vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 246025 / KG ZA 08-290 Vonnis in kort geding van 29 april 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSO ADVIESBUREAU VOOR MILIEU-ONDERZOEK B.V., gevestigd te Bunnik, eiseres, procureur mr. P.V. Kleijn, tegen 1. de stichting STICHTING BODEMSANERING NS, gevestigd te Utrecht, gedaagde, procureur mr. L. Böhmer, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MWH SYNCERA B.V., gevestigd te Delft, zich gevoegd hebbende aan de zijde van Stichting Bodemsanering NS, advocaat mr. J. Postma te Delft, en in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARCADIS NEDERLAND B.V. gevestigd te Arnhem, tussenkomende partij, procureurs mr. P.F.C. Heemskerk en S. van Voorst, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSO ADVIESBUREAU VOOR MILIEU-ONDERZOEK B.V., gevestigd te Bunnik, gedaagde sub 1, procureur mr. P.V. Kleijn, 2. de stichting STICHTING BODEMSANERING NS, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, gedaagde sub 2, procureur mr. L. Böhmer, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, en in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WITTEVEEN + BOS RAADGEVENDE INGENIEURS B.V., gevestigd te Deventer, tussenkomende partij, procureur mr. P.J. Soede, advocaat mrs. A.E. Broesterhuizen en G.J. van de Wetering tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CSO ADVIESBUREAU VOOR MILIEU-ONDERZOEK B.V., gevestigd te Bunnik, gedaagde sub 1, procureur mr. P.V. Kleijn, 2. de stichting STICHTING BODEMSANERING NS, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, gedaagde sub 2, procureur mr. L. Böhmer, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. Partijen zullen hierna CSO, SBNS, Syncera, Arcadis en Witteveen + Bos genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 19 maart 2008, - de producties 1 tot en met 9 van CSO, - de producties 1 en 2 van SBNS, - de conclusie tot voeging in kort geding tevens conclusie van antwoord van Syncera, - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Arcadis, - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) van Witteveen + Bos, - productie A van Witteveen + Bos, - de mondelinge behandeling van 17 april 2008, - de pleitnota van CSO, - de pleitnota van SBNS, - de pleitnota van Syncera, - de pleitnota van Arcadis, - de pleitnota van Witteveen + Bos. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 11 juli 2007 heeft SBNS in verband met het voorbereiden en uitvoeren van bodemsaneringen op en/of nabij (voormalige) spoorwegemplacementen in Nederland een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd, waarbij alle gegadigden worden onderworpen aan een preselectie en de daarna overblijvende partijen worden uitgenodigd om een aanbieding in te dienen. 2.2. Deze aanbesteding heeft betrekking op twee kavels. Kavel 1 betreft “bodemonderzoek” en kavel 2 betreft “Begeleiden Saneringstrajecten”. Per kavel worden zeven raamovereenkomsten gesloten. 2.3. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: “BAO”) is op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing. 2.4. CSO heeft de preselectie met succes doorstaan en vervolgens op uitnodiging van SBNS meegedongen naar kavel 1 “Bodemonderzoek” en kavel 2 “Begeleiden Saneringstrajecten”. 2.5. SBNS heeft de aard en de omvang van de opdracht en de te volgen aanbestedingsprocedure nader omschreven in een Uitnodiging tot Inschrijving, Europese Aanbesteding, “Aanmelding Raamovereenkomst voorbereiding en begeleiding SBNS-saneringswerkzaamheden”, 2007/S134-164991 (hierna te noemen: de Uitnodiging tot inschrijving). In deze Uitnodiging tot inschrijving is voor zover van belang het volgende vermeld: 2.3 Uitleg selectieproces (…) Per kavel worden de ingeleverde inschrijvingen beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium “economisch meest voordelige aanbieding” zoals beschreven in Hoofdstuk 5. Dit criterium is in het Prijzenblad uitgewerkt door de door Inschrijver geoffreerde eenheidsprijzen door te rekenen naar een gewogen eindbedrag: de zogenaamde laagste, gewogen, fictieve aanneemsom. Per perceel wordt met de 7 (zeven) Inschrijvers die de laagste fictieve aanneemsom hebben aangeboden een Raamovereenkomst gesloten voor het desbetreffende perceel. (…) 5. BEOORDELING VAN DE INSCHRIJVINGEN In dit hoofdstuk wordt uiteengezet hoe de inschrijving wordt beoordeeld. Bij de beoordeling van de ontvangen inschrijvingen zal eerst worden getoetst of de Inschrijving voldoet aan de gestelde formele en materiële eisen. In dat geval is sprake van besteksconforme inschrijving. Niet besteksconforme inschrijvingen worden geëcarteerd en komen derhalve niet voor gunning in aanmerking. De SBNS hanteert bij deze aanbesteding als gunningscriterium dat van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium is per perceel in het Prijzenblad uitgewerkt door de door Inschrijver geoffreerde eenheidsprijzen door te rekenen naar een gewogen eindbedrag: de zogenaamde laagste, gewogen, fictieve aanneemsom. Op het moment wanneer u in het elektronische Prijzenblad (bijlage 7.2 en/of 7.3) alle eenheidsprijzen heeft ingevuld, zal het Prijzenblad automatisch de door de Inschrijver geoffreerde gewogen, fictieve aanneemsom berekenen. Per perceel zal er een prijzenblad worden bijgesloten. U dient alleen het prijzenblad in te vullen voor het perceel waarvoor u bent uitgenodigd in te schrijven. Aan de in het Prijzenblad opgenomen aantallen waarmee de geoffreerde eenheidsprijzen worden vermenigvuldigd kunnen geen rechten worden ontleend ten aanzien van de hoeveelheden die tijdens de looptijd van de raamovereenkomst worden afgenomen. Ofschoon deze aantallen een representatieve inschatting zijn ten behoeve van een zorgvuldige weging van de eenheidsprijzen, zijn de aantallen fictief. Afrekening onder de gegunde Raamovereenkomst vindt plaats door de werkelijke aantallen te vermenigvuldigen met de aangeboden eenheidsprijzen. 6. Toelichting op het prijzenblad (bijlage 7.2 en 7.3) U dient de kolom tarief excl. BTW (kolom I) geel gekleurd, van prijzenblad in te vullen, u dient overal een bedrag in te vullen dat groter of gelijk is dan 0,01. Negatieve bedragen zijn niet toegestaan. Daar waar expliciet staat aangegeven dat er een percentage moet worden ingevuld, vult u een percentage in zonder %-teken (een getal groter of gelijk aan 0 (nul)) Wanneer er een cel niet is ingevuld of er een negatief bedrag wordt aangetroffen zal de SBNS Inschrijver uitsluiten. 2.6. De door SBNS aangeleverde prijzenbladen met betrekking tot kavel 1 en kavel 2 waren beveiligd in die zin dat het in beginsel alleen mogelijk was om de cellen in te vullen die daarvoor bedoeld waren. 2.7. In de door SBNS met betrekking tot kavel 1 en kavel 2 aangeleverde Prijzenbladen is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: De kolom “Tarief (excl. BTW)” is geel gekleurd. 2.8. In het door SBNS aangeleverde Prijzenblad met betrekking tot kavel 2 is – voor zover van belang – het volgende opgenomen: De kolom “Tarief (excl. BTW)” is geel gekleurd. 2.9. CSO heeft de door haar tijdig ingediende inschrijving als productie 3 in het geding gebracht. De fictieve aanneemsom van CSO met betrekking tot kavel 1 bedraagt EUR 2.820.327,31 en met betrekking tot kavel 2 EUR 2.583.528,31. 2.10. CSO heeft op het Prijzenblad dat betrekking heeft op kavel 1 achter de bestekpost 4.2.4 één percentage ingevuld. CSO heeft op het Prijzenblad dat betrekking heeft op kavel 2 achter de bestekposten 4.2.4, 9.3.2, 9.4.2 en 9.5.3 één percentage ingevuld. CSO heeft bij al deze posten de in de kolom “Tarief” voorgedrukte “0,00” weggehaald en er niets voor in de plaats vermeld. 2.11. Bij brief van 25 februari 2008 heeft SBNS het volgende aan CSO bericht: (…) CSO heeft naar aanleiding van de Uitnodiging tot Inschrijving een ongeldige Inschrijving voor kavels 1 en 2 ingediend op 14 februari 2008. Uw inschrijving is ongeldig daar u zowel bij kavel 1, als bij kavel 2, geen percentage heeft ingevuld bij post 4.2.4, bij het onderdeel met de tekst “factor voor de posten 12.16 t/m 12.17” Dit is cel 1164 in het voorgeschreven Excel bestand. Conform hoofdstuk 6 van de uitnodiging tot Inschrijving leidt het niet invullen van een percentage tot terzijdelegging van de inschrijving. De SBNS is voornemens de raamovereenkomsten te gunnen aan de zeven inschrijvers die de laagste, fictieve aanneemsommen hebben aangeboden. U kunt in de onderstaande tabellen zien welke inschrijvers dat zijn. Ranking Kavel 1, Fictieve Ranking Kavel 2, Begeleiden Fictieve Bodemonderzoek Aanneemsom Saneringsprojecten Aanneemsom 1 BK Ingenieurs EUR 2.384.516,45 1 KWW EUR 2.723.711,44 2 Tauw BV EUR 2.465.817,74 2 Oranjewoud EUR 2.779.619,40 3 Grondslag BV EUR 2.505.531,36 3 Grondslag BV EUR 2.850.002,42 4 Movares EUR 2.593.924,02 4 Tauw BV EUR 3.040.008,53 5 KWW EUR 2.836.998,10 5 Syncera EUR 3.051.395,39 6 Oranjewoud EUR 3.077.887,81 6 Witteveen + BosEUR 3.093.945,60 7 Syncera EUR 3.145.005,56 7 Arcadis EUR 3.165.385,97 8 Arcadis EUR 3.150.379,56 8 DHV BV EUR 4.652.708,24 9 DHV BV EUR 3.563.497,49 Mocht u naar aanleiding van de terzijdelegging van uw inschrijving en het voornemen tot gunning aan de hiervoor genoemde inschrijvers bezwaren hebben, dan dient u dat – zoals ook staat beschreven in § 3.4 van de uitnodiging tot Inschrijving – binnen zeven dagen na dagtekening van deze mededeling schriftelijk en gemotiveerd kenbaar te maken aan de SBNS. (…). 2.12. Bij brief van 27 februari 2008 heeft CSO bezwaar gemaakt tegen het terzijde leggen van haar inschrijving. 2.13. Bij brief van 4 maart 2008 heeft SBNS aan CSO geantwoord – zakelijk weergegeven – dat zij het bezwaar van CSO van de hand wijst en dat CSO met betrekking tot kavel 2 ook de bestekposten 9.3.2, 9.4.2 en 9.5.3 onvolledig heeft ingevuld. 2.14. SBNS heeft aan Syncera kenbaar gemaakt dat zij ten aanzien van kavel 1 als zevende en ten aanzien van kavel 2 als vijfde is geëindigd en dat zij voornemens is om met betrekking tot deze kavels een raamovereenkomst met Syncera te sluiten. 2.15. SBNS heeft aan Arcadis kenbaar gemaakt dat zij ten aanzien van kavel 1 als achtste is geëindigd en dat zij ten aanzien van kavel 2 als zevende is geëindigd en dat zij voornemens is om met betrekking tot kavel 2 een raamovereenkomst met Arcadis te sluiten. 2.16. SBNS heeft aan Witteveen + Bos kenbaar gemaakt dat zij ten aanzien van kavel 2 als zesde is geëindigd en dat zij voornemens is om met betrekking tot dit perceel een raamovereenkomst met Witteveen + Bos te sluiten. 3. De vorderingen 3.1. CSO vordert dat SBNS bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: primair, om CSO alsnog de opdrachten met betrekking tot kavel 1 en kavel 2 te gunnen, subsidiair, om de aanbestedingsprocedure stop te zetten en desgewenst tot heraanbesteding over te gaan, meer subsidiair, tot betaling aan CSO van een voorschot op de vergoeding van de door CSO vanwege het mislopen van de opdrachten te lijden schade, welk voorschot dient te worden bepaald op EUR 140.000,00, althans op EUR 22.000,00, althans op een door de voorzieningenrechter redelijk te achten bedrag, primair, subsidiair en meer subsidiair, in de proceskosten. 3.2. Syncera vordert dat zij zich in het kort geding tussen CSO en SBNS aan de zijde van SBNS mag voegen teneinde te concluderen tot afwijzing van de vorderingen van CSO met betrekking tot de gunning van kavel 1 en afwijzing van de subsidiaire vordering met betrekking tot de gunning van kavel 2. 3.3. Arcadis vordert in het incident primair dat zij wordt toegelaten als tussenkomende partij in het kort geding tussen CSO en de SBNS en subsidiair dat zij wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van SBNS, dit met veroordeling van CSO in de kosten van het incident. Arcadis vordert in de hoofdzaak dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. de vordering van CSO wordt afgewezen, met veroordeling van CSO in de kosten van dit geding, met bepaling dat deze kosten vermeerderd met de nakosten ad EUR 131,00 binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Arcadis moeten zijn voldaan bij gebreke waarvan CSO zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd, II. primair, SBNS wordt geboden het gunningsvoornemen met betrekking tot perceel 2 ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van de raamovereenkomst ten aanzien van perceel 2 met Arcadis, subsidiair, voor het geval de voorzieningenrechter meent dat de inschrijving van CSO niet ongeldig is, SBNS wordt verboden over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan CSO en indien SBNS de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven terzake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader. 3.4. Witteveen + Bos vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, primair: I. Witteveen + Bos wordt toegestaan om tussen te komen in het kort geding dat CSO tegen SBNS aanhangig heeft gemaakt, II. CSO niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans haar vorderingen worden afgewezen, III. SBNS wordt geboden de raamovereenkomst voor kavel 2 te gunnen aan de inschrijvers aan wie zij heeft bericht voornemens te zijn deze te gunnen, waaronder in ieder geval Witteveen + Bos, indien SBNS deze opdracht niet in eigen beheer wenst uit te voeren maar aan derden wenst op te dragen, subsidiair: I. Witteveen + Bos wordt toegestaan om zich te voegen aan de zijde van SBNS in het kort geding dat CSO tegen SBNS aanhangig heeft gemaakt, II. CSO niet- ontvankelijk wordt verklaard, althans haar vorderingen worden afgewezen, primair en subsidiair: CSO wordt veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, een bedrag aan salaris voor de procureur van Witteveen + Bos en EUR 131,00 aan nasalaris voor de procureur van Witteveen + Bos. 4. De beoordeling In het incident 4.1. De vordering van Syncera om zich in dit kort geding aan de zijde van SBNS te voegen en de vorderingen van Arcadis en van Witteveen + Bos om in dit kort geding te mogen tussenkomen zijn tijdens de mondelinge behandeling toegewezen, aangezien CSO en SBNS daartegen geen bezwaar hadden en deze vorderingen overigens gegrond zijn op de wet. 4.2. Ten aanzien van de vordering van Arcadis om CSO in de proceskosten in het incident te veroordelen is tijdens de mondelinge behandeling nog geen beslissing genomen. Deze vordering zal worden toegewezen. De proceskosten worden daarbij begroot op nihil. In de hoofdzaken De vorderingen van CSO 4.3. CSO baseert haar primaire vordering op SBNS strekkende tot gunning aan haar van de opdrachten met betrekking tot kavel 1 en kavel 2 – kort gezegd – op de stelling dat SBNS ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard. SBNS, Syncera, Arcadis en Witteveen + Bos betwisten dit. Beoordeeld dient dan ook te worden of SBNS op goede grond de inschrijving van CSO ongeldig heeft kunnen verklaren. Hierover wordt het volgende overwogen. 4.4. SBNS heeft de inschrijving van CSO met betrekking tot kavel 1 en kavel 2 ongeldig verklaard omdat CSO volgens haar niet aan de eisen heeft voldaan. Volgens SBNS had CSO op het Prijzenblad dat betrekking heeft op kavel 1 achter de bestekpost 4.2.4 twee getallen (percentages) moet invullen in plaats van één, namelijk één percentage achter de regel (die digitaal als cel 1163 is weergegeven maar welk nummer niet wordt uitgeprint) “factor voor de posten 2.1 t/m 2.11” en één percentage achter de regel (die digitaal als cel 1164 is weergegeven) “factor voor de posten 12.16 t/m 12.17. Volgens SBNS had CSO op het Prijzenblad dat betrekking heeft op kavel 2 achter de bestekposten 4.2.4, 9.3.2, 9.4.2 en 9.5.3 twee getallen (percentages) moet invullen in plaats van één, namelijk één percentage achter elke regel “factor voor de posten (…)”. 4.5. CSO stelt zich op het standpunt dat SBNS haar inschrijving ten onrechte ongeldig heeft verklaard omdat – kort gezegd – :
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.