ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9709

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 171413 / HA ZA 04-34 Vonnis van 12 december 2007 in de zaak van 1. [eiser sub 1] wonende te [woonplaats], 2. [eiser sub 2] wonende te [woonplaats], beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Ceteco N.V., gevestigd te Utrecht, eisers in conventie, verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk aangeduid met “de curatoren”, procureur mr. H. Pasman, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 1]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 2]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 3]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 4. [gedaagde sub 4], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 4]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 5. [gedaagde sub 5], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 5]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 6. [gedaagdee sub 6], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 6]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 7. [gedaagde sub 7], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 7]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 8. [gedaagde sub 8], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 8]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 9. [gedaagde sub 9], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiser in reconventie, hierna aangeduid met “[gedaagde sub 9]”, procureur mr. E.H. de Jonge-Wiemans, 10. de naamloze vennootschap HAGEMEYER N.V., gevestigd te Naarden, gedaagde in conventie, hierna aangeduid met “Hagemeyer”, procureur mr. J.M. van Noort, 11. de maatschap [gedaagde sub 11], gevestigd te [woonplaats], gedaagde in conventie, hierna aangeduid met “[maatschap]”, procureur mr. P.J. Soede. Gedaagden sub 1. tot en met 3. worden hierna gezamenlijk aangeduid met “de bestuurders”, gedaagden sub 4. tot en met 9. worden hierna gezamenlijk aangeduid met “de commissarissen”. SAMENVATTING EN LEESWIJZER Na de weergave van de het verloop van de procedure (hoofdstuk 1), de feiten (hoofdstuk 2) en het geschil (hoofdstuk 3), begint de rechtbank in hoofdstuk 4 met een aantal overwegingen over het Onderzoeksrapport. De rechtbank komt in dat hoofdstuk tot het oordeel dat de curatoren zich ter onderbouwing van hun stellingen mogen beroepen op het Onderzoeksrapport. In hoofdstuk 5 beoordeelt de rechtbank de vorderingen van de curatoren tegen de bestuurders en commissarissen. De rechtbank behandelt eerst de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor -kort gezegd- het boedeltekort. In rechtsoverweging 5.7. tot en met 5.9. wordt het toetsingskader geschetst, waarna in rechtsoverweging 5.10. de vragen worden weergegeven die de rechtbank bij de beoordeling van deze zaak dient te beantwoorden. Vervolgens worden de volgende punten besproken: - de invloed van de belangrijke omzetdaling op het faillissement (r.o. 5.11. e.v.) - de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen (r.o. 5.17. e.v.) - het oordeel dat ingrijpen door bestuurders en/of commissarissen ertoe zou hebben kunnen leiden dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen (r.o. 5.30. e.v.) - de bepaling van het moment waarop de bestuurders en commissarissen hadden behoren vast te stellen dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen. De rechtbank heeft dit moment bepaald op 24 augustus 1997. (r.o. 5.33. e.v.) - het oordeel dat de bestuurders en/of de commissarissen een (voldoende ernstig) verwijt kan worden gemaakt van het feit dat Ceteco in een positie is gekomen dat zij de omzetdaling niet kon opvangen r.o. 5.102. e.v.) - het oordeel dat de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders en commissarissen een belangrijke oorzaak is van het faillissement (r.o. 5.109.). Het bedrag waarvoor bestuurders en commissarissen aansprakelijk zijn dient nader te worden vastgesteld in een schadestaatprocedure. In die procedure kunnen het beroep op matiging van aansprakelijkheid en het ontbreken van causaliteit aan de orde komen. Vervolgens behandelt de rechtbank de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen voor de schade die Ceteco heeft geleden (r.o. 5.114. e.v.). In rechtsoverweging 5.115. tot en met 5.117. wordt het toetsingskader geschetst. Na de bespreking van een aantal formele verweren (r.o. 5.119. e.v.) bespreekt de rechtbank vanaf rechtsoverweging 5.132. de vordering ten aanzien van de bestuurders. In rechtsoverweging 5.132. worden de verwijten weergegeven die de curatoren aan de bestuurders maken. Deze verwijten worden vervolgens beoordeeld. Uit die verwijten, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat de bestuurders ten aanzien van Ceteco N.V. aansprakelijk zijn uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW.(r.o. 5.206). Vanaf rechtsoverweging 5.207. bespreekt de rechtbank de aansprakelijkheid van de commissarissen. Ook ten aanzien van de commissarissen geldt dat zij ten aanzien van Ceteco N.V. aansprakelijk zijn uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW, .(r.o. 5.229.). In hoofdstuk 6 beoordeelt de rechtbank de vorderingen van de curatoren tegen Hagemeyer. De rechtbank behandelt daarbij eerst de aansprakelijkheid van Hagemeyer jegens de schuldeisers van Ceteco (r.o. 6.2. e.v.). Gelet op: - de informatie waarover Hagemeyer kon beschikken (r.o. 6.9.) - de mate waarin door Hagemeyer aanwijzingen werden gegeven (r.o. 6.10.) - de mate waarin de agenda van de RvC vergadering door Hagemeyer werd bepaald (r.o. 6.11.) en - de beïnvloeding van het beleid van Ceteco door Hagemeyer buiten haar aandeelhoudersbevoegdheden om (r.o. 6.12.) komt de rechtbank tot het oordeel dat er sprake is van een intensieve bemoeienis van Hagemeyer met het beleid van Ceteco (r.o. 6.13. e.v.). Gelet op deze intensieve bemoeienis rustte er op Hagemeyer een zorgplicht, uit hoofde waarvan zij uiterlijk in augustus 1997 had behoren in te grijpen in het beleid van Ceteco (r.o. 6.15. e.v.). Door dit na te laten heeft Hagemeyer onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Ceteco. Vervolgens behandelt de rechtbank de vordering die de curatoren namens Ceteco hebben ingesteld (r.o. 6.24. e.v.). De rechtbank komt tot het oordeel dat Hagemeyer niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ceteco (r.o. 6.24. e.v.). De curatoren stellen daarnaast dat Hagemeyer aansprakelijk is voor het handelen van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 6:170 BW. De rechtbank overweegt dat Hagemeyer niet aansprakelijk is voor de aansprakelijkheid van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:138 BW (r.o. 6.31.), maar wel voor de aansprakelijkheid van de Hagemeyer-commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW (r.o. 6.32. e.v.), beide gelezen in samenhang met artikel 2:149 BW. De rechtbank verwijst ook hier de zaak vervolgens naar de schadestaatprocedure. In hoofdstuk 7 overweegt de rechtbank dat de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wordt afgewezen (r.o. 7.1. e.v.), wijst de rechtbank de vordering tot betaling van een voorschot toe tot een bedrag van € 50 miljoen (r.o. 7.4 e.v.) en wijst de rechtbank de vordering van de curatoren tot betaling van de kosten van het Onderzoeksrapport af (r.o. 7.6. e.v.). Voorts overweegt de rechtbank dat de bestuurders, de commissarissen en Hagemeyer als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. In hoofdstuk 8 beoordeelt de rechtbank de vorderingen van de curatoren tegen [maatschap]. De rechtbank behandelt allereerst de stelling van de curatoren dat [maatschap] toerekenbaar tekort is geschoten jegens Ceteco. In rechtsoverweging 8.3. worden de verwijten weergegeven die de curatoren op dit punt aan [maatschap] maken. De rechtbank overweegt dat [maatschap] tenminste op een paar punten toerekenbaar tekort is geschoten (r.o. 8.8. e.v.), maar dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de gestelde schade ontbreekt (r.o. 8.11. e.v.). Dit onderdeel van de vordering kan daarom niet worden toegewezen. Vervolgens onderzoekt de rechtbank of [maatschap] onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de gezamenlijke schuldeisers van Ceteco (r.o. 8.12. e.v.). De rechtbank komt tot het oordeel dat dat niet het geval is (r.o. 8.15. e.v.). Uit het bovenstaande volgt dat alle vorderingen van de curatoren jegens [maatschap] worden afgewezen. In hoofdstuk 9 behandelt de rechtbank de vorderingen in reconventie. De rechtbank wijst de vordering van de bestuurders en commissarissen tot vergoeding van de kosten van het ADL rapport en de ADL opinie af (r.o. 9.1. e.v.). Ten aanzien van de vordering van [gedaagde sub 1] overweegt de rechtbank dat de curatoren alleen door de wijze van verslaglegging in het 1e openbare verslag onrechtmatig jegens [gedaagde sub 1] hebben gehandeld (r.o. 9.22. e.v.). De rechtbank acht echter niet aannemelijk geworden dat [gedaagde sub 1] dientengevolge schade heeft geleden (r.o. 9.28. e.v.). De rechtbank wijst de vordering van [gedaagde sub 1] tot schadevergoeding daarom af. Hoofdstuk 10 bevat het dictum van dit vonnis. 1. DE PROCEDURE 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis van deze rechtbank van 28 juli 2004 in de vrijwaringsincidenten, met de daarin genoemde processtukken; - de conclusie van antwoord in conventie, waarin opgenomen een eis in reconventie, aan de zijde van de bestuurders en commissarissen; - de conclusie van antwoord aan de zijde van [maatschap]; - de conclusie van antwoord aan de zijde van Hagemeyer; - de conclusie van repliek in conventie inhoudende een aanvulling (van de grondslag van) eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie (terzake de vorderingen jegens de bestuurders en commissarissen); - de conclusie van repliek tevens inhoudende een aanvulling (van de grondslag) van eis (terzake de vorderingen jegens Hagemeyer) - de conclusie van repliek (terzake de vorderingen jegens [maatschap]); - de conclusie van dupliek tevens repliek in reconventie tevens akte houdende verzet wijziging van eis, aan de zijde van de bestuurders en commissarissen; - de conclusie van dupliek aan de zijde van Hagemeyer; - de conclusie van dupliek aan de zijde van [maatschap]; - de conclusie van dupliek in reconventie; - de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. DE FEITEN 2.1. Ceteco N.V. (hierna: Ceteco N.V.) is de topholding van het Ceteco-concern (hierna: Ceteco). De kernactiviteiten van Ceteco bestonden sinds het begin van de jaren negentig uit de retail van met name wit- en bruingoed op de Latijns-Amerikaanse markt en de verlening van consumentenkrediet. Daarnaast hield Ceteco zich bezig met groothandel en productie op het terrein van wit- en bruingoed. In de periode 1996 tot en met 1999 was Ceteco actief in zes landen in Midden Amerika (Honduras, El Salvador, Nicaragua, Guatemala, Costa Rica en Mexico), in zes landen in Zuid Amerika (Argentinië, Venezuela, Colombia, Ecuador, Peru en Suriname) en op zes Caribische eilanden (Dominicaanse Republiek, Puerta Rico, Cuba, Aruba, Curaçao en Sint Maarten). 2.2. Tussen 1991 en 1996 hanteerde Ceteco een, zoals de bestuurders en commissarissen het in de processtukken zelf verwoorden, ambitieuze groeistrategie die gericht was op een snelle groei van de detailhandelactiviteiten in heel Latijns-Amerika. De strategie van Ceteco was gericht op het verkopen van haar waren aan (gezins)huishoudens die behoorden tot de minder en minst draagkrachtige consumentengroepen. Grote aankopen op het gebied van duurzame consumentengoederen moesten door deze groep in de regel worden gefinancierd. Consumer finance was een onverbrekelijk onderdeel van het retailconcept van Ceteco. In de latere jaren kwam circa 70% van de retailomzet op deze wijze tot stand. 2.3 Bij het betreden van een nieuw land werd gestreefd naar het verkrijgen van een betekenisvolle positie op die markt. Dit werd ingegeven door de noodzaak om een kritische omvang te bereiken, die de vereiste schaalvoordelen oplevert en voldoende draagvlak voor de kosten van de overkoepelende landelijke organisatie. De groeistrategie van Ceteco was ingegeven door de idee dat Ceteco zonder die groei niet zou kunnen overleven in de steeds meer open en concurrerend wordende markten van Latijns-Amerika. De groei werd gerealiseerd door autonome groei en door acquisities. 2.4. Eind 1993 heeft Ceteco haar groeistrategie uitgewerkt in een scenario dat zij heeft gepresenteerd aan haar toenmalige aandeelhouder en aan beursanalisten. In dit scenario, later aangeduid met “het Turboplan” heeft Ceteco haar lange-termijn strategie voor de periode 1994-2000 vastgelegd. Sinds 1993 heeft Ceteco zich op vijf nieuwe markten begeven: - in Venezuela in november 1993 door de verwerving van Lehaca en in november 1994 van Imgeve; - in Mexico in september 1994 van Mericolor; - in Ecuador in oktober 1995 van Orve-Icesa; - in Argentinië in juni 1996 van Ventura; - in Peru in oktober 1996 van Total Artefactos. 2.5. Tot september 1995 was Ceteco N.V. indirect via S. van Westenborg & Zonen B.V. (hierna: Van Westenborg) een dochter van Koninklijke Borsumij Wehry N.V. (hierna: Borsumij). Per 30 december 1995 is Borsumij als verdwijnende vennootschap gefuseerd met Hagemeyer en is Hagemeyer alle aandelen in het kapitaal van Van Westenborg gaan houden. Het (in)directe belang van Hagemeyer in Ceteco N.V. varieerde in de jaren nadien tussen de 66,4% en de 71,5%, met dien verstande dat Van Westenborg daarbij meerderheidsaandeelhouder van Ceteco was en Hagemeyer daarnaast rechtstreeks een beperkt deel van de aandelen in het kapitaal van Ceteco hield. 2.6. De Board of Management (hierna: BoM) van Ceteco N.V., bestond in de jaren 1995 tot en met 1998 uit [gedaagde sub 1] (CEO tot 30 december 1998), [gedaagde sub 2] (CFO tot 16 februari 1999) en [gedaagde sub 3] (COO tot 1 november 1999). 2.7. De Raad van Commissarissen van Ceteco N.V. (hierna: RvC) bestond in de periode 1995 tot en met 1998 uit de volgende personen: [gedaagde sub 4] vanaf medio 1995 [lid RvC 1] tot 15 april 1997 [lid RvC 2] tot 12 april 1996 [lid RvC 3] tot najaar 1995 [gedaagde sub 9] tot 1 november 1999 [gedaagde sub 8] vanaf 12 april 1996 [gedaagde sub 5] vanaf 12 april 1996 [gedaagde sub 6] vanaf 12 april 1996 [gedaagde sub 7] vanaf 12 april 1996 [gedaagde sub 5], [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] waren tevens lid van de raad van bestuur van Hagemeyer. 2.8. De RvC heeft in 1996 een auditcommissie ingesteld (hierna: de Audit Committee), vanaf augustus 1996 bestaande uit [gedaagde sub 4], [gedaagde sub 8] en [gedaagde sub 7]. Vergaderingen van de Audit Committee werden bijgewoond door alle leden van de BoM en [maatschap]. Vergaderingen van de Audit Committee werden geregeld ook bijgewoond door andere leden van de RvC. 2.9. [maatschap] was de groepsaccountant van Ceteco die in de periode 1994 tot en met 1999 de opdracht had de controle van de jaarrekening van Ceteco te verzorgen. [maatschap] was verantwoordelijk voor de accountantsverklaring die de (geconsolideerde) jaarrekening van Ceteco N.V. vergezelde. 2.10. Aan Ceteco N.V. is op 6 juli 1999 surseance van betaling verleend. Ceteco N.V. is vervolgens op 17 mei 2000 in staat van faillissement verklaard. 3. HET GESCHIL in conventie 3.1. De curatoren vorderen dat het de rechtbank behage bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 1. te verklaren voor recht dat gedaagden sub 1 tot en met 9 alsmede Hagemeyer, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van Ceteco N.V., voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub 3, 4 en 5 gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 1999 tot de dag van algehele voldoening; 2. gedaagden sub 1 tot en met 9 alsmede Hagemeyer te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van Ceteco N.V., hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub 3, 4 en 5 gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 1999 tot de dag van algehele voldoening; 3. ieder van gedaagden, althans de gedaagden die naar het oordeel van de rechtbank daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan eisers q.q. van de schade die Ceteco N.V. en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan gedaagden toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in deze dagvaarding, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 juli 1999 tot de dag van algehele voldoening; 4. ieder van gedaagden, althans de gedaagden die naar het oordeel van de rechtbank daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling ten behoeve van de boedel aan eisers q.q. van een voorschot op het bedrag dat gedaagden op grond van het sub 2 en/of 3 gevorderde dienen te betalen, groot EUR 200 miljoen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag; 5. ieder van gedaagden, althans de gedaagden die naar het oordeel van de rechtbank daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de ander in zoverre zal zijn bevrijd, te veroordelen tot voldoening ten behoeve van de boedel aan eisers q.q. van de kosten van het onderzoek ad EUR 1.393.356,46; 6. ieder van gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.3. Gedaagden sub 1. tot en met 9. vorderen in reconventie dat het de Rechtbank behage, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet dat toelaat: 1. de curatoren te veroordelen tegen deugdelijke kwijting aan gedaagden, te betalen de somma van € 1.460.214,30 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2002 tot de datum der algehele voldoening; Daarnaast vordert [gedaagde sub 1] dat het de Rechtbank behage, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet dat toelaat: 1. de curatoren te veroordelen tot vergoeding van de door [gedaagde sub 1] als gevolg van de hierboven omschreven onrechtmatige gedragingen van de curatoren geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 1999 tot de datum der algehele voldoening; 2. de curatoren te veroordelen tegen deugdelijk kwijting aan [gedaagde sub 1] te betalen de somma van € 5.000.000,-- bij wijze van voorschot op de door [gedaagde sub 1] geleden en nog te lijden schade; 3.4. De curatoren voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. DE BEOORDELING TEN AANZIEN VAN GEDAAGDEN GEZAMENLIJK In conventie en in reconventie Het Onderzoeksrapport 4.1. De curatoren hebben in 1999 een onderzoekscommissie ingesteld (hierna: de Onderzoekscommissie). De Onderzoekscommissie kreeg de opdracht de oorzaken van de ondergang van Ceteco en de rol van de daarbij betrokkenen te onderzoeken door middel van een objectieve en systematische beschrijving en analyse van de feitelijke gang van zaken bij Ceteco. Het door de Onderzoekscommissie ingestelde onderzoek heeft geleid tot een rapport (hierna: het Onderzoeksrapport). Het Onderzoeksrapport is door de curatoren als productie 2 in het geding gebracht. Geen rapportage van onafhankelijke deskundigen 4.2. Gedaagden hebben, sterk samengevat, terecht betoogd dat het Onderzoeksrapport niet kan worden aangemerkt als een rapportage van onafhankelijke deskundigen. Eveneens terecht hebben zij betoogd dat aan (de conclusies van het rapport) niet zonder meer doorslaggevend bewijs kan worden toegekend. Dit betekent echter niet dat de curatoren in het geheel geen beroep kunnen doen op het Onderzoeksrapport. Op grond van artikel 152 Rv, kan bewijs worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt. De curatoren mogen zich dus op het Onderzoeksrapport beroepen ter onderbouwing van hun stellingen. Vervolgens is het aan gedaagden deze stellingen en de bevindingen uit het Onderzoeksrapport gemotiveerd te betwisten, zoals zij overigens ook hebben gedaan. Bezwaren tegen de inhoud 4.3. Gedaagden hebben een aantal bezwaren geformuleerd ten aanzien van de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd en de inhoud van het Onderzoeksrapport. Deze bezwaren richten zich tegen de navolgende negen aspecten: 1. de keuze van de Ceteco medewerkers met wie gesproken is en de onderwerpen, die bij ieder van de medewerkers gezien hun competentieniveau en de kennis waarover zij gezien hun werkkring konden beschikken aan de orde zijn gesteld, dan wel juist niet aan de orde zijn gesteld, alsmede de afwezigheid van iedere vorm van redengeving bij beweringen van deze medewerkers, niet alleen door toetsing aan kwantitatieve gegevens waar dat mogelijk is (bij voorbeeld ten aanzien van de omvang van verliezen op debiteuren en voorraden), maar ook het gebrek aan plaatsing in de tijd van de beweringen; 2. de wijze waarop van deze verklaringen gebruik is gemaakt in het Onderzoeksrapport mede in het licht van voornoemde aspecten; 3. de wijze waarop uit documenten wordt geciteerd zonder dat die citaten in het licht van nuancerende onderdelen van hetzelfde document worden gepresenteerd of in het licht van doel en strekking van het document; 4. de wijze waarop door de Onderzoekscommissie volledig wordt voorbijgegaan aan de eigen opvattingen van gedaagden over het door hen geformuleerd beleid, welke opvattingen grotendeels ook gedocumenteerd zijn; 5. de afwezigheid van een analyse van de kernbeslissingen (en de daarbij behorende afwegingen) binnen de invloedssfeer van gedaagden die hebben geleid tot de positie waarin Ceteco zich bevond toen zij geconfronteerd werd met onverwacht sterk tegenvallende verkopen; 6. het feit dat de Onderzoekscommissie zich geen rekenschap heeft gegeven dat de Ceteco bedrijven niet beoordeeld moeten worden vanuit het huidige West Europese perspectief; 7. het uit voornoemde aspecten voortvloeiende gebrek aan een evenwichtige en objectieve presentatie; 8. het gebrek aan inzichtelijkheid van de wijze waarop de normstelling van de Onderzoekscommissie is gebaseerd en de conclusies in verband daarmee tot stand zijn gekomen; 9. de aard en strekking van het Addendum gegeven de opdracht aan de Onderzoekscommissie. 4.4. Gedaagden hebben bovengenoemde bezwaren nader onderbouwd en ook bij concrete door de curatoren aangehaalde bevindingen hun bezwaren waar nodig geconcretiseerd. Waar de rechtbank zich in het navolgende baseert op passages en bevindingen uit het Onderzoeksrapport, zal zij op die plaats ingaan op de bezwaren van gedaagden en deze in haar beoordeling betrekken. Substantieringsplicht 4.5 Voorzover gedaagden gesteld hebben dat de curatoren hun vorderingen onvoldoende concreet hebben onderbouwd, dan wel de verweren van gedaagden onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken, zal de rechtbank hierna bij de beoordeling daarvan, voorzover relevant, op ingaan. Overig 4.6. Waar in dit vonnis wordt verwezen naar “de conclusie van antwoord”, “de conclusie van repliek” en “de conclusie van dupliek”, wordt steeds verwezen naar de desbetreffende conclusie terzake de vorderingen die op die plaats in het vonnis worden behandeld. 5. DE BEOORDELING VAN DE VORDERINGEN TEGEN DE BESTUURDERS EN COMMISSARISSEN Aanvulling van de grondslag van eis - ten aanzien van de bestuurders en commissarissen 5.1. Bij conclusie van repliek hebben de curatoren de grondslag van hun eis aangevuld. De curatoren stellen hier voor het eerst dat in Argentinië en Venezuela in ieder geval gedurende de jaren 1997 en 1998 niet is voldaan aan de boekhoudplicht aangezien rechten en verplichtingen in die periode niet te allen tijde kenbaar waren. Primair leggen zij de schending van de boekhoudplicht (artikel 2:138 lid 2 BW in samenhang gelezen met artikel 2:149 BW) aan de aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen ten grondslag aan hun vordering. 5.2. De bestuurders en commissarissen hebben bezwaar gemaakt tegen de aanvulling van de grondslag. 5.3. Uit hetgeen de rechtbank hierna bij de beoordeling van de taakvervulling door bestuurders en commissarissen overweegt, volgt dat de vraag of er sprake is van schending van de boekhoudplicht buiten beschouwing kan blijven. Ook zonder de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de boekhoudplicht in haar beoordeling te betrekken, komt de rechtbank tot het oordeel dat de bestuurders en commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Hieruit volgt dat deze aanvulling van de grondslag van eis onbesproken kan blijven. - ten aanzien van de commissarissen 5.4. Bij conclusie van repliek hebben de curatoren gesteld dat indien rechtsgeldig contractuele kwijting aan [gedaagde sub 1] en/of [gedaagde sub 2] is verleend, de commissarissen aansprakelijk zijn voor de dientengevolge geleden schade. 5.5. De rechtbank overweegt dat aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geen contractuele kwijting is verleend, zoals volgt uit rechtsoverwegingen 5.124. tot en met 5.127. Hieruit volgt dat ook deze aanvulling van grondslag onbesproken kan blijven. Inhoudelijke beoordeling 5.6. De curatoren stellen dat de bestuurders en de commissarissen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dientengevolge achten de curatoren de bestuurders en commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:138 BW gelezen in samenhang met artikel 2:149 BW aansprakelijk voor het bedrag van de schulden van Ceteco voorzover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Daarnaast stellen de curatoren dat de bestuurders en commissarissen tegenover Ceteco de hen opgedragen taak niet behoorlijk hebben vervuld. Dientengevolge achten zij de bestuurders en commissarissen uit hoofde van het bepaalde in artikel 2:9 BW eveneens aansprakelijk voor de schade die Ceteco daardoor heeft geleden. Aansprakelijkheid van de bestuurders en commissarissen op grond van artikel 2:138 lid 1 BW gelezen in samenhang met artikel 2:149 BW Toetsingskader 5.7. De bestuurders en commissarissen stellen terecht dat met artikel 2:138 BW niet is beoogd bestuurders of commissarissen aansprakelijk te stellen voor fouten of misrekeningen in het zakelijk vlak. Eveneens terecht stellen zij dat bestuursdaden die achteraf blijken tot het faillissement te hebben geleid niet alleen al daarom als onbehoorlijk bestuur moeten worden aangemerkt. Denkbaar is, zoals ook de minister bij de parlementaire behandeling heeft gezegd, dat achteraf beschouwd onjuiste calculaties, verkeerde inschattingen van economische factoren, het bewust nemen van bepaalde risico’s en het zich onvoldoende hebben ingedekt tegen economische tegenslagen hebben geleid tot het faillissement. In die omstandigheden behoeft echter niet van onbehoorlijk bestuur sprake te zijn. 5.8. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur of kennelijk onbehoorlijk toezicht in de zin van artikel 2:138 lid 1 BW is slechts sprake indien geen redelijk denkend bestuurder of commissaris -onder dezelfde omstandigheden- aldus zou hebben gehandeld. Met het woord “kennelijk” wordt daarbij tot uitdrukking gebracht dat aan de bestuurders en commissarissen een ruime marge wordt gegund en dat slechts een in het oog springende onbehoorlijke taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. De door de curator verweten gedragingen dienen in dit verband niet uitsluitend op zichzelf te worden beschouwd, alle ter zake dienende omstandigheden van het geval dienen in onderling verband en samenhang in de beoordeling betrokken te worden. De vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur of kennelijk onbehoorlijk toezicht moet daarbij worden beantwoord naar hetgeen de bestuurders of commissarissen voorzagen of konden voorzien op het moment dat zij hun taak vervulden. Wat daarbij als een behoorlijk bestuurder of commissaris moet worden beschouwd, hangt mede af van de bekwaamheid die gezien aard en doel van de betreffende onderneming van de bestuurder of commissaris mocht worden verwacht. Ten aanzien van de commissarissen geldt daarbij dat het hun taak is toezicht te houden op het bestuur. Daartoe zullen zij zich door het bestuur moeten laten inlichten, het bestuur moeten adviseren en zo nodig moeten ingrijpen. 5.9. Indien er sprake is van een keten van gebeurtenissen die bij betrokkenen het inzicht had moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is, is het tot slot onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het bestuur of het toezicht als kennelijk onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Omdat dit tijdstip, mede in licht van de ruime beoordelingsmarge die aan bestuurders en commissarissen moet worden gegund, tot op zekere hoogte arbitrair is, moet in dat geval een datum gekozen worden die aan de veilige kant is. Inhoudelijke behandeling 5.10. De rechtbank zal achtereenvolgens ingaan op de volgende vragen: a. wat is de oorzaak van het faillissement; b. er veronderstellenderwijs vanuitgaande dat de omzetdaling van Ceteco een belangrijke oorzaak is van het faillissement: welke omstandigheden hebben ertoe geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen; c. zou eerder ingrijpen door bestuurders en/of commissarissen ertoe hebben kunnen leiden dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen; d. op welk moment hadden de bestuurders en commissarissen behoren vast te stellen dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen. Bij de beantwoording van deze vraag zal de rechtbank de volgende omstandigheden betrekken in haar beoordeling: - de vraag of de bestuurders en commissarissen zich bij aanvang van de voorgenomen groei bewust waren van het door de RvC geduide gevaar van “overstretching” (met overstretching bedoelen partijen in deze procedure het oprekken van de financiële spankracht van Ceteco); - de geplande groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van met de groei samenhangende risico’s; - de kenbare verzwakking van de organisatie in de loop van 1997; - de wijzigingen in het financieringsbeleid; - de naleving van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten. e. kan de bestuurders en/of de commissarissen een (voldoende ernstig) verwijt worden gemaakt van het feit dat Ceteco in een positie is gekomen dat zij de omzetdaling niet kon opvangen. De oorzaak van het faillissement (r.o. 5.10. sub

1. a)5.11. De curatoren stellen zich op het standpunt dat in deze zaak sprake is geweest van een onverantwoord beleid en toezicht dat zich gedurende meerdere jaren heeft vertaald in tal van handelingen die zich als onbehoorlijk bestuur respectievelijk toezicht laten kwalificeren. De bestuurders hebben, aldus de curatoren, welbewust onverantwoorde risico’s genomen door zonder deugdelijke voorbereiding en op een zeer wankele basis een explosieve groei van omzet te realiseren waardoor de financiële spankracht van Ceteco tot het maximale werd opgerekt. Schommelingen in de volatiele Latijns-Amerikaanse economie konden daardoor niet langer worden opgevangen. Daarbij hebben de bestuurders de zaken tevens de zaken rooskleuriger voorgesteld dan zij waren, aldus de curatoren. De commissarissen waren van veel op de hoogte en hebben ernstig gefaald door niet tijdig in te grijpen. 5.12. De bestuurders en commissarissen stellen zich op het standpunt dat het onverwacht teruglopen van de verkopen in de hele Ceteco portefeuille de kernoorzaak van het faillissement van Ceteco is. Zij voeren daartoe aan dat in 1998 in alle landen waar Ceteco actief was een algemeen onvoorziene, scherpe terugval plaatsvond in de verkopen. In Argentinië en Venezuela kwam die terugval zo onverwacht, was het effect daarvan zo aanzienlijk en bleek dat zo structureel, dat genomen maatregelen om de gevolgen daarvan op te vangen uiteindelijk onvoldoende bleken, aldus de bestuurders en commissarissen. De rechtbank overweegt als volgt. Terugval van de economie in 1998 5.13. De curatoren hebben betoogd dat er geen sprake is van een algemeen onvoorziene, scherpe terugval van de economie. Zij stellen daartoe dat het juist is dat de groei van het BBP in 1998 (3,9%) is afgenomen ten opzichte van de groei van het BBP in 1997 (8.1%). Dit enkele feit is in de visie van de curatoren echter onvoldoende voor het oordeel dat er sprake is van een scherpe en onverwachte terugval van de economie. De Economist Intelligence Unit (EIU) voorspelde in het eerste kwartaal van 1996 een stijging van het GDP van 0,7% in 1996, gevolgd door het aantrekken van de groei tussen 1997 en 1998 met gemiddelde jaarpercentages van respectievelijk 1,4% en 2,0%. Dit betekent dat de groei in 1998 nog steeds boven de voorspelling voor dat jaar was. De totale groei in de periode 1996 tot en met 1998 bedroeg 18,49%, hetgeen meer dan het viervoudige is dan de door de EIU voorspelde groei over die periode van 4,15%. Daarnaast geldt dat in het “Business Plan and Budget 1998” (bijlage 3 bij productie 2 bij conclusie van antwoord) Ceteco uitging van een geprognosticeerde groei van het GDP voor 1998 van 4.8%. Onbetwist is dat de groei van het GDP in het eerste kwartaal 1998 6,0% bedroeg, in het tweede kwartaal 6,9%, in het derde kwartaal 3,2% en in het vierde kwartaal –0,4%. De groei in de eerste twee kwartalen was dus hoger dan voorzien in het businessplan, de groei in het derde en vierde kwartaal lager en over het hele jaar beschouwd was er sprake van een iets lagere groei. Deze groei was echter nog ruim boven de voorspelde groei voor het jaar 1998. 5.14. De bestuurders en commissarissen betwisten bovenstaande cijfers op zichzelf niet. Zij stellen in dat verband echter (randnummer 134 bij conclusie van dupliek) dat de kern van hun argument is dat met name ook “de sterke gevolgen voor Ceteco’s omzet” van de terugval (van welke omvang dan ook) volstrekt onvoorzien waren. 5.15. Hoewel een en ander door de curatoren gemotiveerd is betwist, zal de rechtbank met de bestuurders en commissarissen er in haar beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat: a. de omzetcijfers zoals gepresenteerd door de bestuurders en commissarissen juist zijn; b. de omzetdaling is veroorzaakt door een teruggang in de economie; c. de omzetdaling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit deze aannames volgt echter niet noodzakelijkerwijs dat de wijze waarop de bestuurders en commissarissen hun taak hebben vervuld niet ook een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Kern van het verwijt van de curatoren is immers dat het de bestuurders en commissarissen op onverantwoordelijke, onbezonnen en roekeloze wijze Ceteco in een positie hebben gebracht waarin Ceteco niet het hoofd kon bieden aan de gevolgen van de omzetdaling. De rechtbank komt daarmee aan de behandeling van de hiervoor onder rechtsoverweging 5.10. sub b., c., d. en e. genoemde vragen. 5.16. Wellicht ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. Op verzoek van de bestuurders en commissarissen is een regressieanalyse uitgevoerd, teneinde een schatting te maken van de impact van de economische veranderingen op de detailhandelcijfers van Ceteco in Argentinië en Venezuela. Tussen partijen is een uitvoerig debat gevoerd over de waarde die aan de uitkomsten van deze regressieanalyse kan worden toegekend. Nu de rechtbank er louter veronderstellenderwijs vanuit gaat dat de bestuurders en de commissarissen op dit punt het gelijk aan hun zijde hebben, behoeft dit debat geen verdere bespreking. Omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen (r.o. 5.10. sub
2. b)5.17. De bestuurders en commissarissen stellen -samengevat- dat in Argentinië en Venezuela de terugval van de omzetten zo onverwacht kwam, het effect daarvan zo aanzienlijk was en zo structureel bleek dat genomen maatregelen om de gevolgen daarvan op te kunnen vangen uiteindelijk onvoldoende bleken. 5.18. In opdracht van gedaagden heeft Arthur D. Little International, Inc. (hierna: ADL) een rapport uitgebracht getiteld (in de Nederlandse vertaling): “De Neergang van Ceteco, een reconstructie”. Dit rapport wordt hierna aangeduid met “het ADL rapport”. Het ADL rapport bevat “de gedetailleerde resultaten van een onafhankelijk onderzoek naar de opkomst en ondergang van Ceteco in Latijns-Amerika in de negentiger jaren”, aldus de managementsamenvatting. Daarnaast is door ADL een rapport uitgebracht getiteld (in de Nederlandse vertaling): “De Neergang van Ceteco, Opinie”. Dit rapport wordt hierna aangeduid met “de ADL opinie”. De ADL opinie bevat de opinie van ADL over het handelen en nalaten van het management van Ceteco in verband met de neergang van de onderneming. Het ADL rapport is door gedaagden als productie 7.2 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht, de ADL opinie als productie 7.2a. 5.19. ADL constateert in het ADL rapport dat de lage solvabiliteit van Ceteco eind 1997 en het grote gebrek aan interne afstemming in de organisatie, in combinatie met een slecht functionerende back-office en een groot aantal verkopen op krediet, een aanzienlijke impact had op de financiële veerkracht van de onderneming. Elk bedrijf, aldus ADL, zou een aanzienlijk hoger solvabiliteitsniveau nodig hebben gehad om boven de drempel te blijven die de banken hadden opgelegd, maar de koers die Ceteco voer vergde een solvabiliteit die zelfs nog hoger lag. Het resultaat was, dat de financiële marges van de onderneming om de tegenslagen van 1998 te overleven erg beperkt waren. In de ADL opinie wordt, voorzover hier van belang, het volgende overwogen (p.8 e.v.): “De bestaande processen tezamen met de voorgenomen maatregelen leken op voorhand voldoende robuust om de verwachte groei van de portfolio te kunnen accommoderen. Op het moment echter dat duidelijk werd dat de groeicijfers in Argentinië en Venezuela de gebudgetteerde doelstellingen met 65% zouden overtreffen en bovendien de eerste signalen van organisatorische problemen op lokaal niveau het management bereikten, was een grotere aandacht voor de versterking van de interne organisatie op zijn plaats geweest. Bovendien vereiste de schaal van de operatie een organisatie die meer op proces efficiency gericht was. (…) De versnelde groei heeft de omslag naar fase drie [de overgang van het beheer van een aantal zelfstandig opererende winkels naar het beheer van een keten van gestandaardiseerde winkels; rechtbank] moeilijk gemaakt. Het meest duidelijk bleek dit in Argentinië, waar de bestaande kwaliteit van de processen niet meer spoorden met de omvang van de activiteiten. Deze omstandigheden zetten de organisatie onder druk wat naar voren kwam in prestatie-indicatoren (zoals productiviteit per werknemer) en toenemende spanningen in het management team. (…) De maatregelen die genomen zijn gedurende de eerste helft van 1998 zijn karakteristiek voor de verbetering van een verlieslatende operatie. (…) Uit een analyse van de resultaten blijkt dat de maatregelen effectief waren. (…) Al deze maatregelen hebben de organisatie in de bestaande opzet bijgestuurd. Zij hebben echter het onderliggende probleem niet opgelost. De operatie was te groot geworden voor de processen en de beheersstructuur. Hierdoor is het misalignment van de processen blijven bestaan, en heeft het verval van de organisatie –versterkt door het gebrek aan uniforme controlemechanismen per proces- zich door kunnen zetten. De maatregelen kwamen als gevolg daarvan niet of in beperkte mate op de winkelvloer aan.” 5.20. Dat de organisatie verzwakt was, is bij conclusie van antwoord met zoveel woorden erkend door de bestuurders en commissarissen. Op pagina 85 van de conclusie van antwoord stellen zij in dat verband: “Niet uit het oog mag worden verloren dat de groeiprestaties van het laatste jaar onmiskenbaar hun sporen hadden achtergelaten in de organisatie. Voor Argentinië was 1998 dan ook bedoeld als een jaar van consolidatie. Dit is bij herhaling in de discussie binnen de RvC aan de orde gesteld. In die zin kon gezegd worden dat de organisatie was opgerekt. Er was een tijdelijke situatie ontstaan waarin hoge spankracht van het management nodig was. Die situatie kon niet te lang duren, vandaar ook de voorgenomen consolidatieperiode voor Argentinië. In die zin kan ook gezegd worden dat de organisatie was verzwakt, zoals ADL in haar rapport observeert.” 5.21. Dat de organisatie ten gevolge van de snelle groei was verzwakt werd begin 1998 ook door de BoM onderkend. [gedaagde sub 1] heeft toen een presentatie gegeven aan Hagemeyer over Argentinië (productie 9.80 bij het Onderzoeksrapport), waarbij ook het negatieve resultaat werd geanalyseerd: “Analysis In spite of successful growth result remained negative! Caused by: - Explosive sales growth - Deficient systems (IT and administrative) - Market share driven orientated organization IT/administrative problems - Insufficient commercial information (margins, inventory) - Inefficient collection department - Inefficient/not flexible invoicing Growth related problems - Sales driven organization ( not cost consciousness) - Focus on big stores, appearance, marketshare - Insufficient attention for IT-development/implementation - Cost control Consequences - Unstable, not well defined organization (immature) - Lack of procedures - Costly infrastructure and overhead - No adequate reaction to market opportunities - Frustrated organization due to IT problems Conclusions - No quick fix - Break-even ---- US$ 170 million Expand retail network with satellite stores” 5.22. De bestuurders en commissarissen stellen zich in deze procedure op het standpunt bovengenoemde opsomming “niet meer [is] dan het is, een zo volledig mogelijke inventarisatie van de inefficiënties in de organisatie die verbetering behoeven om een kostenefficiënte organisatie te krijgen. Het is een inventarisatie van links en rechts toen levende gedachten, die de agenda voor een discussie vormden. Dat dit de eigen mening van de BoM zou weergeven is simpelweg weer een te fantasievolle interpretatie van een contemporain document.” Dat er slechts sprake is van “een inventarisatie van links en rechts toen levende gedachten” in plaats van de visie van de BoM acht de rechtbank gelet op de overige stukken die zich in het dossier bevinden volstrekt onaannemelijk. Zo blijkt bijvoorbeeld uit een door [gedaagde sub 2] opgesteld en aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] gericht bezoekrapport Argentinië van 18 december 1997 (productie 9.21 bij het Onderzoeksrapport) dat toen al onderkend werd dat door de sterke groei van het bedrijf “de introductie van bijbehorende procedures en bezetting van de administratieve organisatie is achtergebleven bij deze groei.”, alsmede dat dit zich manifesteert in de achterstanden op gebieden als IT-systemen en control. Ten aanzien van het onderwerp “Cost Control” wordt bijvoorbeeld concreet vermeld: “De aandacht voor dit onderwerp is vanuit de zijde van het GM/CM als ruim onvoldoende te kwalificeren. Ook in de maanden oktober en november is weer sprake van grote kosten overschrijdingen op diverse gebieden (overige kosten +40%). Onvoldoende medewerking wordt gegeven bij het opstellen van prognoses en mede door het ontbreken van gestructureerd overleg vindt bijsturing op basis van de rapportage laat of niet plaats. (…) Kosten worden met een te groot gemak gemaakt en niet voldoende onder controle gehouden. Maandelijkse informatie is aanwezig, maar het control-probleem begint bij de top. Het budget 1998 wordt gekenschetst als een “spreadsheet exercitie” welke verder niet gedetailleerd wordt besproken in het managementteam. Op basis van de kostenontwikkelingen in de tweede helft van 1997 vormt dit budget dan ook geen bruikbare meetlat om de organisatie in 1998 te sturen.” 5.23. Voorts wordt in de “Minutes Supervisory Board meeting” d.d. 12 december 1997 opgemerkt: “Major inefficiencies within the group are service and logistics. There still has a lot to be done in respect of IT, but people within Ceteco have finally accepted the system as the best option. The problems in respect of IT mainly concern time and manpower.” 5.24. Hoewel bovengenoemde stukken dateren uit de periode na medio 1997, heeft hun inhoud gelet op de ernst van de geconstateerde gebreken onmiskenbaar ook betrekking op de staat van de organisatie medio 1997. De rechtbank verwijst voorts naar de rechtsoverwegingen 5.58. e.v. (financieringsbehoefte) en 5.68. e.v. (staat van AO/IC en IT). Ook uit die overwegingen en de daarin aangehaalde stukken volgt dat de organisatie in de tweede helft van 1997 ernstig was verzwakt terzake de mogelijkheden om verdere groei te kunnen dragen. Organisatie verzwakt 5.25. Gelet op de niet althans onvoldoende weersproken bevindingen van ADL, het hierboven weergegeven standpunt van de bestuurders en commissarissen in deze procedure, de eigen analyse van de BoM begin 1998 omtrent de staat van de organisatie, en de inhoud van de hierboven weergegeven documenten, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de organisatie van Ceteco in de eerste helft van 1998 te groot was geworden voor de processen en de beheersstructuur en dientengevolge ernstig was verzwakt. Gevolg van de verzwakte organisatie 5.26. ADL concludeert dat Ceteco op zichzelf adequate maatregelen heeft getroffen naar aanleiding van de terugval in de omzet, maar dat de getroffen maatregelen als gevolg van het misalignment van processen niet of in beperkte mate op de werkvloer aankwamen. 5.27. De bestuurders en commissarissen hebben bij conclusie van antwoord de conclusie van ADL onderschreven. Kern van hun betoog is dat hen niet kan worden verweten dat Ceteco in een positie terecht is gekomen dat zij de gevolgen van de recessie niet kon doorstaan. Het betoog van de bestuurders en commissarissen komt erop neer dat noch in Argentinië noch in Venezuela zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die hen hadden moeten doen besluiten investeringen uit te stellen of het exposure te beperken of te doen verminderen. 5.28. De bestuurders en commissarissen hebben uitvoerig betoogd dat de door de curatoren gesignaleerde gebreken en tekortkomingen in de organisatie niet zo ernstig waren als de curatoren willen doen voorkomen. Voorts stellen zij dat zij steeds adequaat hebben gereageerd op geconstateerde tekortkomingen. In het licht van het feit dat de bestuurders en commissarissen de conclusies van ADL onderschrijven, begrijpt de rechtbank dit verweer aldus dat de bestuurders en commissarissen niet betwisten dat de organisatie verzwakt was en dientengevolge de terugval van de omzet niet kon opvangen, maar dat de gesignaleerde gebreken en tekortkomingen niet zo ernstig waren dat de bestuurders en commissarissen zich eerder dan in 1998 hadden moeten realiseren dat de organisatie zozeer verzwakt was dat ingrijpen noodzakelijk was. Conclusie ten aanzien van de omstandigheden die ertoe hebben geleid dat Ceteco de omzetdaling niet kon opvangen (r.o. 5.10. sub
3. b)5.29. Op grond van het bovenstaande gaat de rechtbank er vanuit: - dat er in 1998 sprake was van een substantiële terugval van de omzet; - dat in de loop van 1998 op zichzelf adequate maatregelen zijn genomen; - dat deze maatregelen niet het gewenste effect hebben gehad omdat de organisatie van Ceteco te groot was geworden voor de processen en de beheersstructuur en dientengevolge was verzwakt; - dat Ceteco dientengevolge op enig moment in een positie is gekomen waarin zij de omzetdaling niet kon opvangen. Daarmee komt de rechtbank aan de beantwoording van de volgende vraag. Zou eerder ingrijpen door bestuurders en/of commissarissen ertoe hebben kunnen leiden dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen? (r.o. 5.10. sub
4. c)5.30. In de ADL opinie wordt dienaangaande het volgende overwogen: “De situatie in de tweede helft van 1997 maakt in retroperspectief een veel sterker ingrijpen (turn around maatregelen) noodzakelijk. Ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 door het stoppen van de groei en het versterkt consolideren van de processen zou significante effecten gehad kunnen hebben, hoewel de gevolgen van dergelijk ingrijpen in de praktijk vaak vele maanden op zich laat wachten. De groei had sterker getemporiseerd kunnen worden door de uitbreiding van het aantal megastores radicaal stil te leggen. Daarmee werd immers in enkele maanden –van het derde kwartaal 1997 tot het eerste kwartaal 1998- het verkoopvloeroppervlak met 37% uitgebreid. Daarbij komt dat vooral de eind 1997 en daarna geopende zes winkels –wellicht door hun mindere locatie en/of verminderde promotie –duidelijk onvoldoende omzet bleken op te leveren. Deze omstandigheid heeft de gevolgen voor Ceteco van de conjuncturele tegenslag ongetwijfeld verergerd. (…) Het is onwaarschijnlijk dat het management tijdens de snelle groei voldoende nauwkeurig kon vaststellen wanneer de omvang van de onderneming te groot geworden was ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen, en zodoende voldoende tijd en mogelijkheden zou creëren om noodzakelijke maatregelen te treffen. (…) Gezien het feit dat de scope van maatregelen accuraat was, dat er wel ingrijpende maatregelen zijn genomen zodra de signalen in de tweede helft van 1998 duidelijk waren en dat er toen geen tijd voor bijsturing was, valt het optreden van het management in de eerste helft van 1998 niet te bekritiseren.” Effect van ingrijpen in de tweede helft van 1997 5.31. ADL stelt, zie hierboven, dat ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 door het stoppen van de groei en het versterkt consolideren van de processen significante effecten gehad zou kunnen hebben. ADL wijst daarbij op het feit dat door de uitbreiding het vloeroppervlak sterk is vergroot, terwijl juist deze winkels duidelijk onvoldoende omzet bleken op te leveren. Het ADL rapport biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 mogelijk ook geen of onvoldoende effect gehad zou kunnen hebben. Ook de stellingen van de bestuurders en commissarissen in deze procedure bieden voor dat oordeel onvoldoende aanknopingspunten. De bestuurders en commissarissen hebben niet, althans onvoldoende concreet, gesteld dat ingrijpen aan het begin van de tweede helft van 1997 mogelijk geen resultaat zou hebben opgeleverd omdat de organisatie toen al te zeer verzwakt was. 5.32. Gelet op de bevindingen van ADL en het ontbreken van feiten en omstandigheden waaruit het tegendeel zou kunnen worden afgeleid, moet worden geoordeeld dat ingrijpen in de tweede helft van 1997 ertoe zou hebben geleid dat er voldoende tijd en mogelijkheden zouden zijn geweest om noodzakelijke maatregelen te treffen. De vraag die dan vervolgens rijst is of, gelet op de bekwaamheid die van de bestuurders en commissarissen verwacht mocht worden, zij reeds op dat moment hadden behoren te onderkennen dat een verdere groei onverantwoord was gelet op de omvang van de onderneming ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen. Op welk moment hadden de bestuurders en commissarissen behoren vast te stellen dat de omvang van de onderneming te groot was geworden ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen (r.o. 5.10. sub
5. d)5.33. ADL concludeert dat het onwaarschijnlijk is dat het management tijdens de snelle groei voldoende nauwkeurig kon vaststellen op welk moment de omvang van de onderneming te groot geworden was ten opzichte van de kwaliteit van de onderliggende processen, en zodoende voldoende tijd en mogelijkheden zou creëren om noodzakelijke maatregelen te treffen. De rechtbank deelt deze conclusie niet. Evenmin deelt zij de conclusie dat gezien het feit dat de scope van maatregelen accuraat was, dat er wel ingrijpende maatregelen zijn genomen zodra de signalen in de tweede helft van 1998 duidelijk waren en dat er toen geen tijd voor bijsturing was, het optreden van het management in de eerste helft van 1998 niet valt te bekritiseren. 5.34. De rechtbank overweegt dat de bestuurders en de commissarissen zich vanaf de besluitvorming over de overname van Ventura steeds zeer bewust zijn geweest van het gevaar van overstretching. Zij ontvingen vervolgens in het eerste en tweede kwartaal van 1997 al sterke aanwijzingen dat het risico van overstretching zich zou kunnen realiseren. Desondanks zijn zij ondanks deze sterke signalen verder gegaan met de expansie van Ceteco, zonder daarbij te onderzoeken of de (op zichzelf geoorloofde) de strategie om te kiezen voor expansie boven consolidatie in de gegeven omstandigheden kon worden voortgezet. Een dergelijk onderzoek had echter in de gegeven omstandigheden van een redelijk denkend bestuurder mogen worden verwacht. Van een redelijk denkend commissaris had in de gegeven omstandigheden mogen worden verwacht dat hij erop zou toezien dat de expansie niet werd voortgezet zonder dat eerst een dergelijk onderzoek had plaatsgevonden. Waar wel maatregelen zijn genomen, is het effect van deze maatregelen bovendien niet onderzocht. De rechtbank neemt aan dat er adequate maatregelen getroffen zijn toen de signalen in de tweede helft van 1998 duidelijk waren. Het gaat echter niet om de vraag of er adequate maatregelen zijn getroffen toen de signalen voor de bestuurders en commissarissen duidelijk waren, maar om de vraag of de situatie waarin de organisatie verkeerde niet al veel eerder duidelijk had behoren te zijn voor een redelijk denkend bestuurder en/of commissaris van een beursgenoteerde, internationaal opererende onderneming. De rechtbank zal die vraag in het navolgende beantwoorden, waarbij zij de volgende elementen in haar beantwoording zal betrekken: a. de vraag of de bestuurders en commissarissen zich bij aanvang van de voorgenomen groei bewust waren van het door de RvC geduide gevaar van overstretching; b. de geplande groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van met de groei samenhangende risico’s; c. de kenbare verzwakking van de organisatie in de loop van 1997; d. de wijzigingen in het financieringsbeleid; e. de naleving van eigen beleidsregels, afspraken en uitgangspunten. Ad a. Bij aanvang van de voorgenomen groei waren de bestuurders en commissarissen zich bewust van het gevaar van overstretching(r.o. 5.34. sub
6. a)- Ten aanzien van Argentinië 5.35. Op 26 februari 1996 (zie de notulen van de vergadering van RvC van die datum, productie 1.1 bij conclusie van antwoord heeft de BoM de RvC geïnformeerd dat Ceteco werkt aan twee acquisities, één in Argentinië en één in Peru. In die vergadering hebben de commissarissen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 4] hun zorgen geuit over de beheersbaarheid van de organisatie als Ceteco te snel zou groeien. Daarbij is aangegeven dat Argentinië een erg moeilijk land is en dat Ceteco haar management moet uitbreiden om de expansieplannen te kunnen uitvoeren. Nadrukkelijk is gesteld dat de RvC er zeker van moet zijn dat Ceteco in staat is om te acquisities aan te kunnen, zowel financieel als voor wat betreft het management. [gedaagde sub 1] heeft hierop in algemene bewoordingen uiteengezet dat hij ervan overtuigd is dat Ceteco de expansie aan kan. 5.36. In de vergadering van de RvC van 12 april 1996 (productie 1.2 bij conclusie van antwoord) heeft de BoM het investeringsvoorstel voor Argentinië (productie 5, bijlage 1 bij conclusie van antwoord) toegelicht. Onder het kopje “Weaknesses” staat in het investeringsvoorstel het volgende vermeld: • Weak infrastructure in terms of stores, people and commercial organization of Ventura at present, wich will require extra attention of management • non-familiarity of present Ventura organization with in-house (Ceteco style) credit • weak administrative organization and internal control • Ventura requires a major effort from Ceteco in terms of people, know how transfer and capital injection Het investeringsvoorstel is gebaseerd op de bestaande 7 winkels van Ventura en de opening van 15 nieuwe winkels in de loop van 1996/1997. In het “executive summary” (productie 5, bijlage 2 bij conclusie van antwoord) wordt het “total finance requirement (excl. Results)” begroot op USD 15 miljoen voor 1996, USD 29 miljoen voor 1997 en USD 38 miljoen voor 1998. Als conclusie is in het executive summary onder meer opgenomen: “Entering Argentina will at the same time be a great challenge and opportunity for Ceteco. It will require the commitment of the group to dedicate experienced management and a significant amount of funds in the coming years.” 5.37. [gedaagde sub 7] heeft in de vergadering van de RvC van 12 april 1996 zijn zorgen uitgesproken over het gebrek aan liquide middelen om de acquisitie te financieren. [gedaagde sub 5] heeft in dit verband gevraagd waarom werd gekozen voor een scenario met een sterke groei en waarom niet gekozen werd voor een meer gematigde consequenties voor de financiering. [gedaagde sub 6] heeft gesteld dat de Hagemeyer-commissarissen (de drie leden van de RvC die tevens lid zijn van de raad van bestuur van Hagemeyer, te weten [gedaagde sub 7], [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]; rechtbank) er niet aan twijfelen dat het investeringsvoorstel goed is overwogen, maar dat zij bezorgd zijn over de financiële kant van de zaak en het risico. [gedaagde sub 6] geeft aan dat de Hagemeyer-commissarissen bang zijn dat Ceteco haar financiële en personele middelen overspant. [gedaagde sub 5] voegt daaraan toe dat als de impact van een negatief scenario te groot is, Argentinië een risico vormt dat de hele expansie strategie van Ceteco kan blokkeren. Afgesloten wordt met de constatering dat de RvC meer tijd nodig heeft om het voorstel te beoordelen, mede gelet op het feit dat een investering betekent dat een substantieel deel van de middelen van Ceteco beschikbaar wordt gesteld voor Argentinië. 5.38. Vervolgens is ten behoeve van de investering in Argentinië een “sensitivity and walk out scenario” opgesteld (productie 5, bijlage 3 bij conclusie van antwoord) en een memorandum getiteld “Financial Position Ceteco 1996”(productie 5, bijlage 6 bij conclusie van antwoord). In het laatst genoemde document wordt de toegenomen financieringsbehoefte ten gevolge van de investering in Argentinië begroot op NLG 24,5 miljoen, NLG 23,5 miljoen en NLG 15,0 miljoen voor respectievelijk 1996, 1997 en 1998. 5.39. Mede naar aanleiding van deze stukken heeft [gedaagde sub 5] op briefpapier van Hagemeyer een brief gedateerd 8 mei 1996 (productie 5 bijlage 4 bij conclusie van antwoord) aan [gedaagde sub 1] gestuurd met, voorzover hier van belang, de volgende inhoud: “I refer to the further financial information wich you have submitted to us with respect to the Ventura project and to our recent discussion on the subject matter. You have concluded that the financial exposure of Ceteco arising from the acquisition and its first phase of expansion is US$ 10 million maximum and that all required credit lines will be available after taking account of the US$ 10 million cushion. You have assured us that the necessary reporting structure will be in place to monitor the project’s progress and that quarterly reviews will determine whether, and how many, new shops will be opened. Should the project prove unsuccessful, contingency plans will be in place to assure early withdrawal at minimum cost. It is on the basis of this contingency plan that you have assessed the above maximum financial exposure. (…) I am pleased to confirm that on the basis of the above, Hagemeyer will support your proposal for the Ventura acquisition.” 5.40. De bestuurders en commissarissen hebben betoogd dat het hier slechts gaat om een informele brief van [gedaagde sub 5], die hij buiten de RvC om en op eigen titel heeft geschreven. Gelet hierop kan, aldus de bestuurders en commissarissen, niet worden geoordeeld dat in deze brief door Hagemeyer de randvoorwaarden worden geschetst waarbinnen de expansie in Argentinië diende plaats te vinden. Wat daarvan ook zij -zie hierna rechtsoverweging 6.10.2.- uit de niet weersproken inhoud van deze brief blijkt wel dat in het kader van de besluitvorming omtrent de verwerving van Ventura gesproken is over het maximale exposure (in de zin van de totale kosten die een liquidatie met zich brengt), de noodzaak om de voortgang van het project in de gaten te houden en het feit dat op basis van periodieke beoordelingen beoordeeld zou gaan worden of en hoeveel nieuwe winkels zouden worden geopend. 5.41. Op de vergadering van de RvC van 14 mei 1996 (zie de notulen van deze vergadering, productie 1.3 bij conclusie van antwoord) is het voorstel voor de acquisitie van Ventura nogmaals aan de orde geweest. Daarbij zijn het “sensitivity and walk out scenario” en het memorandum “Financial Position Ceteco 1996” toegelicht door [gedaagde sub 1]. Hij heeft daarbij aangegeven dat naar beste weten van de BoM dit scenario het “real worst case scenario” schetst. Het acquisitievoorstel wordt vervolgens goedgekeurd. 5.42. Nadien heeft de BoM nog een “Update Executive Sumary Investment Proposal” d.d. 21 juni 1996 opgesteld (productie 5, bijlage 7 bij conclusie van antwoord). Hierin wordt uitdrukkelijk overwogen “Ceteco’s total exposure [in de zin van de totale kosten die een liquidatie met zich brengt; rechtbank] in a worst case scenario is estimated at a maximum of US$ 10 million.” 5.43. Juist met het oog op de risico’s die verbonden waren aan de overname en de uitbreiding van Ventura, is meermalen besproken dat er tussentijdse evaluaties zouden plaatsvinden. In het Business plan en Budget 1997 staat vermeld dat het voornemen bestaat om in 1997 zes tot acht nieuwe winkels te openen, maar dat de definitieve beslissing hieromtrent genomen zal worden in het begin van 1997 na een evaluatie van het resultaat van de winkels die in het laatste kwartaal van 1996 zijn geopend. Voorts stuurt de BoM op 26 november 1996 een alternatief budget 1997 aan Hagemeyer, ter attentie van [gedaagde sub 7] en met afschrift aan [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] (productie 15 bij Memorandum Betrokkenheid Hagemeyer), waarin zij schrijft: “In respect of Argentina we reconfirm our agreement that after concluding the first phase (network of 15 stores) an evaluation will be made and present to the Supervisory Board. Based on this evaluation and the subsequent discussions a decision will be made on entering into the second phase (additional increase of 7 stores in 1997).” 5.44. Uit het bovenstaande volgt dat de bestuurders en commissarissen gekozen hebben voor een sterk groeiscenario, maar dat ze zich daarbij bewust waren van de mogelijke risico’s voor Ceteco als geheel die aan de acquisitie van Ventura en de verdere expansie van Ventura waren verbonden. Daarbij is herhaaldelijk en met nadruk stilgestaan bij het risico dat Ceteco met de expansie haar financiële en personele middelen zou overspannen. Voorts blijkt uit het bovenstaande dat de BoM en de RvC met elkaar besproken hebben hoe die risico’s beheerst zouden kunnen worden. In dat kader is gesproken over het maximale exposure (in de zin van de totale kosten die een liquidatie met zich brengt), de noodzaak om de voortgang van het project in de gaten te houden en het feit dat op basis van periodieke beoordelingen beoordeeld zou gaan worden of en hoeveel nieuwe winkels zouden worden geopend. Anders dan de curatoren stellen, kan de bestuurders en commissarissen in de bovengenoemde omstandigheden niet worden verweten dat zij hebben nagelaten een voldoende diepgaand onderzoek naar de marktomstandigheden uit te voeren. De rechtbank verwijst in dit verband naar hetgeen zij hierna onder rechtsoverwegingen 5.136. e.v. en 5.164. e.v. zal overwegen. 5.45. Ceteco heeft er bij aanvang van de expansie voor gekozen prioriteit te geven aan groei boven consolidatie. Dit uitgangspunt is op zichzelf verdedigbaar. De rechtbank kan zich op dit punt verenigen met de ADL opinie die, voorzover hier van belang, het volgende inhoudt: “ Prioriteit geven aan groei boven optimalisatie van interne processen is een valide en algemeen gevolgde strategie voor bedrijven die een periode van sterke groei doormaken. Vanuit dat perspectief is Ceteco’s koers van snelle expansie tot en met de eerste helft van 1997 begrijpelijk. Zij paste bovendien in de breed ondersteunde strategie om in korte tijd een sterke positie te veroveren in Latijns-Amerika. De keuze om processen parallel aan de business te ontwikkelen, hoewel op voorhand bekend was dat dit spanningen in de organisatie zou geven, is ook om een andere reden begrijpelijk. De ontwikkeling van de processen valt binnen de beinvloedingssfeer van het management, terwijl dat niet geldt voor de kansen in de markt, die als uniek werden beoordeeld. Benutting van deze kansen mocht derhalve prioriteit hebben.” - Ten aanzien van Venezuela 5.46. Ook ten aanzien van de organisatie in Venezuela waren de bestuurders zich bewust van het gevaar van een ongezonde groei. De BoM heeft eind november 1996 een brief aan het management van Imgeve geschreven met betrekking tot de groei van de onderneming in 1997. Uit de inhoud van deze brief (productie 10.27 bij conclusie van antwoord) blijkt dat de bestuurders zich bewust waren van de aan de voorgenomen groei verbonden risico’s: “Our prime goal for 1997 will be to realize growth, but at the same time to ensure that this will be a healthy growth, based on excellent performance of our existing business. If we grow without being a healthy, well organized and cost efficient organization we will run a severe risk of overextending ourselves.” - Conclusie ten aanzien van de vraag of de bestuurders en commissarissen zich bij aanvang van de voorgenomen groei bewust waren van het door de RvC geduide gevaar van overstretching (r.o. 5.34. sub a); 5.47. Uit het bovenstaande volgt dat de bestuurders en commissarissen zich vanaf het begin van de groei bewust waren van het risico dat Ceteco tengevolge van de groei in Argentinië en Venezuela haar financiële en personele mogelijkheden zou overspannen. Ad b. De (geplande) groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van daarmee samenhangende risico’s (r.o. 5.34. sub
7. b)- Ten aanzien van Argentinië 5.48. Het oorspronkelijke investeringsvoorstel (r.o. 5.36.) was gebaseerd op de bestaande 7 winkels van Ventura en de opening van 15 nieuwe winkels in de loop van 1996/1997. In het “executive summary” (productie 5, bijlage 2 bij conclusie van antwoord) wordt het “total finance requirement (excl. Results)” (=toegenomen financieringsbehoefte) begroot op USD 15 miljoen voor 1996, USD 29 miljoen voor 1997 en USD 38 miljoen voor 1998. 5.49. Het Businessplan en Budget 1997 vermeldt het volgende: "With the acquisition of Ventura (…) we immediately started with the administrative and commercial reorganization of the retail organization (7 stores). At the same time we worked on the expansion plan as laid down in our investment proposal (targets 1997: 22 stores USD 76 million). (…) According to plan we will open another five stores in the last quarter of 1996. In 1996 we will reach a turnover of USD 16.3 million. In 1997 we will start with our own credit sales system which will push up the margin in 1997 to 31.6%. With the inauguration of another 6/8 stores sales are projected to surpass USD 75 million in 1997. The final decision with respect to the opening of new stores will be taken in the beginning of 1997 after an evaluation of the results of the stores which were opened in the last quarter of 1996". 5.50. Eind 1996 bedroeg de “total finance requirement” voor Argentinië USD 24 miljoen (waar aanvankelijk werd uitgegaan van USD 15 miljoen). In februari 1997 wordt de financieringsbehoefte voor Argentinië per 31 december 1997 begroot op USD 30 miljoen. In de notulen RvC van 24 februari 1997 (productie 1, bijlage 9 bij conclusie van antwoord) staat vermeld; “the operational expenses of Argentina, El Salvador, Guatamala and Nicaragua are far above budget.”Argentina is growing faster than originally planned. The BoM decided to have 16 stores in place as soon as possible.” 5.51. Aanvankelijk is besloten de definitieve beslissing omtrent het voornemen om in 1997 zes tot acht nieuwe winkels te openen te nemen in het begin van 1997, na een evaluatie van het resultaat van de winkels die in het laatste kwartaal van 1996 zijn geopend. De bestuurders en commissarissen stellen zich op het standpunt dat in de februarivergadering van 1997 van de RvC is vastgesteld dat Argentinië het uitstekend deed en dat op grond daarvan is besloten alle eerste 16 winkels zo spoedig mogelijk operationeel te hebben. De enkele constatering dat Argentinië sneller groeide dan voorzien, kan echter niet als een evaluatie worden beschouwd, juist vanwege het feit dat de door de bestuurders en commissarissen voorziene risico’s nauw samenhingen met een (
8. te)snelle groei. Het enkele feit dat de organisatie sneller groeide dan voorzien, kan in die omstandigheden geen voldoende reden zijn om nog sneller te gaan groeien zonder de consequenties van die groei voor de organisatie te onderzoeken. 5.52. In het dossier bevinden zich geen concrete aanknopingspunten waaruit blijkt dat een reële evaluatie heeft plaatsgevonden. Dit terwijl wel werd geconstateerd dat Argentinië sneller groeide dan gepland, de financieringslasten (vooral tengevolge van de toegenomen debiteurenportefeuille) daardoor ook sneller toenamen dan gepland en de BoM en de RvC bij de besluitvorming juist hun zorgen hadden uitgesproken over een (
9. te)snelle groei en met het oog daarop een tussentijdse evaluatie noodzakelijk achtten. 5.53. In de vergadering van de RvC van 24 augustus 1997 (zie notulen van de vergadering, productie 1.12 bij conclusie van antwoord) heeft de BoM voorgesteld om te groeien van 16 naar 31 winkels in 1998. In die vergadering wordt wederom vastgesteld dat Ventura veel sneller groeit dan voorzien, voornamelijk ten gevolge van “the early start of credit sales and the far higher than budgeted sales per store.” De gemiddelde omzet per winkel bedroeg USD 6.7 miljoen, waar USD 3.5 miljoen was begroot. Voorts constateert [gedaagde sub 7] dat het verwachte “capital employed” meer dan het drievoudige van het budget bedraagt, USD 88.7 miljoen waar USD 26,7 miljoen was begroot. Zonder nadere evaluatie wordt door de RvC toestemming gegeven om tot 21 winkels uit te breiden. Op het voorstel om tot 31 winkels uit te breiden wordt nog niet beslist, de RvC verzoekt op dat punt om een nadere analyse van het business plan. 5.54. In de RvC van 12 december 1997 (productie 1.14 bij conclusie van antwoord) wordt het volgende geconstateerd: - [gedaagde sub 1]: “Major inefficiencies within the group are service and logistics”; - [gedaagde sub 9] adviseert “that the competition is getting much tougher as the economies open up. (…) Ceteco should become very cost efficient to outperform the competition”; - [gedaagde sub 8] waarschuwt dat, volgens zijn waarnemingen “people within Ceteco are not cost conscious enough”. [gedaagde sub 1] antwoordt dat “this has been the case in the past, but that a lot of the organizations have strongly improved their income/running cost ratio”; - [gedaagde sub 8] merkt op “that the way of operating in Argentina and Mexico is very different. The growth in Mexico looks more controlled and may be a bit restrained. At the same time the growth in Mexico is far more profitable than the growth in Argentina.” Er heeft in deze vergadering geen discussie plaatsgevonden over de gevolgen van de budgetoverschrijding die in de vergadering van 24 augustus 1997 werd geconstateerd. Vervolgens keurt de RvC het budget en businessplan voor 1997 goed (inclusief de verdere uitbereiding naar 31 winkels in Argentinië), zonder dat enig nader (maar wel voorgenomen en aangekondigd) onderzoek heeft plaatsgevonden naar de vraag of de organisatie op dat moment in staat was tegenvallers op te vangen dan wel de verdere expansie aan kan. Ook op dit moment heeft dus geen evaluatie plaatsgevonden ten aanzien van de vooraf onderkende risico’s. - Ten aanzien van Venezuela 5.55. Ondanks de onder rechtsoverweging 5.46. genoemde brief van de BoM waarin wordt gewezen op het belang van een gezonde groei, en ondanks verschillende signalen dat de organisatie in Venezuela juist tengevolge van de groei met verscheidene problemen kampte (zie rechtsoverweging 5.143. e.v.), heeft ook in Venezuela geen evaluatie plaatsgevonden ten aanzien van de vraag of er wellicht sprake was van een ongezonde groei. - Conclusie ten aanzien van de (geplande) groei van Ceteco en de (uitvoering van) voorgenomen evaluaties ten aanzien van daarmee samenhangende risico’s (r.o. 5.34. sub
10. b)5.56. Hoewel de groei van de detailhandelverkopen –waarvan 60% tot 70% bestond uit consumentenkrediet- in 1997 voor Ceteco uitzonderlijk hoog waren en de gebudgetteerde doelstellingen voor Argentinië en Venezuela in 1997 met meer dan 60% werden overtroffen, heeft geen evaluatie plaatsgevonden en is zelfs zonder evaluatie besloten door te gaan met de groeistrategie. Ad c. Kenbare verzwakking van de organisatie in de loop van 1997 (r.o. 5.34. sub
11. c)5.57. Op een aantal punten raakte de organisatie in 1997 kenbaar steeds sterker verzwakt. De rechtbank zal in dit verband achtereenvolgens bespreken: - Financieringsbehoefte - Staat van de AO/IC en IT - Financieringsbehoefte 5.58. Met de banken die optraden als financier van Ceteco was overeengekomen dat de solvabiliteit tenminste 25% diende te bedragen. In het Turboplan 1995 werd voor 1996 een solvabiliteitsratio geprognosticeerd van 41%, voor 1997 van 34% en voor 1998 van 37%. In werkelijkheid bedroeg de solvabiliteitsratio voor 1996 24,2%, voor 1997 24,3% en voor 1998 13,9%. De solvabiliteitsratio ontwikkelde zich in 1997 als volgt (steeds per laatste dag van de maand): Januari 27% Juli 30% Februari 26% Augustus 29% Maart 24% September 28% April 31% Oktober 26% Mei 32% November 25% Juni 32% December 26% Terecht stellen de bestuurders en commissarissen dat de in het Turboplan geprognosticeerde solvabiliteitsratio’s niet zonder meer maatgevend zijn. Aan het enkele feit dat de begrote solvabiliteitsratio’s niet werden gehaald, kunnen niet zonder meer conclusies worden verbonden over het functioneren van de bestuurders of commissarissen. Voor de beoordeling van deze zaak is echter wel van belang op welke wijze de bestuurders en commissarissen hebben gereageerd op de tegenvallende solvabiliteitsratio’s. 5.59. De rechtbank stelt voorop dat de bestuurders en commissarissen zich in 1995 al hebben gerealiseerd dat bij voortgaande groei de behoefte aan werkkapitaal blijft toenemen en dat op een gegeven moment de financiering een belemmering voor de groei kan betekenen. Al in 1995 is door de BoM aangegeven dat onderzocht wordt welke off balance structuren mogelijk zijn en in hoeverre er andere vormen van garantiekapitaal kunnen worden aangetrokken die niet direct leiden tot een verwatering van de winst per aandeel. Daarbij is overwogen dat dergelijke trajecten tijd vergen en dat het strategisch nodig is dat Ceteco zich hierop goed voorbereid. (productie 2, bijlage 3 bij het Onderzoeksrapport). 5.60. Partijen zijn het erover eens dat de solvabiliteit in 1997 laag bleef omdat: - de expansie die dat jaar werd gerealiseerd het maken van grote schulden vereiste; en - de financieringsbehoefte toenam vanwege de sterke groei van het aantal verkopen op krediet. De belangrijkste bankiers waren eind 1996 begin 1997 op de hoogte van de noodzaak om tot vermogensversterking over te gaan, aldus de bestuurders en commissarissen. Begin 1997 naderde de solvabiliteitsratio het door de banken gestelde minimum (en kwam daar in maart 1997 zelfs onder). In april 1997 heeft daarom een vermogensversterking plaatsgevonden door de uitgifte van aandelen, waardoor de solvabiliteitsratio steeg naar 32%. Bij de planning werd nog uitgegaan van een daardoor te bereiken ratio van 36%. 5.61. Partijen zijn het er verder over eens dat de vermogensversterking van april 1997 slechts een beperkt effect heeft gehad. De bestuurders en commissarissen wijzen erop dat dit een gevolg is van de nadien blijkende toch weer sterker dan verwachte groei van de verkopen in Argentinië en de sterke bijstelling van de verwachting in Venezuela. Dit vergde, aldus bestuurders en commissarissen, een herbezinning op de wijze van financieren omdat een verdere uitgifte van aandelenkapitaal niet direct voor de hand lag, maar ook gegeven de voornaamste bron van financieringsbehoefte, de debiteurenportefeuille. 5.62. Uit de “Toelichting maandelijkse treasury rapportage” d.d. 29 mei 1997, opgesteld door [naam] (verantwoordelijk voor de treasury van Ceteco) en gericht aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 2] en [naam 2] (groepscontroller) (bijlage 9.34 bij het Onderzoeksrapport) blijkt dat de bestuurders zich op dat moment al bewust waren van het feit dat de aandelenemissie niet het beoogde resultaat had. In deze toelichting wordt immers uitdrukkelijk overwogen dat door de emissie van 105 nieuwe certificaten de positie met circa ƒ 70 miljoen verbeterde, maar dat door een forse toename van de leenpositie in Argentinië en in Mexico en Guatemala de totale “net funded position” van de groep slechts verbeterde met circa ƒ 40 miljoen. In de “Toelichting maandelijkse treasury rapportage” d.d. 18 juni 1997 (bijlage 43 bij het memorandum Financiering en Vermogensontwikkeling, productie 9 bij conclusie van repliek) staat vermeld dat de totale net funded position toenam met NLG 9,2 miljoen tot NLG 385,5 miljoen. De belangrijkste oorzaak was volgens dit document de toename van de leenpositie in Argentinië met NLG 17 miljoen tot NLG 104 miljoen. Dat laatste betekende ook een flinke overschrijding van de geprognosticeerde kredietbehoefte voor 1997, per 30 juni 1997 en gebaseerd op 16 winkels tegenwaarde in NLG van USD 47,5 miljoen. Per mei 1997 was er reeds een overschrijding met NLG 12 miljoen. 5.63. In de “Comments Ceteco Argentina June 1997” (bijlage 20 bij het memorandum Financiering en Vermogensontwikkeling, productie 9 bij conclusie van repliek) waarschuwt groepscontroller [naam 2] de BoM. [naam 2] stelt dat bekend is dat Argentinië een grote invloed heeft op de totaal cijfers van Ceteco, dat met de laatste estimate het belang van Argentinië toegenomen is maar dat de resultaatbijdrage is geminimaliseerd en dat door het vergrote belang van Argentinië de noodzaak tot het snel vormen van één of twee tegenhangers toeneemt. Dit kan, aldus de groepscontroller, worden gevonden door in Mexico/Venezuela sneller te groeien of door de groei in Argentinië te beperken, zeker als de resultaten niet in dezelfde mate groeien. 5.64. De bestuurders en commissarissen erkennen (randnummer 580 conclusie van dupliek) dat de sterke groei ook in het vierde kwartaal van 1997 forse druk op het financieringsvermogen van Ceteco zette. Voorts stellen zij dat ook de Treasury Committee van Ceteco zich bewust was van het feit dat Ceteco eind 1997 en begin 1998 voor wat betreft de solvabiliteit scherp aan de wind voer. De bestuurders en commissarissen stellen bij conclusie van dupliek (randnummer 567 sub
12. a)dat nadat in augustus 1997 de beslissing tot verdere groei was genomen, er onmiddellijk plannen zijn gemaakt om tot een versterking van de vermogenspositie te komen en de balans te verkorten. Concreet bestond dit uit een voorstel om het kapitaal te versterken met een achtergestelde obligatielening en om door middel van securisatie van de debiteurenportefeuille de balans te verkorten. Omdat de forse druk op het financieringsvermogen werd ingeschat als een tijdelijke positie (de maanden voor kerst zijn met moederdag het hoogtepunt van het jaar) en er steeds concretere plannen waren om te komen tot een balansverkorting, werd een verdere druk op het financieringsvermogen toegestaan. 5.65. De rechtbank overweegt dat uit het dossier niet blijkt hoe concreet de plannen voor een achtergestelde obligatielening waren in augustus 1997. De rechtbank stelt vast dat ING eerst op 12 maart en 2 april 1998 is gekomen met een uitgewerkt voorstel voor een achtergestelde obligatielening van NLG 200 miljoen. Voor de voorbereiding van de uitgifte van de achtergestelde obligatielening is vervolgens op 30 juni 1998 goedkeuring gegeven door de RvC. Hagemeyer heeft in die vergadering laten weten voor NLG 50 miljoen te willen participeren in een achtergestelde obligatielening. Vervolgens zijn in juli 1998 gesprekken gevoerd met ING over de plaatsing van de resterende NLG 150 miljoen. Vanwege het feit dat Ceteco in de tweede helft van 1998 in een verlieslatende positie terecht is gekomen die structureel bleek is, aldus de bestuurders en commissarissen, het voorgenomen financieringsbeleid niet uitgevoerd. De rechtbank leidt uit deze gang van zaken af dat de plannen voor een achtergestelde obligatielening in augustus 2007 zo weinig concreet waren dat hierop in redelijkheid niet de besluitvorming voor verdere expansie kon worden gebaseerd. 5.66. Ten aanzien van de securisatie van de debiteurenportefeuille constateert de rechtbank het volgende. Uit het “controllers overdracht rapport” van [financieel manager] (financieel manager en lid van het lokale management in Argentinië) van maart 1998 (bijlage 9.42 bij het Onderzoeksrapport) blijkt dat er geen sprake was van een echte verkoop van debiteuren aan ING, maar kennelijk slechts van een constructie om de solvabiliteitsratio boven de 25% te houden. In het betreffende rapport schrijft [financieel manager]: “Ter financiering van de snel groeiende cartera en verbetering van de balansverhoudingen is een securization programma van groot belang. Voor eind 1997 was het niet mogelijk naar buiten te treden met een programma vanwege IT problemen. Per 31.12.1997 hebben we als tijdelijke oplossing daarom de cartera verkocht aan ING Barings. Hierbij werd echter afgesproken op of voor 31 mei 1998 de cartera weer terug te kopen. In feite betrof het dus geen verkoop maar een financiering.” Door de verplichting tot het terugkopen van de debiteuren, bleef het risico voor deze debiteuren feitelijk bij Ceteco. Men had zich er dan ook in ieder geval van bewust behoren te zijn dat de verbetering van de solvabiliteitsratio slechts cosmetisch was en geen daadwerkelijke verbetering. Het verweer dat er bij betaling voor Ceteco geen schade zou ontstaan, wordt gepasseerd. Dit was immers op het moment van securisatie niet bekend. - Conclusie ten aanzien van financieringsbehoefte 5.67. Bestuurders en commissarissen kenden het belang van een deugdelijke financiering met het oog op de voorgenomen groei zoals al blijkt uit de discussies voorafgaande aan de verwerving van Ventura. Bestuurders en commissarissen waren zich al eind mei 1997 bewust van het feit dat de uitgevoerde aandelenemissie niet het beoogde resultaat had. Ook wisten zij dat de solvabiliteit laag bleef omdat de expansie die dat jaar werd gerealiseerd het maken van grote schulden vereiste en omdat de financieringsbehoefte toenam vanwege de sterke groei van het aantal verkopen op krediet. Zij hebben weliswaar onderkend dat de financiering moest worden verbeterd, maar de in overweging genomen maatregelen waren deels cosmetisch van aard (securisatie) en deels weinig concreet uitgewerkt (achtergestelde obligatielening) dat zij zich er bewust van hadden behoren te zijn dat er geen sprake was van een daadwerkelijke verbetering van de financiering. - Staat van de AO/IC en IT 5.68. ADL concludeert in haar rapportage dat de uitzonderlijke groei van Ceteco in Argentinië de middelen en infrastructuur onder druk zette en leidde tot problemen bij het managen van een groot aantal processen op het gebied van Floor Management (lange rijen wachtende klanten door trage verwerking transacties), Incasso kredieten (onvindbare gegevens van uitstaande vorderingen), Financiën & controle (vertraagde, onvolledige of beschadigde gegevens), HRM (gebrek aan continuïteit in management en hoge werkdruk), Consumenten financiering (slechte beheersbaarheid van schuldenportfolio), IT (problemen bij harmonisatie van systemen en standaarden, Inkoop (gebrekkige evaluatie leveranciers en samenvoegen van inkoopkracht), Logistiek (gebrek aan controle op voorraadniveaus), Marketing (inadequate marktonderzoeken) en Business Development (belemmerde evaluatie van investeringen in nieuwe winkels). 5.69. De bestuurders en commissarissen betwisten niet dat op bovengenoemde punten problemen bestonden. Zij stellen echter -sterk samengevat- dat zij de problemen destijds al onderkenden en dat zij al in 1997 (en zelfs al daarvoor) maatregelen hebben genomen om de problemen het hoofd te bieden. In de gegeven omstandigheden kan hen niet worden verweten dat zij ervoor hebben gekozen het momentum van de groei te behouden en ondertussen de operationele problemen op te lossen, aldus de bestuurders en commissarissen. 5.70. De rechtbank overweegt als volgt. In de periode tot augustus 1997 waren er duidelijke aanwijzingen dat er binnen de organisatie knelpunten bestonden die samenhingen met de groei. De rechtbank verwijst in dit verband allereerst naar de ADL opinie waar wordt overwogen: “De problemen bij de ondersteuning van de groeiende organisatie waren met name ernstig in Argentinië, waar de verkoopvolumes stegen met een factor zes en het aantal voltijdswerknemers (…) verdrievoudigde vanaf de start van de activiteiten in september 1996 tot januari 1998. Toen Ceteco in 1996 Ventura overnam, verwierf zij een relatief zwakke infrastructuur. Modules zoals omzetadministratie, inkoop en crediteuren waren niet geïntegreerd. De beschikbare infrastructuur was gebaseerd op een lokaal aangepast toepassingssysteem met de naam Clipper, dat reeds verouderd was: het werd voldoende geacht om de 14 verkooppunten van Ventura in 1996 en de geplande initiële groei in 1997 te ondersteunen, maar zou uiteindelijk moeten worden aangepast zodat het aan de eisen van de expansieplannen van Ceteco in Argentinië zou kunnen voldoen. (…) Vanwege de (…) vertraging in de implementatie, kon het Oracle-systeem pas in 1998 de ondersteuning bieden die nodig was in Argentinië. Hierdoor raakte het tijdelijk, op Clipper gebaseerde systeem overbelast, resulterend in onvolledige, vertraagde of onjuiste informatie over debiteuren en voorraden, en aanzienlijk meer werk om deze defecten op te lossen. Toen de [BoM] dit in de loop van 1997 besefte, werden maatregelen genomen. Controllers uit de landen kregen opdracht hun aandacht te verplaatsen naar operationele taken zoals debiteurenadministratie in plaats van het beheren van algehele financiële en controleprocessen. Tevens werden meer middelen ingezet bij het handmatig opmaken van de voorraden, die nodig waren om een betrouwbaar beeld te krijgen van de voorraadniveaus. Daarnaast vergde de handmatige verwerking van transacties (verkopen op krediet, inkoop, financiële rapportage en aanverwante processen), die nodig was om de stijgende verkopen bij te benen bij het ontbreken van een adequate automatisering, een groot aantal middelen, waardoor gegevens beschadigd raakten en informatie onbetrouwbaar werd, met name bij de registratie van verkopen, debiteuren en voorraden en de effectiviteit van de back-office afnam. Op deze manier kon de Argentijnse organisatie de financiële informatie alleen met veel moeite op een niveau houden dat acceptabel was voor haar auditors, al ging dit ten koste van de efficiëntie en flexibiliteit. (…) Op basis van de verstrekte informatie nam het management van Ceteco in de loop van 1997 stappen om de algehele organisatie te versterken, met name de processen van interne controle en consumentenfinanciering in de back-office, die het meest dringend aan verbetering toe waren.” 5.71. Voorts verwijst de rechtbank naar de inhoud van de volgende interne stukken: A. Verslag van de Ceteco Controllers meeting Miami 20 en 21 september 1996 (productie 6 bij conclusie van repliek) “It was explained that the growth of the organization has put more pressure on HO [the head office organization; rechtbank] which means that HO can not pay the detailed level of attention to the operations as it was used to some years ago. Controllers and managers should therefore know their responsibilities. This leads to the motto of the meeting: avoid surprises, be organized Five times a year the Supervisory Board and the BoM meet. The message both the Supervisory Board and the BoM give to Ceteco group is: meet the targets set we do not want surprises (…) The year 1997 will probably be a sabbatical year in which the internal organization must be improved. (…) Surprises, even positive, mean that we are not in full control. (…) To often the BoM wonders what the surprise will be this month without getting a real explanation what causes the surprise. There is no lack of motivation with the individual controllers, but sometimes there seems to be a lack of organization. (…) The development in provisions for retail debtors and the cost of finance for the total overdue debtors are astonishing. (…) The credit and collection departments must get better organized, basically it still works the same as some 10 years ago. (…) Nowadays (…) this department requires a far more professional approach. (…) When reflecting this [a short explanation on why there should be a good functioning administrative organization; rechtbank] on the current situation then Ceteco, as a stock exchange company, is not up to standard. The reporting is incomplete, not timely and not fully reliable. There are too much surprises which occur by coincidence and affect the results. The situation can not be allowed and should chance in short term. Without a good setup of the AO and a good functioning of the internal control, the provided information will not lead to a successful company. B. Toelichting op de cijfers van mei d.d. 9 juni 1997 (productie 14 bij conclusie van dupliek) De problemen met betrekking tot IT leiden tot onjuiste, onvolledige en niet tijdige informatie hetgeen een steeds grotere bottle-neck vormt in de dagelijkse operationele zaken. Met name de volgende problemen spelen een rol: