ECLI:NL:RBUTR:2010:BO3679

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 242155 / HA ZA 08-75 Vonnis van 10 november 2010 in de zaak van de Duitse vennootschap HESSE GMBH & CO, gevestigd te Hamm, Duitsland, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. J.M. van Noort te Utrecht, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PPG INDUSTRIAL COATINGS B.V., gevestigd te Waddinxveen, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht. Partijen zullen hierna Hesse en PPG genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 april 2010; - de akte na tussenvonnis, tevens houdende vermindering van eis van de zijde van Hesse; - de antwoordakte van de zijde van PPG; - de akte uitlating producties van de zijde van Hesse. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De verdere beoordeling in conventie 2.1. Bij tussenvonnis van 14 april 2010 heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over een drietal punten, te weten de omvang van het nog openstaande bedrag, de omvang van de schadevergoeding en het moment waarop de overeenkomst als beëindigd dient te worden beschouwd. Voorafgaand aan die beslissing heeft de rechtbank het verweer van PPG dat Hesse de leveringen ten onrechte heeft opgeschort en zodoende geen schadevergoeding kan vorderen, verworpen. De rechtbank heeft in dat verband (onder meer) overwogen dat PPG haar stelling dat het uitblijven van betaling door PPG slechts een geringe tekortkoming betrof onvoldoende heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij is gegaan. De rechtbank heeft in het tussenvonnis verder geoordeeld dat Hesse geen dwangsommen heeft verbeurd op grond van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 maart 2007, nu gesteld noch gebleken is dat PPG heeft opgetreden tegen rechtstreekse leveringen toen deze aan de orde waren en dat PPG de stelling van Hesse dat PPG aan de rechtstreekse leveringen heeft kunnen verdienen alvorens aanspraak te maken op verbeurte van de dwangsommen, onvoldoende heeft betwist. 2.2. In haar antwoordakte verzoekt PPG de rechtbank terug te komen op deze in het tussenvonnis genomen eindbeslissingen. Volgens PPG vormen overzichten van het betalingsverkeer tussen haar en Hesse, welke aan PPG bekend zijn geraakt na het tussenvonnis, en correspondentie tussen haar raadsvrouwe en Hesse nieuwe en bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat de eindbeslissingen in het tussenvonnis zijn gebaseerd op onjuiste feiten en uitgangspunten. PPG verzoekt de rechtbank terug te komen op de in het tussenvonnis gegeven eindbeslissingen omdat handhaving ervan onder de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is. 2.3. PPG stelt niet eerder de beschikking te hebben gehad over overzichten van het betalingsverkeer tussen haar en Hesse. PPG voert aan dat zij zeer recentelijk enkele stukken heeft weten terug te vinden in haar administratie en dat zij naar aanleiding van deze vondst een analyse van de facturen heeft gemaakt. Uit deze overzichten blijkt volgens PPG dat de op 20 september 2007 openstaande en opeisbare facturen geen onmiddellijke opschorting door Hesse rechtvaardigden aangezien het, in het licht van het gebruikelijke betalingspatroon, slechts om een geringe tekortkoming gaat. Verder stelt PPG – wederom – dat de facturen van Hesse door middel van verrekening zijn voldaan. PPG beroept zich hierbij op correspondentie van haar raadsvrouwe aan de raadsman van Hesse waaruit blijkt dat PPG Hesse heeft gewaarschuwd dat iedere rechtstreekse levering van Hesse als een schending van de exclusiviteit, en daarmee van het arrest van 27 maart 2007, zou worden aanmerkt. Deze vertrouwelijke (confraternele) correspondentie is door PPG niet eerder overgelegd nu de raadsman van Hesse hiertegen bezwaar maakte. PPG heeft de betreffende correspondentie, na hiertoe verkregen toestemming van de deken van de Orde van Advocaten te Amsterdam, bij antwoordakte na tussenvonnis als productie overgelegd. 2.4. Hesse bestrijdt dat sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden. Volgens Hesse bestaat er geen grond om terug te komen op de eindbeslissingen in het vonnis van 14 april 2010. 2.5. De rechtbank stelt voorop dat de beslissingen in het tussenvonnis, houdende de verwerping van het verweer van PPG dat sprake is van een geringe tekortkoming, het oordeel dat Hesse zich met recht op haar opschortingsrecht heeft beroepen en dat Hesse geen dwangsommen heeft verbeurd, zijn aan te merken als eindbeslissingen nu deze beslissingen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn gegeven. In beginsel kan hierop in de verdere loop van het geding niet meer worden terugkomen en kan een gegeven eindbeslissing slechts worden bestreden door aanwending van een rechtsmiddel, in dit geval het instellen van hoger beroep. De eisen van een goede procesorde brengen echter mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. 2.6. In de onderhavige zaak gaat het om het geval waarin PPG, ten aanzien van geschilpunten waarin reeds is beslist, op basis van de gegeven eindbeslissingen in het tussenvonnis haar standpunten aanpast en alsnog nader onderbouwt teneinde een haar meer welgevallige beslissing te verkrijgen. De eindbeslissingen in het tussenvonnis zijn (mede) zo uitgevallen omdat PPG in eerste instantie haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en de stellingen van Hesse onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken en voorts omdat PPG in eerste instantie niet heeft gesteld dat zij is opgetreden tegen de rechtstreekse leveringen. Het leerstuk van het terugkomen op een bindende eindbeslissing is niet bedoeld om door een partij in de procedure gemaakte fouten, bestaande uit het nalaten om tijdig alle voor het bereiken van een bepaald oordeel relevante stellingen aan te voeren, te herstellen, maar is bedoeld om te voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag einduitspraak doet. Het had op de weg van PPG gelegen die feiten en omstandigheden reeds voor dat tussenvonnis te stellen en te onderbouwen. PPG is zodoende te laat door haar stellingen eerst bij antwoordakte te onderbouwen. Een dergelijke wijze van procederen komt in strijd met de eisen van een goede procesorde. PPG heeft voor het overige onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat het onaanvaardbaar is dat de rechtbank de in het tussenvonnis genomen eindbeslissingen in stand laat. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen wijst de rechtbank het verzoek van PPG af en zal zij voortbouwen op hetgeen in het tussenvonnis van 14 april 2010 is overwogen. Omvang openstaand bedrag 2.7. Hesse heeft bij akte na tussenvonnis haar factuur van 28 september 2007 ad EUR 9.305,60 nader onderbouwd. Volgens Hesse blijkt uit de door haar als productie overgelegde afleverbonnen dat zij 641 pallets meer heeft geleverd aan PPG dan PPG aan haar heeft geretourneerd. Hesse heeft op 5 mei 2010 de factuur ad EUR 9.305,60 gecrediteerd en heeft vervolgens een factuur ad EUR 8.204,80 voor de 641 pallets aan PPG gestuurd. Hesse heeft haar vordering als opgenomen onder I in de dagvaarding verminderd met een bedrag van EUR 1.100,80 (zijnde het verschil tussen de factuur van 28 september 2007 en de factuur van 5 mei 2010 met betrekking tot de gebruikte pallets), zodat dit deel van de vordering na wijziging EUR 381.333,48 bedraagt. 2.8. PPG erkent de verschuldigdheid van de factuur ad EUR 8.204,80 van 5 mei 2010 met dien verstande dat zij betwist wettelijke rente verschuldigd te zijn over de periode voorafgaand aan de vervaldatum van de nieuwe factuur van 5 mei 2010. 2.9. Nu PPG voorts de verschuldigdheid van het overige deel van de vordering niet betwist, zal onderdeel I van de vordering worden toegewezen en zal PPG worden veroordeeld een bedrag van EUR 381.333,48 aan Hesse te voldoen. PPG betoogt dat zij de wettelijke rente over het bedrag van EUR 8.204,80 eerst vanaf de vervaldatum van de nieuwe factuur van 5 mei 2010 verschuldigd is. Dit betoog houdt geen stand. Hoewel zij de hoogte van de factuur van 28 september 2007 ter discussie stelde, heeft PPG de factuur niet voldaan voor het gedeelte dat niet ter discussie stond. PPG was zodoende in verzuim met betaling van (het niet betwiste gedeelte van) de factuur van 28 september 2007 en is daarom vanaf de vervaldatum van die factuur wettelijke rente verschuldigd over het verschuldigde bedrag van EUR 8.204,80. PPG heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente. De wettelijke rente over EUR 381.333,48 zal, met inachtneming van artikel 6.2 van de supply agreement en hetgeen hiervoor is overwogen, worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze. Einde van de overeenkomst 2.10. Partijen hebben zich uitgelaten over hetgeen is overwogen in 4.13 van het tussenvonnis van 14 april 2010 met betrekking tot het moment waarop de overeenkomst als beëindigd dient te worden beschouwd. 2.11. Hesse is bereid te aanvaarden dat de brief van 18 december 2007 heeft te gelden als rechtsgeldige opzegging van de overeenkomst, zodat de overeenkomst – met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden – als beëindigd dient te worden beschouwd per 18 juni 2008. 2.12. PPG stelt zich primair op het standpunt dat zij Hesse bij brief van 28 september 2007 in gebreke heeft gesteld en een termijn van dertig dagen heeft gegeven de leveringen aan PPG te hervatten. De overeenkomst is volgens PPG geëindigd wegens wanprestatie aan de zijde van Hesse, zodat PPG in het geheel niet schadeplichtig is en het einde van de overeenkomst niet ter zake doet. Subsidiair voert PPG aan dat Hesse uit de brief van 28 september 2007 en uit eerdere correspondentie heeft kunnen opmaken dat PPG de overeenkomst wenste te beëindigen en de beëindiging geacht moeten worden te hebben plaatsgevonden op 28 september 2007. Meer subsidiair sluit PPG zich aan bij het voorlopig oordeel van de rechtbank dat de periode waarover schadevergoeding moet worden betaald niet langer duurt dan zes maanden, te rekenen vanaf 18 december 2007, zodat 18 juni 2008 als beëindigingsdatum van de overeenkomst heeft te gelden. 2.13. Hetgeen PPG primair aanvoert ten aanzien van het moment waarop de overeenkomst als beëindigd dient te worden beschouwd gaat, gelet op hetgeen de rechtbank in haar tussenvonnis en hiervoor heeft overwogen, niet op. Bij voormeld tussenvonnis, dat als uitgangspunt dient bij de verdere beoordeling, heeft de rechtbank immers geoordeeld dat PPG de overeenkomst niet mocht opzeggen op de grond dat Hesse haar leveringen staakte omdat Hesse zich met recht beriep op haar opschortingsrecht. Het subsidiair door PPG ingenomen standpunt is evenmin houdbaar. In de brief van 28 september 2007 heeft PPG Hesse in gebreke gesteld en een termijn gegeven de leveringen te hervatten. De brief is er derhalve juist op gericht (weer) uitvoering te geven aan de overeenkomst. Dat PPG de overeenkomst wenste te beëindigen blijkt hieruit niet, zodat Hesse de brief ook niet als zodanig behoefde te begrijpen. 2.14. Nu het primaire en het subsidiaire verweer van PPG op dit punt niet opgaat en PPG meer subsidiair van dezelfde datum als Hesse uitgaat, moet de overeenkomst geacht worden te zijn beëindigd op 18 juni 2008. Omvang schadevergoeding

1. a)voorraad gereed product en grondstoffen 2.15. Hesse vordert na vermindering van eis en uitgaande van beëindiging van de overeenkomst per 18 juni 2008, een bedrag van EUR 133.480,36 als schadevergoeding voor de voorraden gereed product en grondstoffen die zij op grond van de supply agreement heeft aangehouden en die zij, nu de overeenkomst tussen partijen is beëindigd en PPG de productie van haar producten niet meer door Hesse laat uitvoeren, niet meer aan PPG kan verkopen. 2.16. PPG betoogt dat Hesse niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan. Zij voert in dit verband aan dat zij diverse malen aan Hesse heeft gevraagd grondstoffen, halffabricaten en eindproducten (hierna: de goederen) aan haar te leveren en dat Hesse dit heeft geweigerd. Indien zij niet wenste over te gaan tot levering aan PPG, had Hesse de goederen ter beperking van haar schade tegen een marktconforme prijs aan derden moeten aanbieden hetgeen zij heeft nagelaten, aldus PPG. 2.17. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis reeds geoordeeld dat Hesse haar leveringen aan PPG met recht heeft opgeschort, zodoende gaat het beroep van PPG op schending van de schadebeperkingsplicht doordat Hesse de leveringen niet heeft hervat niet op. 2.18. Ook het beroep van PPG op schending van de schadebeperkingsplicht doordat Hesse niet aan derden leverde kan niet slagen. Allereerst blijkt uit de door PPG overgelegde brief van 1 december 2009 dat Hesse producten heeft teruggeleverd aan leveranciers en producten zelf heeft gebruikt om haar vordering tot schadevergoeding te reduceren ten voordele van PPG. Voorts dient het standpunt van PPG dat Hesse had moeten overgaan tot verkoop aan derden te worden verworpen nu Hesse de leveringen aan PPG had opgeschort met de intentie deze na betaling door PPG weer te hervatten. Zodoende kon PPG niet van Hesse verlangen dat zij alle producten aan derden zou verkopen, of dat zij dit op een eerder tijdstip zou doen. 2.19. Nu dit onderdeel van de gevorderde schadevergoeding overigens niet anderszins is betwist, zal het gevorderde bedrag van EUR 133.480,36 worden toegewezen. De over dit deel van de vordering gevorderde wettelijke rente zal, als niet bestreden, eveneens worden toegewezen.
2. b)opslagkosten gereed product en grondstoffen 2.20. Hesse vordert na vermindering van eis schadevergoeding tot een bedrag van EUR 10.326,72 per maand voor gemaakte opslagkosten van voorraden gereed product en grondstoffen over de periode van 1 oktober 2007 tot en met 18 juni 2008. 2.21. PPG betwist dat Hesse opslagkosten heeft moeten maken. Zij wijst erop dat niet gebleken is dat derden de opslag voor Hesse hebben verzorgd en dat hiervoor kosten aan Hesse in rekening zijn gebracht. Hesse heeft verder niet inzichtelijk gemaakt hoe zij de schade die zij maandelijks stelt te lijden heeft berekend, aldus PPG. PPG betoogt voorts ook in dit verband dat de voorraden nodeloos zijn opgeslagen en dit een schending van de schadebeperkingsplicht door Hesse met zich brengt en de kosten ook daarom niet voor vergoeding in aanmerking komen. 2.22. De enkele stelling van Hesse dat zij intern een opslag van EUR 0,08 per kilogram product hanteert om de kosten van het voeren van een magazijn te dekken vormt onvoldoende onderbouwing van de door haar gestelde schade. Nu Hesse, terwijl zij hiertoe in de gelegenheid is gesteld, heeft nagelaten haar vordering op dit punt nader te onderbouwen, zal de rechtbank de vordering voor zover zij betrekking heeft op opslagkosten van voorraad gereed product en grondstoffen als onvoldoende onderbouwd afwijzen.
3. c)huur vloeistofcontainers 2.23. Na vermindering van eis en uitgaande van beëindiging van de overeenkomst per 18 juni 2008, vordert Hesse een schadevergoeding van EUR 19.380,88 voor de kosten van containerhuur voor de maanden november 2007 tot en met juni 2008. 2.24. PPG voert verweer en verwijst naar de huurovereenkomst tussen Hesse en verhuurbedrijf Rexwal waarin een opzegtermijn van veertien dagen is opgenomen. PPG betoogt dat Hesse de huurovereenkomst met Rexwal had dienen op te zeggen nadat zij de brief van PPG van 28 september 2007, dan wel van de brief van 18 december 2007 had ontvangen. Nu zij dit heeft nagelaten dienen de kosten van de containerhuur voor rekening en risico van Hesse te blijven. Voorts betoogt PPG dat Hesse niet gesteld heeft dat de huurcontainers nodig waren voor opslag van de voorraden van PPG, zodat de vordering op dit punt afgewezen dient te worden. 2.25. Uit de stellingen van Hesse volgt dat zij zich op het standpunt stelt dat de containers nodig waren voor opslag van voorraden gereed product en grondstoffen voor PPG, zodat het verweer van PPG dat Hesse zulks niet heeft gesteld wordt verworpen. 2.26. Gezien het feit dat de overeenkomst niet was beëindigd, PPG tekortschoot in de op haar rustende verplichtingen, Hesse met recht haar leveringsverplichtingen had opgeschort met de bedoeling de leveringen aan PPG in de toekomst te hervatten, kan PPG niet aan Hesse tegenwerpen dat zij de huurovereenkomst met Rexwal had dienen op te zeggen. Nu PPG dit deel van de vordering voor het overige niet heeft betwist zal het gevorderde bedrag van EUR 19.380,88 worden toegewezen.
4. d)winstderving 2.27. Hesse vordert na vermindering van eis een bedrag van EUR 361.870,65 ter zake van gederfde winst over de periode van 20 september 2007 tot en met 18 juni 2008. Hesse stelt dat de door haar gederfde winst gemiddeld EUR 40.207,85 per maand bedraagt. Dit bedrag is volgens Hesse gebaseerd op de ten aanzien van PPG gegenereerde omzet over de laatste eenentwintig maanden voor opzegging van de overeenkomst. 2.28. PPG stelt dat Hesse de cijfers in haar berekening op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt en niet gemotiveerd en onderbouwd heeft. Voorts heeft Hesse nagelaten haar berekening aan te vullen of op een andere wijze toe te lichten zodat PPG hierop niet inhoudelijk op de gestelde winstderving heeft kunnen reageren, aldus PPG. Dit deel van de vordering dient om deze redenen te worden afgewezen. 2.29. Hesse heeft haar vordering op het punt van de winstderving onvoldoende onderbouwd. Zij heeft de gestelde schade, na betwisting door PPG, niet van een nadere onderbouwing voorzien terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld. In de door haar genomen akte heeft Hesse slechts volstaan met een herhaling van haar standpunten zoals ze deze in haar dagvaarding reeds had geformuleerd en onder verwijzing naar de reeds bij dagvaarding overgelegde, een enkele pagina tellende, berekening zonder hierbij nadere stukken of bescheiden te overleggen. Het aanbod van Hesse om bewijs aan te dragen van de juistheid van de in haar berekening gebruikte cijfers door het benoemen van een deskundige zal worden gepasseerd nu aan het leveren van bewijs eerst wordt toegekomen indien stellingen voldoende zijn onderbouwd, hetgeen Hesse niet heeft gedaan. De gevorderde schadevergoeding zal op dit punt worden afgewezen. Proceskosten 2.30. PPG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De wettelijke rente over dit bedrag zal, als niet betwist, worden toegewezen als gevorderd. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Hesse op basis van het toegewezen bedrag op: - dagvaarding EUR 84,31 - vast recht 4.732,00 - salaris advocaat 6.450,00 (2,5 punten × tarief EUR 2.580,00) Totaal EUR 11.266,31 2.31. De nakosten, waarvan Hesse betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal – vanwege het verschil in het moment van intreden van verzuim ten aanzien van de in het dictum vermelde onderdelen van de nakosten – als volgt worden toegewezen. in reconventie 2.32. De rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 14 april 2010 is overwogen en wijst de vorderingen af. 2.33. PPG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Hesse worden begroot op EUR 3.211,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 3.211,00) aan salaris advocaat. 3. De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. veroordeelt PPG om aan Hesse te betalen een bedrag van EUR 381.333,48 (driehonderdéénentachtig duizenddriehonderddrieëndertig euro en achtenveertig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW steeds vanaf de vervaldatum (volgens het overzicht van productie XII bij de dagvaarding) van elke separate factuur (de factuur van 28 september 2007 ad EUR 9.305,60 daar niet onder begrepen) tot de dag van volledige betaling van elke separate factuur, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over een bedrag van EUR 8.204,80 vanaf dertig dagen na 28 september 2007 tot de dag van volledige betaling, 3.2. veroordeelt PPG om aan Hesse te betalen een bedrag van EUR 133.480,36 (honderddrieëndertig duizendvierhonderdtachtig euro en zesendertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 19 december 2007, 3.3. veroordeelt PPG om aan Hesse te betalen een bedrag van EUR 19.380,88 (negentien duizenddriehonderdtachtig euro en achtentachtig eurocent), 3.4. veroordeelt PPG in de proceskosten, aan de zijde van Hesse tot op heden begroot op EUR 11.266,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 3.5. veroordeelt PPG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; tevens te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,00 aan salaris advocaat en de exploitkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening tot de dag van volledige betaling, 3.6. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.7. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 3.8. wijst de vorderingen af, 3.9. veroordeelt PPG in de proceskosten, aan de zijde van Hesse tot op heden begroot op EUR 3.211,00. Dit vonnis is gewezen door mr. H. Phaff en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2010.?