ECLI:NL:RBSHE:2011:BQ1700

RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, locatie 's-Hertogenbosch Zaaknummer : 690746 Rolnummer : 10-4271 Uitspraak : 7 april 2011 in de zaak van: [eiser], wonende te Tilburg, eiser, procederend met rechtsbijstand ingevolge toevoeging van de Raad voor de Rechtsbijstand d.d. 1 juli 2010, nr. [nr] , gemachtigde: mw.mr. M.A.P. Kolsteren-van Heijst (Postbus 54, 5000 AB Tilburg), t e g e n : ADR Transportdiensten B.V., gevestigd te Schijndel, gedaagde, gemachtigde: mr. P.M. Rambali (Postbus 2077, 7301 DB Apeldoorn). 1. De procedure Deze blijkt uit de volgende stukken: - de dagvaarding, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - de brief d.d. 31 augustus 2010, waarbij de gemachtigde van eiser een productie 5 in het geding heeft gebracht; - de brief d.d. 9 september 2010, waarbij de gemachtigde van gedaagde een productie 6 in het geding heeft gebracht; - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de zitting ("comparitie van partijen") op 21 september 2010; - de brief d.d. 27 september 2010, waarbij de gemachtigde van eiser de CAO voor Uitzendkrachten 2004-2009 en de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2014 in het geding heeft gebracht. Partijen zullen verder worden aangeduid als '[eiser]' en '[gedaagde]'. 2. De feiten [eiser] is sedert 3 mei 2005 op uitzendbasis in dienst bij [gedaagde], laatstelijk op basis van een schriftelijke "Arbeidsovereenkomst Fase C". Deze arbeidsovereenkomst geldt per 15 oktober 2008 en voor onbepaalde tijd en het betreft een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Onder meer is overeengekomen, dat steeds de meest recente versie van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna: de CAO) van toepassing is. Artikel 2 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: "Werknemer zal in beginsel aan wisselende Opdrachtgevers ter beschikking worden gesteld. Per Opdrachtgever zal een plaatsingsbevestiging worden opgemaakt, waarin minimaal is opgenomen: a. De adresgegevens van de Opdrachtgever; b. Datum van aanvang terbeschikkingstelling; c. Arbeidsduur; d. Werktijden; e. De functie; f. De functiegroep van de desbetreffende functie en de beslisboom op grond van de CAO; g. De toepasselijke beloningsregeling conform artikel 22 van de CAO; h. Eventueel van toepassing zijnde reis- of onkostenvergoedingen. De plaatsingsbevestiging zal aan Werknemer worden verstrekt en als bijlage 1 bij deze overeenkomst worden gevoegd. De plaatsingsbevestiging maakt integraal onderdeel uit van deze uitzendovereenkomst." In artikel 4 van de arbeidsovereenkomst is uitdrukkelijk bepaald, dat [eiser] werkzaam is in fase C. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt: "Artikel 9 lid 1 van de CAO voor Uitzendkrachten is niet van toepassing. Werkgever is aan werknemer derhalve ook loon verschuldigd ingeval er metterdaad geen passende arbeid wordt verricht na het wegvallen van de laatste plaatsing, een en ander overeenkomstig hetgeen ter zake onder andere in artikel 13 van de CAO voor Uitzendkrachten is bepaald. De onderhavige bepaling is niet van toepassing indien het wegvallen van de laatste plaatsing door toedoen van werknemer is ontstaan, zulks ter beoordeling van de werkgever." 3. Het geschil 3.1. [eiser] stelt als volgt. 3.2.1. Sedert indiensttreding per 3 mei 2005 is [gedaagde] ermee bekend, dat [eiser] lichamelijke beperkingen ondervindt in verband met knieklachten. Gedurende de periode van 3 mei 2005 tot 1 januari 2009 heeft hij onafgebroken gewerkt als chauffeur-gewone distributie. Het salaris bedroeg overeenkomstig artikel 22 van de CAO € 2.272,69 bruto per maand. De werkzaamheden hielden in, dat de vrachtwagen werd geladen op het distributiecentrum, waarna [eiser] zorg droeg voor het vervoer naar een ander centrum waar de lading werd uitgeladen. Slechts zeer incidenteel moest [eiser] de vrachtwagen zelf laden of lossen, waarbij hij voor het verplaatsen van zware voorwerpen gebruik kon maken van een elektrische pompwagen. De arbeidsduur was 40 uur per week. Sedert 1 januari 2009 heeft [eiser] met grote regelmaat thuis gezeten omdat er geen werkzaamheden voorhanden waren. Ingevolge artikel 5 van de arbeidsovereenkomst komt dit voor rekening van [gedaagde]. [gedaagde] heeft in dit opzicht niet voldaan aan haar verplichting tot volledige loonbetaling. In 2008 bedroeg het bruto jaarsalaris € 29.454,00, terwijl over 2009 slechts € 19.117,00 is uitbetaald. [eiser] heeft daarom over 2009 nog recht op het verschil ad € 10.337,00 bruto. [gedaagde] weigert echter tot betaling over te gaan. Sedert juni 2010 is [eiser] weer werkzaam als chauffeur-gewone distributie bij zijn eerdere opdrachtgever. 3.2.2. Sedert 1 januari 2009 is [eiser] vooral ingezet als chauffeur-winkeldistributie. Dat houdt in, dat [eiser] naar supermarkten moet rijden waar hij zelf de voorraadkarren moet laden en lossen zonder dat daarbij gebruik kan worden gemaakt van een pompwagen. Deze werkzaamheden zijn in verband met zijn knieklachten te belastend, hetgeen hij vanaf oktober 2009 herhaaldelijk bij [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt. Omdat [gedaagde] bleef bij haar standpunt dat [eiser] deze werkzaamheden wel kon verrichten, heeft [eiser] zich gewend tot het UWV. Uit het UWV-rapport van 30 november 2009 blijkt, dat [eiser] niet beperkt is in de functie van chauffeur, maar wel in een functie waarbij hij voorwerpen zoals volgeladen laadkarren moet trekken of duwen. [eiser] is dus arbeidsongeschikt wat betreft de functie van chauffeur-winkeldistributie. [eiser] wil graag zijn gebruikelijke werkzaamheden als chauffeur-gewone distributie uitvoeren en maakt aanspraak op doorbetaling van zijn gebruikelijke loon. 3.3. Op bovenstaande gronden vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling van, kort gezegd: -- € 10.337,00 bruto ter zake te weinig ontvangen salaris over het jaar 2009, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente; -- het aan [eiser] vanaf 1 januari 2010 toekomende salaris van € 2.272,69 bruto per maand, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, een en ander met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 3.4. [gedaagde] voert, kort samengevat, het volgende verweer. 3.4.1. [eiser] is bij [gedaagde] werkzaam als chauffeur en niet als chauffeur-gewone distributie. Ingevolge de arbeidsovereenkomst kan [eiser] bij wisselende opdrachtgevers te werk worden gesteld en wordt per opdrachtgever een plaatsingsbevestiging opgemaakt. Op zichzelf is juist dat [eiser] aanspraak kan maken op beloning overeenkomstig artikel 22 van de CAO, maar daarbij geldt -anders dan [eiser] meent- geen vast maandsalaris. Het salaris wordt berekend op basis van een uurloon en de arbeidsduur en werktijden per opdrachtgever. Het brutoloon bedraagt € 12,04 per uur. In 2008 heeft [eiser] toevalligerwijs slechts voor één opdrachtgever gewerkt. In 2009 had [gedaagde] te maken met een dalend aantal opdrachten, zodat zij [eiser] passend werk heeft aangeboden bij andere opdrachtgevers. In 2009 heeft [eiser] aanmerkelijk minder uren gewerkt dan in 2008. 3.4.2. Anders dan [eiser] meent, brengt artikel 5 van de arbeidsovereenkomst in verbinding met artikel 13 CAO 2004-2009 c.q. artikel 31 CAO 2009-2014 niet met zich, dat [gedaagde] loon verschuldigd is. Er is immers geen sprake van dat uitzendarbeid is weggevallen doordat de terbeschikkingstelling is beëindigd. Uit de tekst van de CAO-bepalingen volgt, dat die bepalingen uitsluitend van toepassing zijn indien sprake is van het wegvallen van de laatste plaatsing dan wel het wegvallen van de terbeschikkingstelling. Daarvan is in het geval van [eiser] geen sprake geweest. [eiser] werd nog steeds geplaatst bij opdrachtgevers om werkzaamheden te verrichten, zij het dat het om minder uren ging dan in 2008. In verband met een en ander komt [eiser] geen beroep toe op het bepaalde in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst en artikel 13 c.q. 31 CAO. Subsidiair geldt, dat [eiser] heeft geweigerd om aangeboden passende werkzaamheden te verrichten. In dat geval hoeft [gedaagde] ingevolge artikel 13/31 lid 4 CAO het loon niet door te betalen. [gedaagde] heeft [eiser] herhaaldelijk aangesproken op zijn weigering. Pas in januari 2010 heeft [eiser] kenbaar gemaakt dat hij de werkzaamheden niet kon uitvoeren vanwege fysieke beperkingen. Wat die fysieke beperkingen waren werd door hem niet toegelicht. Als [eiser] meende vanwege die beperkingen het werk niet te kunnen uitvoeren, had hij dat óf kenbaar moeten maken óf zich ziek moeten melden. Pas eind april 2010 ontving [gedaagde] een kopie van een medisch verslag d.d. 30 november 2009 waaruit bleek dat het ging om knieklachten. Indien [gedaagde] eerder van de klachten op de hoogte was geweest, had zij [eiser] kunnen doorverwijzen naar de bedrijfsarts. Meer subsidiair geldt, dat [eiser] het eventueel verschuldigde loon onjuist heeft berekend. Bij het wegvallen van uitzendarbeid geldt volgens de CAO het terugvalloon en dat bedraagt 90% van het feitelijke loon in de laatst beëindigde terbeschikkingstelling. [eiser] had de berekening van artikel 31 lid 3 van de CAO dienen te hanteren. Nog meer subsidiair dienen de wettelijke verhoging en wettelijke rente te worden gematigd. 4. De beoordeling 4.1. Uit de arbeidsovereenkomst d.d. 15 oktober 2008 blijkt niet in welke functie [eiser] bij [gedaagde] in dienst is getreden. Ter comparitie hebben partijen echter eensluidend verklaard, dat in eerdere arbeidsovereenkomsten d.d. 22 mei 2006 en 6 november 2007 is opgenomen, dat [eiser] de functie heeft van chauffeur, zonder enige toevoeging wat betreft de aard van de chauffeurswerkzaamheden. Dit staat dus tussen partijen vast. 4.2. Nadat de comparitie was gehouden heeft [eiser] op verzoek van de kantonrechter de eerdergenoemde CAO 2004-2009 en CAO 2009-2014 in het geding gebracht. Krachtens artikel 42 van eerstgenoemde CAO geldt het bepaalde in artikel 13 van die cao voor de periode van 29 maart 2004 tot 29 maart 2009. Krachtens artikel 3 van de CAO 2009-2014 geldt het aan voornoemd artikel 13 vergelijkbare artikel 31 van die cao van 29 maart 2009 tot 29 maart 2014. Met betrekking tot eventuele loonaanspraken van [eiser] over het jaar 2009 zijn dus beide CAO's opeenvolgend van toepassing. 4.3. [eiser] doet zijn vordering tot betaling van het restant-loon over 2009 steunen op het bepaalde in artikel 13 van de CAO 2004-2009 en artikel 31 van de CAO 2009-2014, een en ander in verbinding met artikel 5 van de arbeids-/uitzendovereenkomst. Partijen verschillen van mening over de uitleg en toepassing van deze bepalingen. Genoemd artikel 13, eerste lid, CAO 2004-2009 luidt -voor zover hier van belang- als volgt: "Indien gedurende de looptijd van de uitzendovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd (...) de uitzendarbeid wegvalt doordat de inleenopdracht wordt beëindigd of ingetrokken, is de uitzendonderneming verplicht, zolang de uitzendovereenkomst voortduurt, passende vervangende uitzendarbeid te zoeken en aan te bieden aan de uitzendkracht. De uitzendkracht is gehouden een redelijk aanbod tot passende vervangende uitzendarbeid te aanvaarden. Onder passende arbeid wordt in het kader van dit artikel verstaan, de arbeid die voldoet aan de volgende twee voorwaarden. a. Arbeid die zich bevindt binnen dezelfde functiegroep of ten hoogste twee functiegroepen lager (...). b. Arbeid met een gemiddelde arbeidsduur per week/maand/periode, die gelijk is aan de arbeidsduur die in de uitzendovereenkomst is overeengekomen. Zolang geen passende vervangende arbeid is aangeboden en aanvaard danwel geweigerd, is de uitzendonderneming voor de duur van de uitzendovereenkomst gehouden tot doorbetaling van het loon ten minste overeenkomstig de regeling als bepaald in lid 3 van dit artikel." 4.4. Uit de door [gedaagde] overgelegde en in zoverre door [eiser] niet betwiste werkroosters over de jaren 2008 en 2009 blijkt dat [eiser] in 2008 uitsluitend te werk is gesteld bij Van Strien in Tilburg en dat hij in dat jaar gemiddeld (2196 : 52 =) 42,23 uren per week heeft gewerkt. In week 1 en 5 van 2009 heeft [eiser] ook nog enkele uren bij Van Strien gewerkt en vervolgens is hij vanaf week 12 te werk gesteld bij Geerts Transport. Gemiddeld heeft [eiser] in 2009 25 uur per week gewerkt exclusief onbetaald verlof. 4.5.1. [gedaagde] stelt zich op het standpunt, dat zij over 2009 niet verplicht is tot betaling van het volledige loon omdat geen sprake is van het wegvallen van de plaatsing doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd. [eiser] is immers steeds geplaatst bij (een) andere opdrachtgever(

1. s)om werkzaamheden te verrichten, met dien verstande dat het bij die andere opdrachtgever(
2. s)ging om minder uren dan voorheen. 4.5.2. De kantonrechter is het op dit punt niet eens met [gedaagde]. Partijen zijn het er immers over eens, dat de tewerkstelling bij Van Strien in of omstreeks januari 2009 is geëindigd. Er moet daarom van worden uitgegaan, dat omstreeks week 5 van 2009 de uitzendarbeid is weggevallen doordat de inleenopdracht [bij Van Strien, ktr.] werd beëindigd of ingetrokken, een en ander als bedoeld in artikel 13 lid 1, eerste zin van de CAO 2004-2009. Ingevolge diezelfde bepaling was [gedaagde] vervolgens verplicht passende vervangende uitzendarbeid voor [eiser] te zoeken en aan te bieden. Eén van de twee voorwaarden waaraan die passende arbeid ingevolge artikel 13 lid 1 moet voldoen is, dat het moet gaan om arbeid met een gemiddelde arbeidsduur per week/maand/periode, "die gelijk is aan de arbeidsduur die in de uitzendovereenkomst is overeengekomen". Het vergelijkbare artikel 31 CAO 2009-2014 is op dit punt gelijkluidend, met dien verstande dat het laatste deel van de zin luidt: "... die gelijk is aan de overeengekomen arbeidsduur". De vraag is vervolgens wat onder "de overeengekomen arbeidsduur" moet worden verstaan. Partijen zijn in de arbeids-/uitzendovereenkomst niet een bepaalde arbeidsduur overeengekomen. Vast staat echter, als door [eiser] gesteld (punt 3 dagv.) en door [gedaagde] niet betwist, dat [eiser] vanaf de aanvang van de (eerste) uitzendovereenkomst op 3 mei 2005 tot 1 januari 2009 gemiddeld 40 uur per week werkzaam is geweest. De kantonrechter zal daarom uitgaan van een (feitelijk) overeengekomen arbeidsduur van (gemiddeld) 40 uur per week. 4.5.3. Tussen partijen staat voorts vast dat [eiser], na het wegvallen van de terbeschikkingstelling bij Van Strien in januari 2009, gedurend gemiddeld (veel) minder uren per week werkzaam is geweest bij (een) andere opdrachtgever(s). In zoverre is hem dus geen passende arbeid aangeboden, omdat aan de tweede daarvoor gestelde voorwaarde niet was voldaan. Artikel 5 van de arbeidsovereenkomst maakt dit niet anders omdat daarin eveneens -kort gezegd- wordt bepaald dat [gedaagde], na het wegvallen van de laatste plaatsing en het ontbreken van passende arbeid in de zin van artikel 13/31 van de cao, verplicht is tot doorbetaling van loon overeenkomstig genoemde cao-bepalingen. Anders dan [gedaagde] kennelijk meent, doet ook het zogeheten protocol-B, dat betrekking heeft op (collectief) ontslag, niet af aan bovenstaand oordeel. 4.5.4. Ingevolge de slotzin van het eerste lid van artikel 13 c.q. 31 van de cao was [gedaagde], na het wegvallen van de terbeschikkingstelling bij Van Strien en bij afwezigheid van (voldoende) passende arbeid, gehouden tot doorbetaling van het loon "tenminste overeenkomstig de regeling als bepaald in lid 3 van dit artikel". In dit verband wordt in de CAO 2009-2014 gesproken van "terugvalloon". Hoewel de letterlijke tekst van het derde lid van artikel 31 op dit punt iets afwijkt van het derde lid van artikel 13 komt de regeling er kort gezegd op neer, dat het terugvalloon tenminste 90% van het feitelijk loon in de laatst beëindigde terbeschikkingstelling en ten minste het wettelijk minimumloon bedraagt. Op dit punt slaagt het verweer van [gedaagde], dat [eiser] zijn eventuele loonaanspraak niet juist heeft berekend. [eiser] heeft immers slechts het verschil tussen het jaarloon over 2009 en het jaarloon over 2008 gevorderd en dus niet de juiste maatstaf gehanteerd. 4.6.1. [gedaagde] heeft echter subsidiair aangevoerd, dat [eiser] in 2009 diverse malen hem aangeboden passende werkzaamheden heeft geweigerd. Ingevolge het vierde lid van de artikelen 13 respectievelijk 31 vervalt in dat geval de verplichting van de werkgever tot doorbetaling van loon c.q. het (verder) aanbieden van passende arbeid. [gedaagde] beroept zich in dit verband op (waarschuwings-)brieven d.d. 1 en 7 december 2009 en 7 januari 2010. Bij de laatste twee brieven is medegedeeld dat de loonbetaling wordt opgeschort. 4.6.2. [eiser] heeft ter comparitie erkend, dat hij op 1 december 2009 inderdaad verhinderd was het werk te verrichten omdat zijn auto naar de garage moest. De reden van het werkverzuim op 7 december 2009 is onduidelijk gebleven en uit de brief van 7 januari 2010 blijkt, dat [eiser] het werk op 6 januari 2010 heeft verzuimd wegens fysieke beperkingen. 4.6.3. Naar het oordeel van de kantonrechter had de mededeling van [eiser] op 6 januari 2010, dat hij wegens fysieke beperkingen niet in staat was het aangeboden werk te verrichten, voor [gedaagde] reden moeten zijn een medisch onderzoek te laten uitvoeren door de bedrijfsarts. De mededeling van [eiser] behelst immers in feite een ziekmelding (zich fysiek niet in staat voelen tot uitvoering van het werk) en het is niet aan de werkgever om zich een medisch oordeel aan te matigen over de vraag of de werknemer al dan niet in staat is zijn werk te verrichten. Ter comparitie is door [gedaagde] naar voren gebracht, dat de bedrijfsarts niet is ingeschakeld omdat [gedaagde] wilde overgaan tot beëindiging van het dienstverband. Vast staat echter, dat de door [gedaagde] in dit verband aangevraagde toestemming tot ontslag bij beslissing van UWV-Werkbedrijf d.d. 12 mei 2010 is geweigerd. Dat op 6 januari 2010 de bedrijfsarts niet is ingeschakeld komt dan ook voor rekening en risico van [gedaagde]. 4.6.4. Uit het door [eiser] overgelegde medisch onderzoeksverslag d.d. 30 november 2009 van het UWV blijkt, dat hij in zoverre is beperkt in zijn functie als (vrachtwagen-)chauffeur dat hij geen (zware) voorwerpen mag trekken of duwen zoals bijvoorbeeld volgeladen laadkarren. Nu uit het verslag blijkt dat het niet gaat om incidentele beperkingen moet worden aangenomen, dat deze fysieke beperkingen op 6 januari 2010 nog aanwezig waren. [eiser] heeft hiermee voldoende aannemelijk gemaakt, dat hij vanaf januari 2010 niet in staat was zijn werk als chauffeur-winkeldistributie te verrichten. Nu [gedaagde] heeft verzuimd op 6 januari 2010 de bedrijfsarts in te schakelen en geen andere medische informatie voorhanden is, moet tevens worden aangenomen dat de fysieke beperkingen van [eiser] hebben voortgeduurd tot 29 juni 2010. Blijkens diens rapport (prod. 6 van [gedaagde]) heeft de bedrijfsarts op die datum geconstateerd dat er geen specifieke (knie-)beperkingen (meer) waren die [eiser] verhinderden zijn werk te doen. In dat verband is van belang, dat ter comparitie is gebleken dat [eiser] inmiddels vanaf 6 juni 2010 weer te werk was gesteld bij Van Strien als chauffeur-gewone distributie en bij die werkzaamheden -zoals eerder aangegeven- de knieklachten geen rol spelen. 4.7. De slotsom van het bovenstaande is, dat [eiser] over de periode van 1 januari 2009 tot 6 januari 2010 recht heeft op het terugvalloon zoals hierboven aangegeven. Over de periode van 6 januari 2010 tot 6 juni 2010 heeft [eiser] aanspraak op het loon bij arbeidsongeschiktheid zoals uitgewerkt in artikel 33 lid 6 van de CAO 2009-2014. [eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld zijn loonaanspraken bij akte te herberekenen op basis van deze uitgangspunten en aan de hand van bewijsstukken c.q. een nauwkeurige specificatie. [gedaagde] zal vervolgens bij antwoord-akte daarop kunnen reageren. De zaak wordt daartoe naar de rolzitting verwezen. 4.8. Bij dagvaarding heeft [eiser] onder meer betaling gevorderd van € 2.272,69 bruto per maand "tot de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze is beëindigd". Nu op de comparitie is gebleken, dat [eiser] sedert 6 juni 2010 weer bij Van Strien te werk is gesteld, gaat de kantonrechter er voorshands van uit dat [eiser] sedert die datum het loon krijgt uitbetaald overeenkomstig de arbeidsovereenkomst en de CAO. Ook met betrekking tot dit punt wordt [eiser] in de gelegenheid gesteld zijn vordering bij akte aan te passen. 4.9. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 5. De beslissing De kantonrechter: verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 12 mei 2011 te 09.00 uur, teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn vordering bij akte te herberekenen c.q. aan te passen overeenkomstig hetgeen hierboven in de punten 4.7. en 4.8. is overwogen en bepaalt dat [gedaagde] vervolgens bij antwoord-akte zal kunnen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te 's-Hertogenbosch, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.