ECLI:NL:RBUTR:2010:BN1311

RECHTBANK UTRECHT Sector bestuursrecht zaaknummer: SBR 09/1060 uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 16 juli 2010 inzake Stichting Natuurbehoud Stelling van Honswijk e.o., gevestigd te Tull en ‘t Waal, eiseres, tegen het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Houten, verweerder. Inleiding 1.1 Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 5 maart 2009, waarbij verweerder, met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), onder voorwaarden aan V.o.f. Absolute AirAdventure Paragliding Holland (verder: vergunninghouder) vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) heeft verleend ten behoeve van het wijzigen van het gebruik van een deel van het perceel, kadastraal bekend [nummer], sectie [sectie], nummer [nummer], plaatselijk bekend [adres] te [woonplaats] (verder: het perceel) voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten. 1.2 Het beroep is, gevoegd met zaak nr. SBR 09/1027, behandeld ter zitting van 4 mei 2010, waar eiseres is verschenen bij gemachtigden B. Harskamp en M.A. Limburg-Ensing, secretaris respectievelijk penningmeester van eiseres. Verweerder is verschenen bij gemachtigden mr. G.J. Bosch en drs. K. Helling, beiden werkzaam bij de gemeente Houten. Vergunninghouder is verschenen bij A.C.M. Oudshoorn en V. Verbon. Tevens zijn ter zitting verschenen [A] en mevrouw [B], eigenaren van het perceel. 1.3 De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting met toepassing van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschorst. Aan vergunninghouder zijn nog nadere stukken toegezonden. Het beroep is vervolgens, in overleg met partijen, behandeld ter zitting van 19 mei 2010, waar eiseres is verschenen bij B. Harskamp en M.A. Limburg-Ensing voornoemd. Verweerder is verschenen bij gemachtigden mr. G.J. Bosch en drs. K. Helling voornoemd. Vergunninghouder is verschenen bij A.C.M. Oudshoorn en V. Verbon. Tevens zijn verschenen [A] en mevrouw [B] voornoemd. Overwegingen 2.1 Bij brief van 18 november 2007 heeft vergunninghouder, samen met de eigenaar van het perceel [A], aan verweerder toestemming gevraagd om een deel van het perceel te mogen gebruiken voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten. Verweerder heeft dit verzoek op 23 juli 2008 gepubliceerd in Houten Actueel, waarbij een ieder is uitgenodigd mondeling en/of schriftelijk zienswijzen in te dienen bij verweerder. Van deze gelegenheid heeft onder meer eiseres gebruik gemaakt. 2.2 Het perceel is gelegen in het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Buitengebied”. Het perceel heeft ingevolge het bestemmingsplan de bestemming “Landelijk gebied II”. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de planvoorschriften, door verweerder is abusievelijk verwezen naar artikel 5 van de planvoorschriften, zijn de als zodanig op de plankaart aangewezen gronden bestemd voor: Hoofddoeleinden: - uitoefening van het agrarisch bedrijf; - behoud en herstel van natuur- en landschapswaarden. Ondergeschikte doeleinden: - … - dagrecreatie - … Het doel “dagrecreatie” is beperkt tot: - de bestaande dagrecreatieve voorzieningen; - de aanleg en het gebruik van voet-, fiets- en ruiterpaden, picknickplaatsen, parkeerplaatsen en visoevers; - de aanleg en het gebruik van naar de aard daarmee gelijk te stellen voorzieningen. 2.3 De rechtbank stelt vast dat het voorgestane gebruik van het perceel strijdig is met de hiervoor vermelde planvoorschriften, nu de paragliding-activiteiten niet kunnen worden gerangschikt onder bestaande dagrecreatieve voorzieningen. 2.4 Op 1 juli 2008 is in werking getreden de Wet ruimtelijke ordening. Ingevolge het overgangsrecht opgenomen in artikel 9.1.10 van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening (Stb. 2008, 180) blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO), waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip. Hieruit volgt dat in dit geval de WRO van toepassing is. 2.5 Nu het bestemmingsplan niet voorziet in de mogelijkheid om vrijstelling voor het project te verlenen. kan daaraan slechts medewerking worden verleend door middel van het verlenen van vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO. 2.6 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO, voor zover hier van belang, kan de gemeenteraad ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. De gemeenteraad kan bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan het college van Burgemeester en Wethouders. In dit geval is van deze delegatiebevoegdheid gebruik gemaakt. 2.7 Vooropgesteld wordt dat de vrijstellingsbevoegdheid van artikel 19, eerste lid, van de WRO een discretionaire bevoegdheid betreft, die door de bestuursrechter terughoudend dient te worden getoetst. Indien de gronden van het beroep daartoe aanleiding vormen dient beoordeeld te worden of het besluit zorgvuldig tot stand is gekomen, deugdelijk is gemotiveerd en of verweerder de gevraagde vrijstelling bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen verlenen. 2.8 Naar aanleiding van het verzoek van vergunninghouder is ten behoeve van de vrijstellingsprocedure een ruimtelijke onderbouwing opgesteld, als bedoeld in artikel 19 van de WRO. In de ruimtelijke onderbouwing wordt met betrekking tot de ruimtelijke effecten van het plan opgemerkt dat door de brandweer is aangegeven dat bij een bezoekersaantal van 15 tot 20 personen geen problemen worden verwacht, aangezien er dan geen grote verkeersstromen zijn die het verkeer op de [straat] extra belemmeren. Bij grotere bezoekersaantallen verwachten de hulpdiensten problemen aangezien de [straat] een smalle weg is. Ten aanzien van de gevolgen voor landbouw, natuur (flora en fauna) en landschap is onder meer vermeld dat de vogels in het broedseizoen zijn beschermd op grond van de Flora- en Faunawet. In verband daarmee wordt de voorwaarde opgenomen dat niet in het broedseizoen (van april tot en met de eerste week van juli) gevliegerd mag worden. De verstorende invloed op foeragerende vogels is in het voedselrijke seizoen (zomermaanden augustus en september) kleiner dan in het winterseizoen (vanaf oktober). Van belang wordt geacht dat er voldoende rustige plekken in het gebied aanwezig blijven zodat de vogels tijdens het paragliden “uitwijkmogelijkheden” hebben. Gezien het grote belang van foeragerende vogels in de winter wordt paragliding na oktober niet meer toegestaan. 2.9 Gedeputeerde Staten van Utrecht hebben op 24 februari 2009 voor het gebruik van het perceel voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 19 van de WRO afgegeven. 2.10 Bij besluit van 5 maart 2009 heeft verweerder aan vergunninghouder vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO verleend ten behoeve van het wijzigen van het gebruik van het perceel voor niet-gemotoriseerde paragliding-activiteiten. Op grond van artikel 15 van de WRO in samenhang bezien met artikel 19a, eerste lid van de WRO mogen aan genoemde vrijstelling voorwaarden worden verbonden ter bescherming van de belangen, ten behoeve waarvan de bepalingen, waarvan vrijstelling wordt verleend, in het plan zijn opgenomen. Verweerder heeft met inachtneming van deze artikelen aan de vrijstelling de volgende twee voorwaarden verbonden:

1. er mogen gelijktijdig maximaal 15 personen in het kader van de paragliding-activiteiten op het perceel aanwezig zijn en
2. de paragliding-activiteiten mogen alleen in de periode na de eerste week van juli tot en met eind oktober plaatsvinden. 2.11 In beroep heeft eiseres aangevoerd dat verweerder geen gericht onderzoek heeft gedaan naar het verstoren van pleisterende en foeragerende weidevogels in de periode vanaf de eerste week van juli tot november. Eiseres heeft daarbij verwezen naar het rapport van 23 december 2008 van Bureau Waardenburg, waaruit blijkt dat verstoring wel zal optreden, nu het om een groot bewegend object in de lucht gaat. Eiseres acht het om die reden noodzakelijk dat de vrijstelling tijdelijk wordt verleend voor de periode van drie jaar met als aanvullende voorwaarde dat verweerder gedurende die periode onderzoek doet naar de verstoringseffecten van paragliding op het perceel. Ter zitting van de rechtbank heeft eiseres nog aangevoerd dat primair het standpunt wordt ingenomen dat verweerder vrijstelling had moeten weigeren vanwege de omstandigheid dat onvoldoende onderzoek is verricht. Verder heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten onzorgvuldig tot stand is gekomen omdat onvoldoende is ingegaan op de zienswijze van eiseres. 2.12 De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij het verlenen van vrijstelling gebruik heeft mogen maken van de verklaring van geen bezwaar van Gedeputeerde Staten, nu niet is gebleken dat deze verklaring onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. De stelling van eiseres dat bij de beoordeling van haar zienswijze geen rekening is gehouden met het gestelde belang van natuurbehoud en de belangen van de aanwezige vogels kan de rechtbank niet plaatsen, nu in de Ruimtelijke Onderbouwing duidelijk wordt aangegeven dat wordt rekening gehouden met de belangen van de aanwezige Flora en Fauna. Er is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder in redelijkheid niet gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het verlenen van vrijstelling onder de voorwaarde dat het gebruik van het perceel voor de paragliding-activiteiten is beperkt tot de hiervoor genoemde periode. 2.13 Het standpunt van eiseres dat verweerder de vrijstelling had moeten weigeren omdat onvoldoende onderzoek is verricht, faalt, waartoe het volgende wordt overwogen. Niet in geschil is dat het perceel en het omringende gebied een leefgebied voor vele vogels is. Vast staat dat de in het gebied voorkomende vogels op grond van de Flora- en Faunawet (hierna: Ffw) worden aangemerkt als beschermde inheemse diersoorten. Op grond van artikel 10 en 11 van de Ffw is het verboden dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten alsmede om nesten of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort te beschadigen, te vernielen of te verstoren. Van deze verboden kan ontheffing door het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij worden verleend. 2.14 Voorop staat dat de vraag of voor de uitvoering van een vrijstelling als de onderhavige een ontheffing of vrijstelling op grond van de Ffw nodig is, en zo ja of die kan worden verleend, in beginsel pas aan de orde komt in de procedure op grond van de Ffw. Dat doet er niet aan af dat verweerder geen vrijstelling had mogen verlenen indien en voorzover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Ffw aan het verlenen van de vrijstelling in de weg staat. Vast staat dat vergunninghouder geen ontheffing heeft aangevraagd. 2.15 Gelet op het bepaalde in artikel 2 van de Ffw rust op verweerder de zorgplicht om in zijn besluitvorming de gevolgen daarvan voor de aanwezige flora en fauna mee te wegen en te voorkomen dat door de verleende vrijstelling een overtreding van de Ffw optreedt. Ter onderbouwing van de verleende vrijstelling heeft verweerder verwezen naar de ruimtelijke onderbouwing en het uitgebrachte advies van de Landschapscoördinator. Blijkens de ruimtelijke onderbouwing is onderzoek gedaan naar de verwachte uitwerkingen op het gebied van onder meer mobiliteit, milieu, waaronder begrepen de flora en fauna, en de financiële uitvoerbaarheid. In het advies van de Landschapscoördinator is opgenomen dat hij kennis heeft genomen van een inventarisatie van pleisterende en broedende vogels op het perceel en de omgeving, opgemaakt door in het gebied actief zijnde vogelwerkgroepen. Uit het advies van de Landschapscoördinator kan voorts worden afgeleid dat in de periode van na de eerste week van juli tot en met eind oktober in de hele polder voldoende voedsel aanwezig is, waardoor de vogels tijdens de activiteiten eenvoudiger kunnen uitwijken naar rustiger gebieden, waardoor er niet of nauwelijks sprake zal zijn van een verstorend effect ten gevolge van de paragliding-activiteiten. De enkele stelling dat er onvoldoende onderzoek is gedaan geeft onvoldoende aanknopingspunten om de juistheid van het door de Landschapscoördinator opgestelde advies in twijfel te trekken. Daar komt bij dat de Landschapcoördinator ter zitting desgevraagd zijn functie en bronnen nader heeft toegelicht en de rechtbank daarin ook geen aanknopingspunten ziet om de juistheid van de onderzoeksgegevens in twijfel te trekken. Er is dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet vrijstelling heeft kunnen verlenen voor een bepaalde periode. 2.16 Ook het argument van eiseres dat verweerder (beter) een tijdelijke vrijstelling voor een periode van drie jaar had moeten/kunnen verlenen met als aanvullende voorwaarde dat in die periode onderzoek dient plaats te vinden naar de verstoringseffecten van paragliding, kan de rechtbank niet tot een ander oordeel brengen. Nu verweerder in redelijkheid de genoemde vrijstelling, met voorwaarden, heeft kunnen verlenen, komt de rechtbank aan een oordeel op dit punt niet toe. 2.17 Hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht kan dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing De rechtbank Utrecht, verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. M.E.A. Braeken en in het openbaar uitgesproken op 16 juli
3. De griffier: De rechter: mr. S.A.J. Nibourg mr. M.E.A. Braeken Afschrift verzonden op: Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. Let wel: De uitspraak van de rechtbank is bindend tussen partijen. Die binding heeft ook betekenis bij een eventueel vervolg van deze procedure, bijvoorbeeld indien het beroep gegrond wordt verklaard en verweerder een nieuw besluit moet nemen. Als een partij niet met hoger beroep opkomt tegen een oordeel van de rechtbank waarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een standpunt van die partij is verworpen, staat de bestuursrechter die partij in beginsel niet toe dat standpunt in een latere fase van de procedure opnieuw in te nemen.