ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ2496

RECHTBANK UTRECHT Sector bestuursrecht zaaknummer: SBR 09/156 uitspraak van de meervoudige kamer van 6 juli 2009 inzake Portaal Vastgoed Ontwikkeling, gevestigd te Veenendaal, eiseres, tegen het college van burgemeester en wethouders van Nieuwegein, verweerder. Inleiding 1.1 Eiseres heeft beroep ingesteld tegen verweerders besluit van 5 december 2008, waarbij verweerder het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 18 juni 2008 ongegrond heeft verklaard. Bij laatstgenoemd besluit heeft verweerder het verzoek van eiseres om een gelijkwaardigheidsverklaring voor stadsverwarming niet ingewilligd. 1.2 Het beroep is behandeld ter zitting van 21 april 2009, waar namens eiseres zijn verschenen mr. M.I. Bruggemans, advocaat te Amersfoort, [X], algemeen directeur van Viac Installatie Adviseurs en [Y] (bedrijfsjurist). Namens verweerder zijn verschenen mr. A.H. Kroeze, ir. M.M.J.C. van Weert-van den Elzen en ing. N. Slob, allen werkzaam bij de gemeente Nieuwegein. Overwegingen 2.1 Met partijen is de rechtbank van oordeel dat verweerders beslissing van 18 juni 2008 kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waartegen de mogelijkheid van het maken van bezwaar openstond. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) aangaande artikel 43 van de Woningwet (Ww). In die rechtspraak heeft de Afdeling overwogen dat - kort samengevat - de Ww er vanuit gaat dat, indien tussen bestuur en burger verschil van mening bestaat over de vraag of er sprake is van bouwen in de zin van artikel 40 van deze wet, de burger een aanvraag om bouwvergunning indient teneinde duidelijkheid hierover te krijgen. Op dit uitgangspunt wordt een uitzondering gemaakt, indien het volgen van de vergunningprocedure als een onevenredig bezwarende weg moet worden aangemerkt (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 23 november 2005, www.rechtspraak.nl, LJN: AU6688 en van 15 september 1997, LJN: AA3601). Bij deze rechtspraak aansluitend acht de rechtbank in het onderhavige geval de gekozen weg gerechtvaardigd aangezien, mede gelet op het omvangrijke bouwplan, aan het opstellen van een aanvraag met de daarbij behorende tekeningen en berekeningen aanmerkelijke kosten zijn verbonden en de leges voor (een te verwachten weigering van) een aanvraag om bouwvergunning behoorlijk zullen oplopen. Uit een oogpunt van bestuurslast of rechtsbescherming zijn geen overwegende bezwaren verbonden aan het voeren van de onderhavige procedure. Belanghebbende derden kunnen, indien eiseres een aanvraag om bouwvergunning indient, in de met waarborgen omgeven vergunningprocedure hun mening kenbaar maken en zo nodig gebruik maken van de dan openstaande mogelijkheden van rechtsbescherming. 2.2 Artikel 5.11, eerste lid van het Bouwbesluit 2003 bepaalt dat een te bouwen bouwwerk voldoende energiezuinig is. Dit is de zogenaamde functionele eis. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt, voorzover voor een gebruiksfunctie in tabel 5.11 voorschriften zijn aangewezen, voor die gebruiksfunctie aan de in het eerste lid gestelde eis voldaan door toepassing van die voorschriften. De in de tabel opgenomen voorschriften worden aangeduid als prestatie-eisen. 2.3 Ingevolge artikel 1.5 van het Bouwbesluit 2003 behoeft niet te worden voldaan aan een in het tweede tot en met zesde hoofdstuk gesteld voorschrift dat moet worden toegepast om te voldoen aan een met betrekking tot een bouwwerk of een gedeelte daarvan gestelde eis, voor zover anders dan door toepassing van dat voorschrift het bouwwerk of het betrokken gedeelte daarvan ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt, als is beoogd met het betrokken voorschrift. Dit artikel wordt ook wel de gelijkwaardigheidsbepaling genoemd. 2.4 Het Bouwbesluit 2003 voorziet dus in de mogelijkheid om, mits binnen het kader van de functionele eis wordt gebleven, af te wijken van de in het besluit gegeven prestatie-eisen. Afwijking van de prestatie-eisen kan wenselijk of zelfs noodzakelijk zijn in verband met bijvoorbeeld de aard van het betreffende bouwwerk of plaatselijke omstandigheden, dan wel in verband met de toepassing van innovatieve materialen of constructies die worden toegepast. De aanvrager die een beroep op dit artikel doet, moet ten genoegen van burgemeester en wethouders aantonen dat het bouwwerk tenminste eenzelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, en dergelijke biedt als is beoogd met het betrokken voorschrift (zie Nota van Toelichting, Staatsblad 2001, nr. 410). 2.5 Tussen partijen staat niet der discussie dat eiseres ten behoeve van het project Blokhoeve bouwplan stadsverwarming mag realiseren. Verder staat tussen partijen vast, en ook de rechtbank gaat hiervan uit, dat op grond van artikel 5.11 van het Bouwbesluit 2003 de energieprestatiecoëfficiënt (verder: de epc) bij een woonfunctie maximaal 0,8 mag zijn. Tussen partijen staat ter discussie de vraag of eiseres bij de berekening van de epc in plaats van het uit de NEN-norm 5128:2004 voortkomende forfaitaire opwekkingsrendement van 1,1 voor stadsverwarming een hoger opwekkingsrendement, namelijk 1,79, mag gebruiken. 2.6 Verweerder heeft, onder meer ter zitting, uiteengezet dat het Bouwbesluit 2003 een aantal minimumeisen voorschrijft waaraan een nieuw bouwwerk moet voldoen. Bij de berekening van de epc is de energietoelevering en het rendement daarvan een complicerende factor, omdat daarbij elementen worden betrokken waar de bouwer of eigenaar als zodanig geen invloed op heeft, daar ze geen onderdeel zijn van het bouwwerk. Bij een externe warmtelevering zoals stadsverwarming bepaalt het opwekkingsrendement niet de energiezuinigheid van een individuele woning. Om te zorgen voor landelijke uniformiteit en om te voorkomen dat bij het bepalen van het gebouwgebonden energiegebruik voor elk detail een uitvoerige berekening moet worden gemaakt, is in het Bouwbesluit 2003 (meer specifiek in de NEN-norm 5128:2004) een forfaitair opwekkingsrendementsgetal voor externe warmtelevering opgenomen. Deze forfaitaire waarde is een rekenwaarde die in het algemeen een veilige aanname representeert. 2.7 Eiseres stelt zich op het standpunt dat, nu de NEN-normen als onverbindend moeten worden gezien, er des te meer aanleiding is voor het toepassen van de gelijkwaardigheidsbepaling. Ten aanzien van de onverbindendheid van de NEN-normen verwijst zij naar de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 31 december 2008, LJN BG

1. 2.8 De rechtbank ’s-Gravenhage heeft in voormelde uitspraak voor recht verklaard dat “de bepalingen van het Bouwbesluit 2003 en de Regeling Bouwbesluit 2003, voor zover daarin wordt verwezen naar NEN-normen, niet verbindend zijn omdat deze algemeen verbindende voorschriften niet overeenkomstig de bepalingen van de Bekendmakingswet zijn bekendgemaakt”. De rechtbank Utrecht sluit zich hierbij aan. Met het voorgaande staat voor de rechtbank vast dat NEN-norm 5128:2004, waarin onder meer de berekeningsmethode voor het bepalen van de epc is opgenomen, niet verbindend is. Met andere woorden: de in de NEN-norm opgenomen berekeningsmethode, met daarin de in het geding zijnde forfaitaire waarde voor stadsverwarming, om te bepalen of een bouwwerk voldoet aan de prestatie-eis van 0,8, kan niet als dwingend voorgeschreven worden aangemerkt. 2.9 Artikel 1.5 van het Bouwbesluit 2003 laat (zie rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4) ruimte om af te wijken van een prestatie-eis mits tenminste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu wordt gehaald als is beoogd met het betrokken voorschrift. Voor zover in de NEN-normen zelf of middels een daarin opgenomen berekeningsmethodiek prestatie-eisen zijn opgenomen brengt artikel 1.5 van het Bouwbesluit 2003 dus mee dat, wil er sprake zijn van een gelijkwaardige oplossing, tenminste moet worden voldaan aan de eisen die in de NEN-norm zijn vervat. De consequentie van het niet verbindend zijn van de NEN-normen is, dat aan artikel 1.5 van het Bouwbesluit 2003 de ratio is komen te ontvallen voor zover moet worden aangetoond dat de gekozen oplossing gelijkwaardig is aan hetgeen in een NEN-norm is voorgeschreven. Het beroep dat eiseres doet op dit artikel kan alleen al op grond hiervan niet worden geaccepteerd. 2.10 De rechtbank stelt vervolgens vast dat het voorgaande de vraag of eiseres middels haar berekening voldoet aan de in artikel 5.11 van het Bouwbesluit voorgeschreven epc van 0,8 onverlet laat. Verweerder heeft zich hierover in het bestreden besluit inhoudelijk uitgelaten. De rechtbank ziet derhalve geen beletsel het beroep verder inhoudelijk te beoordelen. 2.11 Nu de in het Bouwbesluit 2003 aangewezen berekeningsmethode niet als dwingend is te beschouwen, komt aan verweerder naar het oordeel van de rechtbank een zekere mate van vrijheid toe om te beoordelen of aan de gestelde prestatie-eis van een epc van 0,8 wordt voldaan. In dat kader houdt de rechtbank het er voor dat verweerder de berekeningsmethode heeft toegepast als ware het een richtlijn. 2.12 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder ter bepaling van de vraag of aan de vereiste epc is voldaan, kunnen vasthouden aan de in de NEN-norm gehanteerde forfaitaire waarde van 1,1 voor externe warmtelevering. Verweerder heeft bij de voorbereiding van zijn besluitvorming advies gevraagd aan de stichting Expertisecentrum Regelgeving Bouw die in haar advies van 16 oktober 2008 uiteenzet dat de voorschriften van het Bouwbesluit 2003 ‘slechts’ betrekking hebben op bouwwerken. Om te voldoen aan het Bouwbesluit 2003 dient een bouwwerk kwaliteiten te bezitten die niet onder het voorgeschreven niveau komen. Het collectieve systeem van stadsverwarming maakt (kort gezegd) geen onderdeel uit van een bouwwerk, is daarvan geen eigenschap, kan niet worden beïnvloed door de eigenaar en kan daarom niet meetellen in de prestatie van het bouwwerk. De door eiseres overgelegde gelijkwaardigheidsverklaring van Eneco - waarin het stadsverwarmingsnet wél is meegenomen bij het bepalen van het equivalent opwekkingsrendement (welk cijfer vervolgens weer bepalend is voor de berekening van de epc) - kan daarom niet worden geaccepteerd. Daarnaast heeft verweerder verwezen naar een door de Werkgroep Gelijkwaardigheid op 8 januari 2008 gedane uitspraak, waarin in een soortgelijke zaak wordt geoordeeld dat het rendement van externe warmtelevering niet mag worden ingevoerd in de energieprestatieberekening. Gelet op deze adviezen, gecombineerd met hetgeen in rechtsoverweging 2.6 is weergegeven, heeft verweerder in redelijkheid kunnen blijven vasthouden aan de eerder genoemde forfaitaire waarde voor externe warmtelevering. Het door eiseres ingebrachte TNO-rapport van juli 2008, acht de rechtbank daarbij niet relevant nu het daarin berekende equivalent opwekkingsrendement van 1,79 als zodanig niet door verweerder wordt betwist. 2.13 De stelling van eiseres dat strijd bestaat met de Europese Richtlijn 2002/19/EG betreffende de energieprestatie van gebouwen - daargelaten de vraag of deze Richtlijn rechtstreekse werking heeft - acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat verweerder zich in het geheel niet tegen het gebruikmaken van stadsverwarming heeft gekeerd, zodat niet valt in te zien dat niet wordt voldaan aan de uitgangspunten van deze Richtlijn. Ten aanzien van de berekening van de energieprestaties van gebouwen noemt de Richtlijn als kaderrichtsnoer dat rekening wordt gehouden met de positieve invloed van, onder meer, verwarmingssystemen per blok of wijk. Niet valt in te zien dat het toepassen van een forfaitaire waarde, zoals verweerder heeft gedaan, hiermee in strijd komt. 2.14 Hetgeen door eiseres is aangevoerd, kan gelet op het bovenstaande niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit, zodat het beroep voor ongegrondverklaring in aanmerking komt. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen. Beslissing De rechtbank Utrecht, verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. S. Wijna als voorzitter en mr. D.A.J. Overdijk en mr. J. Struiksma als leden van de meervoudige kamer, en in het openbaar uitgesproken op 6 juli
2. De griffier: De rechter: mr. M.H.L. Debets mr. S. Wijna Afschrift verzonden op: Tegen de beslissing op beroep staat, binnen zes weken na de dag van verzending hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Let wel De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.