vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 245945 / KG ZA 08-286 Vonnis in kort geding van 29 april 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WARECO B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, eiseres, procureur mr. J.M. van Noort, advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING BODEMSANERING NS, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, gedaagde, procureur mr. L. Böhmer, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, en in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARCADIS NEDERLAND B.V. gevestigd te Arnhem, tussenkomende partij, procureurs mr. P.F.C. Heemskerk en S. van Voorst, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WARECO B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde sub 1, procureur mr. J.M. van Noort, advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING BODEMSANERING NS, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, gedaagde sub 2, procureur mr. L. Böhmer, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam, en in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WARECO B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde sub 1, procureur mr. J.M. van Noort, advocaat mr. B. van der Zijpp te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WITTEVEEN + BOS RAADGEVENDE INGENIEURS B.V., gevestigd te Deventer, tussenkomende partij, procureur mr. P.J. Soede, advocaat mrs. A.E. Broesterhuizen en G.J. van de Wetering tegen de stichting STICHTING BODEMSANERING NS, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, gedaagde, procureur mr. L. Böhmer, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. Partijen zullen hierna Wareco, SBNS, Arcadis en Witteveen + Bos worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 18 maart 2008, - de producties 1 tot en met 10 van Wareco, - de producties 1 en 2 van SBNS, - de incidentele conclusie tot tussenkomst van Arcadis, - de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst (subsidiair voeging) van Witteveen + Bos, - productie A van Witteveen + Bos, - de mondelinge behandeling van 17 april 2008, - de pleitnota van Wareco, - de pleitnota van SBNS, - de pleitnota van Arcadis, - de pleitnota van Witteveen + Bos. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 11 juli 2007 heeft SBNS in verband met het voorbereiden en uitvoeren van bodemsaneringen op en/of nabij (voormalige) spoorwegemplacementen in Nederland een Europese niet openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd, waarbij alle gegadigden worden onderworpen aan een preselectie en de daarna overblijvende partijen worden uitgenodigd om een aanbieding in te dienen. 2.2. Deze aanbesteding heeft betrekking op twee kavels. Kavel 1 betreft “bodemonderzoek” en kavel 2 betreft “Begeleiden Saneringstrajecten”. Per kavel worden zeven raamovereenkomsten gesloten. 2.3. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: “BAO”) is op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing. 2.4. Wareco heeft de preselectie met succes doorstaan en vervolgens op uitnodiging van SBNS meegedongen naar kavel 2 “Begeleiden Saneringstrajecten”. 2.5. SBNS heeft de aard en de omvang van de opdracht en de te volgen aanbestedingsprocedure nader omschreven in een Uitnodiging tot Inschrijving, Europese Aanbesteding, “Aanmelding Raamovereenkomst voorbereiding en begeleiding SBNS-saneringswerkzaamheden”, 2007/S134-164991 (hierna te noemen: de Uitnodiging tot inschrijving). In deze Uitnodiging tot inschrijving is voor zover van belang het volgende vermeld: 2.3 Uitleg selectieproces (…) Per kavel worden de ingeleverde inschrijvingen beoordeeld aan de hand van het gunningscriterium “economisch meest voordelige aanbieding” zoals beschreven in Hoofdstuk 5. Dit criterium is in het Prijzenblad uitgewerkt door de door Inschrijver geoffreerde eenheidsprijzen door te rekenen naar een gewogen eindbedrag: de zogenaamde laagste, gewogen, fictieve aanneemsom. Per perceel wordt met de 7 (zeven) Inschrijvers die de laagste fictieve aanneemsom hebben aangeboden een Raamovereenkomst gesloten voor het desbetreffende perceel. 3 Inschrijfprocedure In dit hoofdstuk zijn de procedurele aspecten van de aanbesteding opgenomen. 3.1 Inschrijvingsvereisten 3.1.7 Kostenopbouw De kostenopbouw van de inschrijving dient te geschieden conform het bijgevoegde Prijzenblad (Bijlage 7.2 is de versie voor Kavel 1 “Bodemonderzoek” en Bijlage 7.3 is de versie voor Kavel 2 “Begeleiden saneringstrajecten). Inschrijver dient alle relevante kostenposten die samenhangen met de opdracht mee te nemen in zijn inschrijving, zoals verzekeringen, transport, belastingen, heffingen, administratiekosten, kosten voor overleg, etc. Kosten die niet expliciet in de inschrijving zijn opgenomen komen tijdens de contractduur niet voor vergoeding in aanmerking. Het is niet toegestaan negatieve eenheidsprijzen in te vullen. (…) 5. BEOORDELING VAN DE INSCHRIJVINGEN In dit hoofdstuk wordt uiteengezet hoe de inschrijving wordt beoordeeld. Bij de beoordeling van de ontvangen inschrijvingen zal eerst worden getoetst of de Inschrijving voldoet aan de gestelde formele en materiële eisen. In dat geval is sprake van besteksconforme inschrijving. Niet besteksconforme inschrijvingen worden geëcarteerd en komen derhalve niet voor gunning in aanmerking. De SBNS hanteert bij deze aanbesteding als gunningscriterium dat van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit criterium is per perceel in het Prijzenblad uitgewerkt door de door Inschrijver geoffreerde eenheidsprijzen door te rekenen naar een gewogen eindbedrag: de zogenaamde laagste, gewogen, fictieve aanneemsom. Op het moment wanneer u in het elektronische Prijzenblad (bijlage 7.2 en/of 7.3) alle eenheidsprijzen heeft ingevuld, zal het Prijzenblad automatisch de door de Inschrijver geoffreerde gewogen, fictieve aanneemsom berekenen. Per perceel zal er een prijzenblad worden bijgesloten. U dient alleen het prijzenblad in te vullen voor het perceel waarvoor u bent uitgenodigd in te schrijven. Aan de in het Prijzenblad opgenomen aantallen waarmee de geoffreerde eenheidsprijzen worden vermenigvuldigd kunnen geen rechten worden ontleend ten aanzien van de hoeveelheden die tijdens de looptijd van de raamovereenkomst worden afgenomen. Ofschoon deze aantallen een representatieve inschatting zijn ten behoeve van een zorgvuldige weging van de eenheidsprijzen, zijn de aantallen fictief. Afrekening onder de gegunde Raamovereenkomst vindt plaats door de werkelijke aantallen te vermenigvuldigen met de aangeboden eenheidsprijzen. 6. Toelichting op het prijzenblad (bijlage 7.2 en 7.3) U dient de kolom tarief excl. BTW (kolom I) geel gekleurd, van prijzenblad in te vullen, u dient overal een bedrag in te vullen dat groter of gelijk is dan 0,01. Negatieve bedragen zijn niet toegestaan. Daar waar expliciet staat aangegeven dat er een percentage moet worden ingevuld, vult u een percentage in zonder %-teken (een getal groter of gelijk aan 0 (nul)) Wanneer er een cel niet is ingevuld of er een negatief bedrag wordt aangetroffen zal de SBNS Inschrijver uitsluiten. 2.6. De door SBNS met betrekking tot kavel 1 en 2 aangeleverde Prijzenbladen bevatten in alle in te vullen cellen een “0,00”. De Prijzenbladen waren beveiligd in die zin dat het in beginsel alleen mogelijk was om de cellen in te vullen die daarvoor bedoeld waren. 2.7. Wareco heeft de door haar tijdig ingediende inschrijving als productie 4 in het geding gebracht. De fictieve aanneemsom van Wareco bedraagt EUR 2.740.959,96. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Wareco op het door haar ingediende Prijzenblad in totaal vijftien keer een bedrag tussen de EUR 0,00 en EUR 0,01 heeft ingevuld, meer in het bijzonder heeft zij: - bij de bestekposten 12.1.3, 12.7.3, 12.7.4, 12.12.3, 12.12.4 en 12.17.1 een eenheidsprijs van “0,0000095” ingevuld, - bij de bestekposten 12.1.5, 12.7.2, 12.10.1, 12.10.2, 12.10.4, 12.10.5, 12.12.2 een eenheidsprijs van “0,000095” ingevuld, en - bij de bestekposten 12.15.5 en 12.15.6 een eenheidsprijs van “0,0001” ingevuld. 2.8. Bij brief van 25 februari 2008 heeft SBNS het volgende aan Wareco bericht: (…) Wareco heeft naar aanleiding van de Uitnodiging tot Inschrijving op tijd een ongeldige Inschrijving voor kavel 2 ingediend op 14 februari 2008. Uw inschrijving is ongeldig daar u bij kavel 2 bij verschillende posten een bedrag van EUR 0,00 heeft ingevuld. Conform hoofdstuk 6 van de uitnodiging tot Inschrijving is dit vanwege het manipulatieve effect daarvan niet toegestaan en moet tenminste een bedrag van EUR 0,01 worden ingevuld. Conform de aankondiging in hoofdstuk 6 van de uitnodiging tot Inschrijving leidt het niet in acht nemen van deze voorwaarden tot terzijdelegging van de inschrijving. De SBNS is voornemens de raamovereenkomsten te gunnen aan de zeven inschrijvers die de laagste, fictieve aanneemsommen hebben aangeboden. U kunt in de onderstaande tabel zien welke inschrijvers dat zijn. Ranking Kavel 2, Begeleiden Fictieve Saneringstrajecten Aanneemsom 1 KWW EUR 2.723.711,44 2 Oranjewoud EUR 2.779.619,40 3 Grondslag BV EUR 2.850.002,42 4 Tauw BV EUR 3.040.008,53 5 Syncera EUR 3.051.395,39 6 Witteveen + BosEUR 3.093.945,60 7 Arcadis EUR 3.165.385,97 8 DHV BV EUR 4.652.708,24 Mocht u naar aanleiding van dit voornemen bezwaren hebben, dan dient u dat – zoals ook staat beschreven in § 3.4 van de Uitnodiging tot inschrijving – binnen zeven dagen na dagtekening van deze mededeling schriftelijk en gemotiveerd kenbaar te maken aan de SBNS. (…). 2.9. SBNS heeft aan Arcadis kenbaar gemaakt dat zij ten aanzien van perceel 2 als zevende is geëindigd en dat zij voornemens is om met betrekking tot dit perceel een raamovereenkomst met Arcadis te sluiten. 2.10. SBNS heeft aan Witteveen + Bos kenbaar gemaakt dat zij ten aanzien van perceel 2 als zesde is geëindigd en dat zij voornemens is om met betrekking tot dit perceel een raamovereenkomst met Witteveen + Bos te sluiten. 3. De vorderingen 3.1. Wareco vordert dat SBNS bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen en uren, wordt geboden om – in geval van gunning – één van de zeven raamovereenkomsten voor kavel 2 “Begeleiden Saneringstrajecten” aan Wareco te gunnen, dit op straffe van verbeurte van een eenmalige direct opeisbare dwangsom van EUR 300.000,00 en met veroordeling van SBNS in de proceskosten. 3.2. Arcadis vordert in het incident primair dat zij wordt toegelaten als tussenkomende partij in het kort geding tussen Wareco en de SBNS en subsidiair dat zij wordt toegelaten als voegende partij aan de zijde van SBNS, dit met veroordeling van Wareco in de kosten van het incident. Arcadis vordert in de hoofdzaak dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, I. de vordering van Wareco wordt afgewezen, met veroordeling van Wareco in de kosten van dit geding, met bepaling dat deze kosten vermeerderd met de nakosten ad EUR 131,00 binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan Arcadis moeten zijn voldaan bij gebreke waarvan Wareco zonder nadere aankondiging over die kosten wettelijke rente zal zijn verschuldigd, II. primair, SBNS wordt geboden het gunningsvoornemen ten aanzien van perceel 2 ongewijzigd te laten en over te gaan tot het sluiten van de raamovereenkomst ten aanzien van perceel 2 met Arcadis, subsidiair, voor het geval de voorzieningenrechter meent dat de inschrijving van Wareco niet ongeldig is, SBNS wordt verboden over te gaan tot gunning van de onderhavige opdracht aan Wareco en indien SBNS de onderhavige opdracht nog wenst te vergeven terzake een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren conform het toepasselijk wettelijk kader. 3.3. Witteveen + Bos vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren, primair: - Witteveen + Bos wordt toegestaan om tussen te komen in het kort geding dat Wareco tegen SBNS aanhangig heeft gemaakt, - Wareco niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans haar vorderingen worden afgewezen, - SBNS wordt geboden de raamovereenkomst voor kavel 2 te gunnen aan de inschrijvers aan wie zij heeft bericht voornemens te zijn deze te gunnen, waaronder in ieder geval Witteveen + Bos, indien SBNS deze opdracht niet in eigen beheer wenst uit te voeren maar aan derden wenst op te dragen, subsidiair: - Witteveen + Bos wordt toegestaan om zich te voegen aan de zijde van SBNS in het kort geding dat Wareco tegen SBNS aanhangig heeft gemaakt, - Wareco niet- ontvankelijk wordt verklaard, althans haar vorderingen worden afgewezen, primair en subsidiair: - Wareco wordt veroordeeld in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand, een bedrag aan salaris voor de procureur van Witteveen + Bos en EUR 131,00 aan nasalaris voor de procureur van Witteveen + Bos. 4. De beoordeling In het incident 4.1. De vordering van Arcadis en van Witteveen + Bos om in dit kort geding te mogen tussenkomen is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen, aangezien Wareco en SBNS daartegen geen bezwaar hadden en deze vordering overigens gegrond is op de wet. 4.2. Ten aanzien van de vordering van Arcadis om Wareco in de proceskosten in het incident te veroordelen is tijdens de mondelinge behandeling nog geen beslissing genomen. Deze vordering zal worden toegewezen. De proceskosten worden daarbij begroot op nihil. In de hoofdzaken De vordering van Wareco 4.3. Wareco baseert haar vordering op SBNS – kort gezegd – op de stelling dat SBNS ten onrechte haar inschrijving ongeldig heeft verklaard. SBNS, Arcadis en Witteveen + Bos betwisten dit. Beoordeeld dient dan ook te worden of SBNS op goede grond de inschrijving van Wareco ongeldig heeft kunnen verklaren. Hierover wordt het volgende overwogen. 4.4. In hoofdstuk 6 van de Uitnodiging tot inschrijving is onder meer vermeld dat de inschrijver de op het Prijzenblad geel gekleurde kolom dient in te vullen en dat er overal een bedrag moet worden ingevuld dat groter is dan of gelijk is aan 0,01. Niet in geschil is dat Wareco daaraan niet heeft voldaan. Vaststaat immers dat Wareco op het door haar ingediende Prijzenblad vijftien keer een lager bedrag dan EUR 0,01 heeft ingevuld. SBNS heeft omdat Wareco niet aan bovengenoemde eis heeft voldaan de inschrijving van Wareco ongeldig verklaard. Wareco stelt zich op het standpunt dat SBNS dit ten onrechte heeft gedaan omdat – kort gezegd – :
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.