vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 218688 / HA ZA 06-2166 Vonnis van 10 oktober 2007 in de zaak van de naamloze vennootschap NEDERLANDSCHE ALGEMEENE MAATSCHAPPIJ VAN LEVENSVERZEKERING CONSERVATRIX N.V., gevestigd te Baarn, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. P.J. Soede, advocaat mr. F.J. Schoute te Amsterdam tegen
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde sub 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. M. Lanen, advocaat mr. L. Spronken te ’s-Hertogenbosch, en
- [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] ,
- de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TROGON B.V., gevestigd te Veldhoven, gedaagden in conventie, procureur mr. M. Lanen, advocaat mr. dr. A.C. van Schaik te Tilburg. Partijen zullen hierna Conservatrix onderscheidenlijk [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en Trogon genoemd worden. 1De procedure 1.
- Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 29 november 2006 het proces-verbaal van comparitie van 16 februari 2007 de conclusie van antwoord in reconventie. 1.
- Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten De rechtbank gaat uit van de volgende feiten: 2.1 Op 30 augustus 2005 hebben de directeur van Conservatrix - de heer [A] -, en de bestuurder van [gedaagde sub 1] - de heer [B] - een kennismakingsgesprek gevoerd over beleggingsproducten. In dat gesprek is aan de orde gekomen dat Conservatrix op zoek was naar beleggingsobjecten ter besteding van haar herbeleggingreserve en dat één en ander vanwege fiscale redenen vóór 31 december 2005 zijn beslag moest krijgen. 2.2 [gedaagde sub 1] heeft begin september 2005 Conservatrix documentatie toegestuurd over twee projecten te Duitsland. Dit heeft niet tot iets geleid. [gedaagde sub 1] heeft Conservatrix wederom op 15 september 2006 per e-mail met bijlagen documentatie gestuurd over een beleggingsobject - een appartementengebouw met 142 appartementen - te [plaats] (D). De e-mail luidt als volgt: ‘Geachte heer [A] , Hierbij vast een berekening en een paar foto’s. De huur is de werkelijke huur, de staat van onderhoud is uitstekend en een taxatierapport is in de maak. Vriendelijke groet en tot morgen om 14.30 uur. [B] ’ 2.3 Op 21 september 2005 heeft [gedaagde sub 1] aan de heer [C] van [bedrijf 1] te Baarn - behorende tot hetzelfde concern waartoe Conservatrix behoort - met kopie conform aan de heer [A] van Conservatrix een e-mail met bijlagen gestuurd. Deze e-mail luidt: ‘Geachte Heer [C], Hierbij de beloofde documentatie. Ik kan U zeggen dat de koopprijs rond de 5 mio moet liggen om tot een transactie te komen. Tevens is het zo dat het geleverd wordt in een Nederlandse B.V. wanneer men dat wil. Hier is wellicht met een fiscale verrekening nog iets te “verdienen”. Ten overvloede; Wanneer het tot een transactie komt met Conservatrix is koper aan [gedaagde sub 1] b.v. een courtage verschuldigd van 1,5 % over de waarde van de transactie. Beste groet, [B] ” 2.4 Op 24 oktober 2006 hebben de heren [A] en [gedaagde sub 1] het appartementengebouw te [plaats] bezichtigd. Daarbij waren ook aanwezig de heer [gedaagde sub 2] en een kennis van de heer [A] , de heer [D] . 2.5 De heer [gedaagde sub 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V. [bedrijf 2] B.V. is één van de twee bestuurders van Trogon. 2.6 De bezichtiging heeft geleid tot prijsonderhandelingen waarbij van de kant van Trogon/ [gedaagde sub 2] een op 19 september 2005 in opdracht van [gedaagde sub 2] opgemaakt Duits taxatierapport (Wertgutachten [nummer] ) is gebruikt. Het rapport vermeldt de volgende waarden per 14 september 2005: ‘- Verkehrswert gerundet Ist-Zustand € 4.830.000,00 - Verkehrswert gerundet, nach Sanierung + Miethöhung € 5.050.000,00.’ Deze onderhandelingen hebben geleid tot overeenstemming over een koopprijs van € 5.000.000.
- Conservatrix en [gedaagde sub 1] zijn een provisie van € 60.000,- exclusief BTW voor [gedaagde sub 1] overeengekomen. 2.7 Op 28 oktober 2005 heeft de heer [A] aan de heer [gedaagde sub 2] een faxbericht met de volgende inhoud gezonden: ‘Geachte heer [gedaagde sub 2] , Namens N.V. Conservatrix bevestig ik het besprokene op heden. U koopt 142 flats etc. voor ons [adres] [plaats] Duitsland, beschreven in Wertgutachten [nummer] d.d. 14 september 2005, voor € 5.000.000, kosten koper.’ 2.8 Volgens de daarvan door Dr. [E] , notaris te Düsseldorf (D). opgemaakte Duiste notariële akte (Notarielle Urkunde) van 2 november 2005 (productie 8 tweede deel) heeft Trogon, vertegenwoordigd door [bedrijf 2] B.V./de heer [gedaagde sub 2] , het appartementengebouw gekocht van de maatschap naar Duits recht (Geselschaft bürgerlichen Rechts) [maatschap] . Tevens is Trogon krachtens paragraaf 12 van deze akte, gevolmachtigd door deze maatschap om bij een doorverkoop aan een derde op te treden als gevolmachtigde van deze maatschap voor zover nodig. Trogon heeft een koopprijs betaald van € 4.250.000,
- Deze koopprijs is niet vermeld in de akte. 2.9 Volgens de daarvan door dezelfde notaris opgemaakte Duitse notariële akte van 4 november 2005 heeft Trogon als verkoper, vertegenwoordigd door [bedrijf 2] B.V./de heer [gedaagde sub 2] , op 4 november 2004 het appartementengebouw verkocht aan Conservatrix als koper. Trogon trad daarbij tevens op als gevolmachtigde van de maatschap [maatschap] . De akte vermeldt de koopprijs van € 5.000.000,
- Onvermeld in deze akte is wie voor Conservatrix is verschenen bij de notaris, doch uit de verklaringen ter terechtzitting valt af te leiden dat de heer [A] van Conservatrix en de heer [gedaagde sub 1] aanwezig is geweest bij het voorlezen van de akte. 2.10 [gedaagde sub 1] heeft op 2 december 2005 bij Conservatrix een factuur ingediend ad € 71.400,00 inclusief B.T.W. met de volgende omschrijving: ‘Factuur voor Advies, structurering en begeleiding van project [plaats] .’ Daarin wordt een betalingstermijn gegund van 10 dagen. Conservatrix heeft dit bedrag niet betaald. 3Het geschil in conventie 3.
- Conservatrix vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en Trogon tot betaling van een bedrag ad € 776.250,00, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag is als volgt samengesteld: het verschil tusssen de koopsom die Trogon aan de Duitse maatschap betaald heeft ad € 4.250.000,- en de koopsom de Conservatrix aan Trogon betaald heeft ad € 5.000.000,00, of wel € 750.000,-, vermeerderd met 3,5 % overdrachtbelasting vogens het Duitse tarief over dat verschil ad € 26.250,00, of wel in totaal € 776.250,
- 3.
- [gedaagde sub 1] enerzijds en Trogon en [gedaagde sub 2] gezamenlijk, anderzijds voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.
- [gedaagde sub 1] vordert samengevat - veroordeling van Conservatrix tot betaling van het factuurbedrag ad € 71.400,00, vermeerderd met rente en kosten. 3.
- Conservatrix voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling in conventie 4.
- Conservatrix legt het volgende aan haar vordering het volgende ten grondslag. Tussen Conservatrix als opdrachtgever en [gedaagde sub 1] als opdrachtnemer is een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen, teneinde het object te [plaats] voor haar – Conservatrix – te verwerven. Tijdens de bezichtiging op 24 oktober 2005 is [gedaagde sub 2] tevens opdrachtnemer van Conservatrix geworden, omdat hij door de heer [gedaagde sub 1] aan Conservatrix is voorgesteld als zijn compagnon met wie [gedaagde sub 1] voor projecten in Duitsland samenwerkte en met wie [gedaagde sub 1] was overeengekomen om de courtage op 50/50 % basis te delen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn als opdrachtnemers van Conservatrix toerekenbaar tekort geschoten, waardoor Conservatrix schade heeft geleden. Het tekortschieten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bestaat hieruit dat zij niet hebben gemeld aan Conservatrix dat het appartementengebouw te koop was voor € 4.250.000,00 en dat zij Conservatrix derhalve hadden moeten weerhouden akkoord te gaan met een koopprijs van € 5.000.000.-. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben tevens ongeoorloofd twee heren gediend en hebben daardoor hun zorgplicht als opdrachtnemer geschonden. [gedaagde sub 2] had bovendien een (in-)direct eigen belang bij de verkoop door Trogon aan Conservatrix. Conservatrix stelt dat Trogon onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij – Trogon – willens en wetens heeft geprofiteerd van de wanprestatie van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . De wetenschap van de heer [gedaagde sub 2] te dezen moet aan Trogon worden toegerekend. Trogon is daardoor tevens ongerechtvaardigd verrijkt. 4.3 Trogon en [gedaagde sub 2] stellen dat volgens artikel 4, lid 3, van het Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO) het Duitse recht op het onderhavige geschil van toepassing is. Het onroerend goed waarop de koopovereenkomst betrekking heeft is immers in Duitsland gelegen. Trogon en [gedaagde sub 2] verzoeken de rechtbank bij de eventuele verwerping van dit verweer, reeds thans hoger beroep open te stellen. 4.4 Conservatrix heeft aan haar vordering niet ten grondslag gelegd enig toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst ter zake van het appartementengebouw te [plaats] . Reeds daarom snijdt dit verweer geen hout. 4.5 Voor het overige betwisten [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , ieder voor zich, dat tussen hen en Conservatrix een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen. Trogon betwist dat zij onrechtmatig heeft gehandeld dan wel ongerechtvaardigd is verrijkt. 4.6 Naar de kern genomen gaat het in deze zaak erom of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] beide moeten worden beschouwd als opdrachtnemers (bemiddelaars) van Conservatrix en, of [gedaagde sub 2] uit dien hoofde verplicht was aan Conservatrix te melden dat het object voor een veel lager bedrag te koop stond. 4.7 Een bemiddelingsovereenkomst is volgens artikel 6: 425 Burgerlijk wetboek (BW) een bijzondere vorm van de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Aangezien [gedaagde sub 1] het tot haar taak rekende om Conservatrix te wijzen op beleggingsobjecten in Duitsland, om Conservatrix met de verkopende partij in contact te brengen en daarvoor een loon te bedingen ingeval een koopovereenkomst tot stand komt, is reeds in zoverre sprake van het optreden van [gedaagde sub 1] als tussenpersoon voor Conservatrix in de zin van voormeld artikel. [gedaagde sub 1] dient derhave te worden beschouwd als opdrachtnemer (bemiddelaar) van Conservatrix. 4.8 [gedaagde sub 2] wordt door Conservatrix ten onrechte beschouwd als mede-opdrachtnemer (bemiddelaar) naast [gedaagde sub 1] . Conservatrix heeft immers na de ontmoeting op 24 oktober 2005 de verdere prijsonderhandelingen over het object gevoerd met [gedaagde sub 2] . Daaruit moet worden afgeleid, en had Conservatrix moeten afleiden, dat [gedaagde sub 2] als de wederpartij van Conservatrix is opgetreden, dan wel als vertegenwoordiger van die wederpartij. Daarenboven vermeldt de bij notariële acte opgemaakte koopovereenkomst uitdrukkelijk en met zoveel woorden dat [gedaagde sub 2] de vertegenwoordiger is van Conservatrix’ wederpartij - Trogon - en ook dat Trogon op haar beurt het object had gekocht van de Duitse maatschap [maatschap] , voor wie [gedaagde sub 2] evenzeer als vertegenwoordiger optrad. 4.9 Dat [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] aan Conservatrix heeft voorgesteld als degene met wie hij in Duitsland samenwerkt, wat [gedaagde sub 1] overigens betwist, kan dit, indien bewezen, niet anders maken. Immers niet in geschil is dat [gedaagde sub 1] haar informatie over de beleggingsobjecten in Duitsland verkreeg van [gedaagde sub 2] , zodat in zoverre reeds sprake was van enige samenwerking tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Ook de inhoud van de brief van 28 oktober 2005 (feitenrelaas 2.7) kan niet afdoen aan het bovenstaande. Voor alle betrokkenen was immers duidelijk, zoals ook blijkt uit de beide koopovereenkomsten, dat sprake was van een doorverkoop. Dat wil zeggen dat Trogon, vertegenwoordigd door [gedaagde sub 2] , het object kocht van de meergenoemde Duitse maatschap met de bedoeling het door te verkopen aan Conservatrix, of wel te kopen ‘voor’ Conservatrix, zoals de brief vermeldt. Tenslotte beroept Conservatrix zich erop dat [gedaagde sub 1] haar heeft gezegd dat zij met [gedaagde sub 2] heeft afgesproken haar courtage met hem te delen. [gedaagde sub 1] erkent dit in zoverre dat zij Trogon heeft aangeboden € 30.000,- van haar loon af te dragen aan Trogon, teneinde de aanvankelijke vraagprijs van Trogon ad € 5.050.000,- omlaag te krijgen, zodat de koopprijs in de buurt kwam van het bedrag dat Conservatrix ter beschikking had. [gedaagde sub 1] geeft daarbij aan dat zij dit heeft gedaan, omdat zij het van belang vond om Conservatrix als relatie binnen te halen, zodat zij er belang bij had dat de koop door zou gaan. Trogon betwist het bestaan van een dergelijke afspraak tussen haar en [gedaagde sub 1] . Trogon heeft haar eigen vertegenwoordiger bij de transactie [bedrijf 2] B.V./ [gedaagde sub 2] een bedrag van 0,5% van de koopsom betaald voor diens werkzaamheden, Hoewel uit het relaas van Conservatrix en [gedaagde sub 1] , indien bewezen, zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde sub 1] daardoor ook haar eigen belang bij een relatie met Conservatrix heeft gediend, kan dit in ieder geval niet hebben geleid tot enige schade zoals Conservatrix thans vordert. Dat immers een bemiddelaar bij onroerende zaak transacties, teneinde de transactie tot stand te kunnen brengen, zijn courtage verlaagd is niet ongebruikelijk. Dat [gedaagde sub 1] er kennelijk voor zou hebben gekozen die verlaging feitelijk uit te voeren door de helft van zijn courtage af te staan aan de (gemachtigde van) verkoper, maakt de (gemachtigde van) verkoper nog geen opdrachtnemer van koper. 4.10 De slotsom blijft dat [gedaagde sub 2] niet kan worden aangemerkt als mede-opdrachtnemer (bemiddelaar) van Conservatrix naast [gedaagde sub 1] . Op [gedaagde sub 2] als vertegenwoordiger en medebestuurder van Trogon rustte geenszins de plicht om aan Conservatrix op enig moment prijs te geven dat Trogon het appartementengebouw kon verwerven voor een lager bedrag dan het bedrag dat Conservatrix bereid was te betalen voor het gebouw. Van een onrechtmatig handelen door Trogon of van een ongerechtvaardigde verrijking van Trogon is evenmin sprake geweest. Voor zover de vordering is ingesteld tegen [gedaagde sub 2] en Trogon ligt deze daarom voor afwijzing gereed. 4.11 Wegens het ontbreken van de door Conservatrix gestelde band tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] als gezamenlijke opdrachtnemers van Conservatrix enerzijds en waar evenmin is gesteld of gebleken is dat [gedaagde sub 1] op de hoogte was van de prijs waarvoor Trogon het appartementengebouw kon verwerven anderzijds, dient de vordering ingesteld tegen [gedaagde sub 1] evenzeer te worden afgewezen. 4.12 Conservatrix heeft bij conclusie van antwoord in reconventie nog aangekondigd de grondslag van haar vordering in conventie te zullen aanvullen, omdat het in opdracht van [gedaagde sub 2] gemaakte Duitse taxatierapport ondeugdelijk is. Van een aanvulling van de grondslag is het niet gekomen, zodat de rechtbank aan het daarover bij conclusie van antwoord in reconventie gestelde, voorbij gaat. 4.13 Conservatrix zal als de volledig in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van [gedaagde sub 1] onderscheidenlijk Trogon en [gedaagde sub 2] gezamenlijk. Gelijk door Trogon en [gedaagde sub 2] gevorderd, zal de rechtbank wat betreft de aan Trogon en [gedaagde sub 2] gezamenlijk te betalen kosten Conservatrix veroordelen om deze kosten binnen veertien dagen na datum van dit vonnis te betalen, bij gebreke waarvan Conservatrix in verzuim zal zijn en daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn. 4.14 De door Trogon en [gedaagde sub 2] gevorderde voorwaardelijke veroordeling van Conservatrix in de nakosten wordt afgewezen. Dergelijke kosten dienen na afloop van de procedure te worden begroot volgens de bijzondere procedure die is voorgeschreven in artikel 237 lid 4 Wetboek van burgerlijke rechtvordering (Rv). De proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op: - vast recht € 4.667,00 - salaris procureur € 5.160,00 (2 punten factor, 1,0 x tarief € 2.580,00) - totaal € 9.827,
- 4.15 De proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] en Trogon gezamenlijk worden begroot op: - salaris procureur € 5.160,00 (2 punten factor, 1,0 x tarief € 2.580,00) - totaal € 5.160,
- in reconventie 4.16 Conservatrix bestrijdt niet dat [gedaagde sub 1] een loon van 1,5 % van de koopsom heeft bedongen voor haar werkzaamheden ingeval een koopovereenkomst tot stand komt. Conservatrix’ verweer tegen de vordering van [gedaagde sub 1] houdt uitsluitend in dat [gedaagde sub 1] haar recht op dat loon heeft verspeeld, omdat [gedaagde sub 1] twee heren heeft gediend en heeft verzwegen een direct of indirect eigen belang te hebben gehad bij de totstandkoming van de overeenkomst. Daarnaast beroept Conservatrix zich op opschorting. 4.17 Dit standpunt van Conservatrix stoelt op haar, onjuist gebleken, stellingen in conventie inhoudende dat: - [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gezamenlijk opdrachtnemers zijn geweest van Conservatrix, en dat [gedaagde sub 2] en daardoor ook [gedaagde sub 1] ongeoorloofd ook het belang van de wederpartij van Conservatrix - Trogon - hebben gediend, en - [gedaagde sub 2] als medebestuurder van Trogon een eigen belang had bij een zo groot mogelijke opbrengst voor het appartementengebouw voor Trogon en dit niet had mogen verzwijgen voor Conservatrix. 4.18 In aanmerking nemende hetgeen is beslist in conventie, wordt dit verweer verworpen. Conservatrix heeft haar beroep op opschorting niet onderbouwd, zodat ook dit wordt gepasseerd. Op de voet van artikel 6: 119a BW zal over de gevorderde hoofdsom worden toegewezen de wettelijke (handels-)rente vanaf 12 december
- De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. [gedaagde sub 1] heeft immers niet gesteld dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [gedaagde sub 1] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Conservatrix zal worden als de volledig in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van [gedaagde sub 1] . 4.19 De proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op: - salaris procureur € 894,00 (1 punt factor, 1,0 x tarief € 894,00). 5De beslissing De rechtbank In conventie 5.1 wijst de vorderingen van Conservatrix af, 5.2 veroordeelt Conservatrix in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 9.827,00 (negenduizendachthonderzevenentwintig euro), 5.3 veroordeelt Conservatrix in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] en Trogon gezamenlijk tot op heden begroot op € 5.160,00 (vijduizendeenhonderdzestig euro) en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na dit vonnis door Conservatrix voldaan dient te zijn, bij gebreke waarvan Conservatrix in verzuim zal zijn en de wettelijke rente daarover vanaf de datum van verzuim verschuldigd zal zijn. 5.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5 wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd, In reconventie 5.6 veroordeelt Conservatrix om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde sub 1] te betalen een bedrag ad € 71.400,00 (eenenzeventigduizendvierhonderd euro) inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119a BW vanaf 12 december 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, 5.7 veroordeelt Conservatrix in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op € 894,00 (achthonderdvierennegentig euro), 5.8 verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.9 wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober
- DJVM