ECLI:NL:RBUTR:2007:BA2872

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 226044 / KG ZA 07-139 Vonnis in kort geding van 13 april 2007 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UTRECHT, zetelend te Utrecht, eiseres, procureur mr. L.J. Böhmer, advocaat mr. S.A. Tan te Rotterdam, tegen DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DE BRANDWEER UTRECHT, kantoorhoudende te Utrecht, verweerder, procureur mr. R. van der Stege. Partijen zullen hierna de Gemeente en de Ondernemingsraad genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het concept van de dagvaarding - de vrijwillige verschijning van partijen - de mondelinge behandeling ter zitting van 22 maart 2007 - de wijziging van de eis - pleitnota en producties van de Gemeente - pleitnota en producties van de Ondernemingsraad - de aanhouding ten behoeve van nader overleg tussen partijen - de voortzetting van de mondelinge behandeling ter zitting van 28 maart 2007 - de aanvullende pleitnota en aanvullende producties van de Gemeente - de aanvullende productie van de Ondernemingsraad. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De brandweerlieden die bij de Gemeente in dienst zijn, hebben jarenlang gewerkt op basis van een werkweek van gemiddeld 54 uur en een inroostering in 24-uursdiensten, waarbij elke 24-uursdienst werd gevolgd door 48 vrije uren. Op deze wijze werd elke brandweerman telkens in een cyclus van drie weken voor zeven 24-uursdiensten ingeroosterd. Teneinde te komen tot een fictieve, voor ambtenaren geldende werkweek van - laatstelijk - 36 uur met een daaraan verbonden voltijdssalaris werd het gemiddelde van 54 diensturen per week omgerekend door die uren te verdelen in actieve werkuren, wachturen en slaapuren, en aan ieder van die drie soorten diensturen een bepaalde waarde als werkuur toe te kennen, hetgeen aangeduid wordt als de weging van de diensturen. Daarnaast werden in voorkomende gevallen extra werkzaamheden als overwerk verricht en uitbetaald. 2.2. In 1985 heeft de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) aan haar leden een advies uitgebracht over de weging van de diensturen van brandweerlieden, dat inhield dat een werkuur, een wachtuur en een slaapuur respectievelijk als 1 werkuur, 0,5 werkuur en 0,25 werkuur zouden worden berekend. De Gemeente heeft dit advies toen niet gevolgd en heeft voor een andere weging van de diensturen gekozen, te weten respectievelijk 1 werkuur, 2/3 werkuur en 1/3 werkuur. De gekozen weging is niet in een regeling of op andere wijze schriftelijk vastgelegd, doch is nadien wel altijd door de Gemeente toegepast. 2.3. De gewijzigde Europese en Nederlandse wet- en regelgeving op het gebied van arbeidstijden heeft voor de Gemeente en voor andere gemeenten waar in de brandweerdienst op basis van een werkweek van gemiddeld 54 diensturen werd gewerkt, de noodzaak meegebracht de gemiddelde werkweek voor de brandweerlieden terug te brengen tot gemiddeld maximaal 48 uur, te berekenen over een periode van 26 weken. 2.4. De Gemeente heeft in het voorjaar van 2006 een roostercommissie ingesteld om voor de brandweerdienst een nieuw rooster te ontwerpen dat aan de gewijzigde regelgeving betreffende de arbeidstijden zou voldoen. Dit heeft geleid tot twee roosters, die als rooster Utrecht-1 en rooster Utrecht-2 worden aangeduid. Rooster Utrecht-1 omvat - kort gezegd - alleen 24-uursdiensten. Rooster Utrecht-2 omvat naast 24-uursdiensten ook dagdiensten. De roosters vormen een werktijdenregeling, die ingevolge artikel 27 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) onderworpen is aan de instemming van de Ondernemingsraad. 2.5. Bij brief van 13 december 2006 heeft de Gemeente aan de Ondernemingsraad de roosters Utrecht-1 en Utrecht-2 toegezonden. Op 4 januari 2007 heeft de Gemeente tijdens een overlegvergadering alleen rooster Utrecht-2 aan de Ondernemingsraad ter instemming aangeboden. Bij brief van 6 februari 2007 heeft de Ondernemingsraad aan de Gemeente meegedeeld niet met rooster Utrecht-2 in te stemmen. Partijen hebben nog nader overleg gevoerd, waarbij onder meer ook een alternatief rooster, aangeduid als Utrecht-4, aan de orde is gekomen, doch dit overleg heeft niet tot overeenstemming geleid. 2.6. De Gemeente heeft per 1 januari 2007 een noodrooster ingevoerd. Dit noodrooster, ook aangeduid als het noodverband, omvat alleen 24-uursdiensten en was slechts bedoeld voor de maanden januari en februari 2007, omdat de Gemeente de invoering van het nieuwe rooster had gepland op 1 maart 2007. 2.7. De Gemeente heeft eind maart 2007 bij de Bedrijfscommissie een verzoek tot bemiddeling ingediend als bedoeld in artikel 36 WOR. 3. Het geschil 3.1. De Gemeente vordert na wijziging van de eis samengevat - dat aan haar als voorlopige voorziening wordt toegestaan om met onmiddellijke ingang het rooster Utrecht-4 in te voeren, dan wel om het rooster Utrecht-2 in te voeren, indien binnen een bepaalde termijn niet alle individuele werknemers de zogeheten “opt-out” als bedoeld in artikel 4.8:2 Arbeidstijdenbesluit hebben geaccepteerd, welke “opt-out” voor invoering van het rooster Utrecht-4 vereist is. 3.2. De Ondernemingsraad voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. Vooropgesteld moet worden dat de roosters waar het in dit geding om gaat, een werktijdenregeling vormen, waarvoor ook volgens de Gemeente op grond van artikel 27 WOR de instemming van de Ondernemingsraad is vereist. Nu de Ondernemingsraad niet met het door de Gemeente voorgestelde rooster Utrecht-2 heeft ingestemd, dient de Gemeente volgens artikel 27, lid 4, WOR aan de kantonrechter vervangende toestemming te vragen, doch voorafgaand aan dit verzoek aan de kantonrechter moet de Gemeente op grond van artikel 36 WOR eerst nog aan de Bedrijfscommissie om bemiddeling vragen. Gelet op deze uitdrukkelijk voorgeschreven rechtsgang en op de daarbij tevens voorgeschreven criteria waaraan de kantonrechter het verzoek om vervangende toestemming dient te toetsen, moet het oordeel over de (on)redelijkheid van de weigering van de Ondernemingsraad en over de bedrijfsmatige noodzaak voor de Gemeente om definitief tot invoering van het rooster in kwestie over te gaan, aan de kantonrechter als bodemrechter worden overgelaten. 4.2. Het kan derhalve in dit kort geding alleen gaan om de vraag of aan de Gemeente moet worden toegestaan om ondanks het ontbreken van de instemming van de Ondernemingsraad en het duidelijke gebrek aan draagvlak bij de brandweerlieden toch tijdelijk, te weten tot aan een beslissing van de bodemrechter, het rooster Utrecht-4 dan wel het rooster Utrecht-2 in te voeren. Op dit punt stelt de Gemeente dat het oordeel van de bodemrechter niet kan worden afgewacht, omdat volgens haar bij voortzetting van het noodrooster (

1. i)de brandvoorziening in gevaar komt en (
2. ii)er een onaanvaardbare ongelijkheid ontstaat tussen de rechtspositie van de brandweerlieden en die van de andere ambtenaren van de Gemeente. De Ondernemingsraad heeft gemotiveerd betwist dat het oordeel van de bodemrechter niet kan worden afgewacht. 4.3. Overwogen wordt dat enkel het door de Gemeente gestelde probleem van de brandweervoorziening in aanmerking kan worden genomen, nu van het niveau van die brandweervoorziening de veiligheid van het publiek en van de brandweerlieden zelf afhankelijk is. Het probleem van de rechtspositie kan thans - anders dan de Gemeente stelt - geen rol spelen. Dit probleem betreft onder meer de weging van de verschillende soorten diensturen en de vraag of omgerekend een 36-urige werkweek wordt behaald. Deze aspecten zijn op de brandweervoorziening als zodanig niet van invloed en leiden ook anderszins niet tot gevolgen waardoor het oordeel van de bodemrechter niet afgewacht zou kunnen worden. 4.4. Aldus blijft te beoordelen over of de tijdelijke voortzetting van het noodrooster tot een onaanvaardbare vermindering van het niveau van de brandvoorziening leidt. Op dit punt stelt de Gemeente dat bij voorzetting van het noodrooster (
3. i)de bezetting van het aantal voertuigstoelen per 24 uur zodanig zal verminderen dat één van de brandweerkazernes moet worden gesloten en (
4. ii)de mate van geoefendheid niet op een verantwoord peil kan worden gehouden. Daardoor ontstaan onaanvaardbare risico’s zowel voor de veiligheid van de burgers als voor de veiligheid van de brandweerlieden zelf, aldus de Gemeente. 4.5. De Gemeente heeft deze risico’s, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de Ondernemingsraad, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Daarvoor is het volgende van belang. 4.6. De door de Gemeente berekende onderbezetting van de voertuigstoelen en de daaruit voortvloeiende sluiting van één van de kazernes is door de Ondernemingsraad gemotiveerd betwist. De Ondernemingsraad heeft met name gesteld en berekend dat in het noodrooster meer voertuigstoelen per 24 uur bezet worden dan in de roosters die de Gemeente thans wil invoeren. Voor zover de Ondernemingsraad daarbij - zoals de Gemeente heeft gesteld - onvoldoende rekening zou hebben gehouden met de structurele afwezigheidsfactor, dan brengt dat op zich zelf nog niet mee dat in het noodrooster minder voertuigstoelen per 24 uur bezet worden dan in de door de Gemeente verkozen roosters, terwijl dat door de Gemeente ook onvoldoende nader is onderbouwd. In dit opzicht is dan ook niet aannemelijk geworden dat het veiligheidsniveau bij een tijdelijke voortzetting van het noodrooster lager is dan bij invoering van de door de Gemeente verkozen roosters. Voorts geldt dat volgens de Gemeente begin maart 2007 een nieuwe groep brandweerlieden met de opleiding is begonnen en dat nog meer nieuwe mensen zullen volgen. Dat zal niet op korte termijn, maar wel op den duur tot een uitbreiding van de bezetting van de voertuigstoelen leiden. 4.7. Ten aanzien van het oefenen heeft de Gemeente gesteld dat het noodrooster daarvoor onvoldoende ruimte biedt. Zij wijst daarvoor met name op de overgelegde rapportage over het onderzoek naar de geoefendheid bij elk van de zeven posten van de Brandweer Utrecht. Uit dit onderzoek blijkt echter dat niet alleen in de situatie van het noodrooster, maar ook in de afgelopen vier jaar de mate van geoefendheid niet aan de gestelde eisen voldeed. Dat het noodrooster in het bijzonder tot vermindering van de geoefendheid zou leiden, valt uit de rapportage niet af te leiden. Daarbij komt dat volgens de Ondernemingsraad door een efficiënter gebruik van de oefenuren een aanzienlijke verbetering van de geoefendheid kan worden bereikt, hetgeen door de Gemeente niet is weersproken. 4.8. De genoemde feiten en omstandigheden maken niet of onvoldoende aannemelijk dat de voortzetting van het noodrooster direct of op korte termijn het risico van vermindering van het veiligheidsniveau meebrengt. Niet uit te sluiten valt dat dit risico op langere termijn zal ontstaan, doch dan geldt, allereerst, dat de voorzetting van het noodrooster - anders dan de stellingen van de Gemeente inhouden - niet geldt voor onbepaalde tijd, maar uiterlijk tot aan de uitspraak van de bodemrechter, welke uitspraak binnen een redelijke termijn kan worden verkregen, gezien de strikte termijnen die in de desbetreffende procedure zijn voorgeschreven. Voor rekening van de Gemeente moet blijven dat zij die procedure pas eind maart 2007 heeft ingesteld, nadat de Ondernemingsraad reeds op 6 februari 2007 de verzochte instemming had geweigerd. Voorts geldt dat de brandweerlieden - volgens de onweersproken stelling van de Ondernemingsraad - bereid zijn hun verlof op te schorten, indien dit uit oogpunt van veiligheid nodig zal zijn. Dan zou weliswaar - zoals de Gemeente heeft gesteld - het probleem van een stuwmeer aan verlofuren kunnen ontstaan, doch gezien de geplande uitbreiding van het aantal brandweerlieden zal dat probleem in de loop van de tijd weer opgelost kunnen worden. 4.9. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het veiligheidsniveau waarin het noodrooster bij een voortzetting tot aan de uitspraak van de bodemrechter voorziet, in vergelijking met de door de Gemeente verkozen roosters geen dringende reden vormt om thans tot invoering van één van de laatstbedoelde roosters over te gaan. Dit geldt te meer, nu aannemelijk is dat die roosters niet op eenvoudige wijze weer teruggedraaid kunnen worden ingeval de bodemrechter de vervangende toestemming niet verleent. 4.10. De vordering zal derhalve worden afgewezen. 4.11. De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Ondernemingsraad worden begroot op: - vast recht EUR 251,-- - salaris procureur -- 816,-- Totaal EUR 1.067,-- 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de Ondernemingsraad tot op heden begroot op EUR 1.067,--; 5.3. verklaart dit vonnis wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2007.? w.g. griffier w.g. rechter