancering van verweerders standpunt ter zitting geen aanleiding kan zijn om de rechtsgevolgen van het vernietigde deel van het besluit op bezwaar in stand te laten.
38. Ten aanzien van de weigering van verweerder om eiser te indiceren voor persoonlijke verzorging overweegt de rechtbank dat verweerder heeft onderkend dat er bij eiser sprake is van de grondslag lichamelijke handicap die leidt tot aanzienlijke mobiliteitsbeperkingen. Voorts heeft verweerder vastgesteld dat er bovendien sprake is van de grondslag somatische aandoening en ook nog van een psychiatrische grondslag. Verweerder acht dan ook plausibel dat eiser problemen heeft met de zelfverzorging. Deze problemen met zelfverzorging ontstaan doordat eiser ten gevolge van zijn (drie)dubbele grondslag niet kan compenseren op het andere vlak wat hij op het ene vlak tekort komt. Er kan aanleiding zijn om een indicatie voor persoonlijke verzorging af te geven, indien eisers beperkingen niet voldoende kunnen worden ondervangen met woningaanpassingen dan wel hulpmiddelen in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (WMO). In dat kader is ergotherapeutisch onderzoek aangewezen.
39. Gelet op het hiervoor reeds aangehaalde artikel 2, eerste lid, van het BZA merkt de rechtbank allereerst op dat geen aanspraak op Awbz-zorg bestaat voor zover de benodigde zorg valt onder de WMO dan wel de Zvw. Het ligt op de weg van eiser om de benodigde voorzieningen voor woningaanpassing en hulpmiddelen aan te vragen in het kader van de WMO, ten aanzien waarvan niet verweerder maar het college van burgemeester en wethouders van eisers woonplaats het bevoegde gezag is. Voor zover ergotherapie noodzakelijk is, kan eiser deze verkrijgen op basis van de Zvw. Het vorenstaande laat onverlet dat reeds thans duidelijk is dat ook na een eventuele toepassing van de WMO en de Zvw er nog behoefte zal bestaan aan persoonlijke verzorging. Onder deze omstandigheden en gelet op de ernst van de bij eiser bestaande fysieke beperkingen, mocht verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet zonder meer geheel afzien van indicatiestelling voor persoonlijke verzorging.
40. Het vorenstaande betekent dat het beroep gegrond wordt verklaard voor zover het besluit op bezwaar betrekking heeft op ondersteunende begeleiding en op persoonlijke verzorging, terwijl het beroep voor het overige ongegrond wordt verklaard.
41. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen ten aanzien van de ondersteunende begeleiding en de persoonlijke verzorging.
42. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift; • 1 punt voor het verschijnen ter zitting; • waarde per punt € 322,00; • wegingsfactor
44. De rechtbank ziet geen aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten van de eigen bijdrage van eiser. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 11 januari 2006 (LJN: AV0858) waarin is overwogen dat ter uitvoering van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht het Besluit proceskosten bestuursrecht is vastgesteld. In een bijlage bij dit Besluit is een limitatieve opsomming gegeven van proceshandelingen waarvoor een forfaitaire vergoeding kan worden toegewezen. In een afzonderlijke vergoeding van de in verband met een afgegeven toevoeging op grond van de Wet op de Rechtsbijstand te betalen eigen bijdrage is daarbij niet voorzien.
45. Voor het overige heeft eiser zijn verzoek om schadevergoeding niet onderbouwd. Om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding verweerder te veroordelen tot een schadevergoeding.
46. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht ad € 39,00 dient te worden vergoed.
47. Beslist wordt als volgt. Beslissing De rechtbank, - verklaart het beroep gegrond voor zover dit ziet op de functies ondersteunende begeleiding en persoonlijke verzorging; - vernietigt het bestreden besluit op bezwaar in zoverre; - bepaalt dat verweerder in zoverre een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - verklaart het beroep voor het overige ongegrond; - gelast verweerder aan eiser te vergoeden het door hem gestorte griffierecht ad € 39,00; - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten vastgesteld op € 644,00; - bepaalt dat het bedrag van de proceskosten moet worden voldaan aan de griffier - wijst het verzoek om schadevergoeding af. Aldus gedaan door mr. G.H. de Heer-Schotman als voorzitter en mr. A.H.N. Kruijer en mr. E.H.B.M. Potters als leden in tegenwoordigheid van R.G. van der Korput als griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 december
48. <i>Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.</i> Afschriften verzonden: