ECLI:NL:RBUTR:2011:BP5576

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector civiel, handelskamer zaaknummer / rolnummer: 288217 / HA ZA 10-1332 Vonnis van 16 februari 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E-CONNECTION WIND HOLDING B.V., gevestigd te Bunnik, eiseres, advocaat mr. A.C. van Campen, te Uden, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ENECO NEW ENERGY B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid E-CONNECTION OFFSHORE B.V., gevestigd te Bunnik, gedaagden, advocaten mr. M.H. Koster en mr. A.I.M. van Mierlo, te Rotterdam. Eiseres zal hierna E-CWH genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Eneco c.s. worden genoemd en afzonderlijk Eneco en E-CO. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 augustus 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 22 december 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. E-CWH bezat tot eind 2009 alle aandelen in E-CO. Binnen laatstgenoemd bedrijf zijn voorbereidende werkzaamheden verricht ten aanzien van de ontwikkeling van een zestal windmolenparken, welke offshore op Nederlands grondgebied zouden worden gerealiseerd. Sedert 11 juni 2009 handelde E-CO onder de namen van die windmolenparken met de aanduiding ‘B.V. i.o’, aangezien het in de bedoeling lag elk windmolenpark te zijner tijd in een ‘eigen’ dochtervennootschap onder te brengen. Eén van de windmolenparken draagt de naam P12-WP en zou een capaciteit van 120 mw (megawatt) krijgen. Dit windmolenpark zal hierna steeds P12-WP worden genoemd. 2.2. De - andere - volledige dochtervennootschap van E-CWH, E-Connection Project B.V., hierna: E-CP, heeft voor onder meer P12-WP op naam van E-CO een vergunning aangevraagd, welke benodigd was ingevolge de Wet Beheer Rijkswaterstaatwerken, hierna de Wbr. Op 23 november 2006 heeft de instantie die over de aanvraag diende te beslissen, de (toenmalige) Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, beslist dat de aanvragen buiten behandeling worden gelaten op de grond (ontleend aan de Algemene wet bestuursrecht) dat de daaraan ten grondslag gelegde gegevens onvoldoende zijn om daarop te kunnen beslissen. E-CP heeft daartegen beroep ingesteld. De beroepschriften zijn door E-CP aan de staatssecretaris gezonden, die ze heeft doorgezonden aan de bestuursrechter in de rechtbank te Arnhem, die de beroepschriften op zijn beurt heeft doorgezonden aan de bestuursrechter in deze rechtbank. 2.3. Bij mondelinge uitspraak van 2 oktober 2008 heeft de bestuursrechter in deze rechtbank het beroep niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat tegen de bestreden besluiten niet het rechtsmiddel van beroep, maar dat van bezwaar openstond. De beroepsschriften zijn door de bestuursrechter aan de staatssecretaris gezonden om als bezwaar te worden afgedaan. 2.4. Op 19 februari 2009 heeft de staatssecretaris op het bezwaar beslist. Daarbij is het bezwaar ongegrond verklaard en de bestreden beslissing gehandhaafd. Het buiten behandeling laten van de aanvragen heeft de staatssecretaris niet langer gegrond op een voorschrift uit de Algemene wet bestuursrecht, maar op een voorschrift uit de Wet milieubeheer. In verband met het feit dat inmiddels ter zake van de locatie waarop P12-WP was gepland, door een ander bedrijf, Nuon, een vergunning ingevolge de Wbr was aangevraagd, deze aanvraag volledig was bevonden en in behandeling was genomen en hieruit een exclusiviteitsrecht van Nuon voor dat windmolenpark voortvloeide, heeft de staatssecretaris voorts besloten dat de beslissing op de aanvragen van E-CP ‘tot nader order wordt aangehouden’. Tegen de beslissing van de staatssecretaris van 19 februari 2009 is geen beroep ingesteld. Het windmolenpark dat Nuon op de desbetreffende locatie wil verwezenlijken, draagt de naam ‘Beaufort’. 2.5. Ten aanzien van de windmolenparken kon een subsidie worden aangevraagd bij het Ministerie van Economische Zaken. Deze subsidieregeling was gebaseerd op het Besluit stimulering duurzame energieprojecten, hierna: het SDE. De aanvraagprocedure wordt de SDE-tender genoemd. Het uiterste tijdstip waarop een subsidie-aanvraag kon worden gedaan, was 1 maart 2010 te 17.00 uur. 2.6. Op 26 juni 2009 is tussen E-CWH en Eneco een overeenkomst gesloten, waarbij ook E-CO rechten en plichten op zich heeft genomen. E-CWH heeft daarbij een exclusief recht aan Eneco verleend tot koop van de 100% aandelen in E-CO. De overeenkomst luidt, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven, als volgt: - het kooprecht van Eneco kan worden uitgeoefend zodra ter zake van tenminste één van de zes windmolenparken een onvoorwaardelijke en onherroepelijke vergunning uit hoofde van de Wbr is verleend; - de koopprijs voor de aandelen van E-CO bedraagt EUR 7.500,00 per mw voor elke mw die is of wordt verleend op grond van een Wbr-vergunning op of na het moment van de overdracht van de aandelen; - indien een Wbr-vergunning wordt verleend na de sluitingsdatum van de SDE-tender geldt voor dat deel van de koopprijs een bedrag van EUR 5.800,00 per mw; - voor zover op grond van het voorgaande EUR 5.800,00 per mw is betaald, heeft E-CWH recht op EUR 1.700,00 per mw aan nabetaling indien het project waarop de desbetreffende Wbr-vergunning betrekking heeft, alsnog wordt gerealiseerd; - indien Eneco na de verkrijging van de aandelen in E-CO een Wbr-vergunningsaanvraag (waarop nog niet positief is beslist) intrekt, is zij E-CWH EUR 7.500,00 per (in die aanvraag betrokken) mw verschuldigd; deze som bedraagt EUR 5.800,00 indien ten tijde van de intrekking de sluitingsdatum van de SDE-tender reeds was verstreken; - Eneco is aan E-CWH een onvoorwaardelijke commitmentfee verschuldigd van EUR 250.000,00; - (artikel 10.1) Eneco en E-CO staan er jegens E-CWH voor in dat zij op eerste schriftelijk verzoek een onherroepelijke en onvoorwaardelijke volmacht krijgt als opgenomen in bijlage E bij de overeenkomst, te weten een volmacht die E-CWH het exclusieve recht verschaft om namens E-CO bezwaar- en beroepsprocedures te voeren teneinde onherroepelijke Wbr-vergunningen te verkrijgen, inclusief de benodigde procesvolmachten voor rechtskundige bijstand; - (artikel 10.2) Eneco en E-Co staan er voorts jegens E-CWH voor in dat zij de exclusieve bevoegdheid heeft om volledig naar eigen inzicht te handelen bij het al dan niet verrichten van rechtshandelingen als bedoeld in artikel 10.1; - (artikel 10.3) de kosten die voortvloeien uit de door E-CWH op basis van de onder artikel 10.1 vermelde volmacht te verrichten werkzaamheden komen voor rekening van E-CWH; - (artikel 10.7) E-CWH zal geen gebruik maken van de volmacht zonder tijdig voorafgaand overleg (zonder dat Eneco hiermee een recht van goedkeuring heeft) over de manier waarop E-CWH van de volmacht gebruik maakt en de te verzenden correspondentie en processtukken; - (artikel 10.8) indien E-CWH ondanks verzoek daartoe geen volmacht verkrijgt of de volmacht wordt ingetrokken zonder gelijktijdige verstrekking van een nieuwe volmacht, dient Eneco haar per aangevraagde Wbr-vergunning een vergoeding te betalen - voor zover nog niet geschied - van EUR 7.500,00 per mw. 2.7. In bijlage E bij de overeenkomst, zoals genoemd in artikel 10.1 ervan, is bepaald dat de volmacht wordt gegeven door E-CO ‘of LOCATIE BV’. Ook is daarin bepaald dat E-CWH zich bij de uitvoering van de volmacht zal laten leiden door de doelstelling van het verkrijgen van een passende onherroepelijke Wbr-vergunning, alsmede dat de volmacht onverlet laat ‘de bevoegdheid om op grond van de Overeenkomst de Volmacht en/of aanvraag voor de Wbr-vergunning in te trekken’. Na het sluiten van de overeenkomst zijn door Eneco en E-CO zes volmachten aan E-WCH verstrekt, voor elk van de zes geplande windmolenparken één. Deze volmachten voldeden - naar de letter genomen - geheel aan hetgeen daaromtrent in de overeenkomst was voorgeschreven krachtens de verwijzing naar bijlage E, zij het dat in de voor P12-WP verstrekte volmacht was opgenomen dat deze volmacht onverlet laat ‘de bevoegdheid om de Volmacht en/of aanvraag voor de Wbr-vergunning in te trekken’ (de woorden ‘op grond van de Overeenkomst’, zoals in bijlage E voorgeschreven, zijn in die volmacht niet opgenomen). In de volmacht die zag op P12-WP was als volmachtgever vermeld ‘P12-WP i.o. namens deze handelend E-CO’. Deze vermelding berustte op de (onjuiste) veronderstelling van Eneco en E-CO dat de naam van de aanvrager van de Wbr-vergunning voor P12-WP, aanvankelijk E-CO zelf, tussentijds was veranderd in ‘P12-WP i.o.’. 2.8. Op 2 november 2009 is aan E-CP een Wbr-vergunning verleend ter zake van één van de zes windmolenparken, niet zijnde P12-WP. Daardoor is de voorwaarde vervuld waaronder Eneco haar kooprecht kon uitoefenen, hetgeen zij toen ook heeft gedaan. Op gelijke datum is aan Nuon een Wbr-vergunning verleend ten aanzien van haar windpark Beaufort. Tegen die laatstgenoemde vergunningverlening heeft E-CP, als belanghebbende, namens E-CO beroep ingesteld bij de bestuursrechter in deze rechtbank. Voorts heeft zij ten overstaan van de bestuursrechter in de rechtbank te Rotterdam namens E-CO een voorlopige voorziening gevorderd, inhoudend dat de aan Nuon verleende vergunning wordt geschorst. De laatstgenoemde bestuursrechter heeft bij mondelinge uitspraak van 3 februari 2010 het verzoek om een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk verklaard, nu (gelet op de vermelding van ‘P12-WP i.o. namens deze handelend E-CO’ als opdrachtgever) niet van een voldoende volmacht was gebleken op grond waarvan E-CP het verzoek namens E-CO kon indienen. 2.9. Voorafgaand aan deze beslissing was tussen partijen reeds onenigheid ontstaan over de vraag of Eneco c.s. ermee instemde dat E-CP met gebruikmaking van de verstrekte procesvolmacht het tegen Nuon gerichte verzoek om een voorlopige voorziening aanhangig ging maken. Eneco c.s. beantwoordde ook toen deze vraag ontkennend, stellende dat dat verzoek in hoofdzaak betrekking heeft op het dwarsbomen van Nuon in haar subsidie-aanvraag in het kader van SDE-tender en dat zulks met de verkrijging van een Wbr-vergunning door E-CO niets van doen heeft. Eneco c.s. heeft dat standpunt bij brief van 2 februari 2010 aan E-CP meegedeeld en voorts in die brief vermeld de verzoekschriftprocedure niet in te zullen trekken, doch overleg te wensen met E-CP over de wijze waarop zij in de toekomst van haar volmacht gebruik gaat maken. 2.10. E-CWH en E-CP hebben op enig moment na de genoemde beslissing van de bestuursrechter van 3 februari 2010 aan Eneco c.s. te kennen gegeven dat zij namens E-CO een hernieuwd verzoek bij de bestuursrechter willen indienen tot het treffen van de genoemde voorlopige voorziening, ditmaal met gebruikmaking van een duidelijke (proces)volmacht daartoe. Zij hebben bij die gelegenheid een afschrift van het (concept van het) verzoek tot de voorlopige voorziening aan Eneco c.s. doen toekomen. In dat stuk vermeldt E-CWH als gronden van haar verzoek onder meer dat de schorsing van de aan Nuon verleende vergunning voor P12-WP de toegang tot de SDE-tender zal doen herleven. De gronden van dat verzoek zijn op hoofdlijnen gelijkluidend aan de gronden van het eerder ingediende (doch niet ontvankelijk verklaarde) verzoek om een voorlopige voorziening. 2.11. E-CO heeft op 10 februari 2010 een nieuwe volmacht ter zake van P12-WP aan E-CP afgegeven, welke (voor zover hier van belang) gelijkluidend was aan de eerdere volmacht, zij het dat in de latere volmacht duidelijk is vermeld dat deze door E-CO zelf aan E-CP is verstrekt. 2.12. Nadien is er nog vervolgoverleg geweest tussen partijen ten aanzien van de vraag of de afgegeven volmacht ertoe strekte dat E-CP namens E-CO (opnieuw) aan de bestuursrechter de genoemde voorlopige voorziening vraagt met gebruikmaking van - onder meer - de hiervoor omschreven gronden die zien op de toegang voor P12-WP tot de SDE-tender. Hun standpunten hebben zich daarbij niet gewijzigd. E-CP heeft vervolgens afgezien van de indiening van een nieuw verzoekschrift tot het treffen van een voorlopige voorziening. 3. Het geschil 3.1. E-CWH vordert samengevat - dat, uitvoerbaar bij voorraad:

1. i)voor recht wordt verklaard dat Eneco en E-CO in strijd hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 10.1 en 10.2 van de overeenkomst doordat aan E-CWH niet een onvoorwaardelijke volmacht is verstrekt en haar niet de exclusieve bevoegheid is gegeven naar eigen inzicht te handelen bij het al dan niet verrichten van rechtshandelingen onder de volmacht;
2. ii)voor recht wordt verklaard dat Eneco ex artikel 10.8 van de overeenkomst gehouden is om aan E-CWH EUR 7.500,00 te betalen per mw ter zake van de aangevraagde vergunning voor P12-WP; iii) voor recht te verklaren dat Eneco en E-CO door hun handelwijze toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens E-CWH in de nakoming van de overeenkomst, althans jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de E-CWH geleden schade;
3. iv)Eneco en E-CO hoofdelijk worden veroordeeld om aan E-CWH EUR 900.000,00 te betalen, althans een in goede justitie te bepalen ander bedrag, met de wettelijke rente daarover vanaf 31 mei 2010 tot aan de voldoening;
4. v)Eneco en E-CO hoofdelijk worden veroordeeld om aan E-CWH de gedingkosten te vergoeden, nakosten daaronder begrepen. 3.2. Eneco c.s. voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De vorderingen van E-CWH zijn alle gebaseerd op de stelling dat Eneco en E-CO hun plicht tot volmachtverlening niet zijn nagekomen, welke plicht voor hen jegens E-CWH voortvloeit uit de overeenkomst van 26 juni 2009. Het meest ver strekkende verweer dat E-CO tegen de vorderingen heeft gevoerd, is het verweer dat zij geen partij is bij die overeenkomst en reeds daarom niet in verband met enige bepaling daaruit kan worden aangesproken. Dit verweer faalt. In artikel 10.1 en 10.2 van de overeenkomst is op heldere wijze bepaald dat E-CWH niet alleen jegens Eneco doch ook jegens E-CO aanspraak kan maken op naleving van de daar omschreven verplichting tot volmachtverlening. Dat E-CO zich aan die verplichting gebonden heeft, volgt uit het feit dat zij de overeenkomst mede heeft ondertekend. 4.2 Het geschil spitst zich toe op de vraag of Eneco c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de genoemde plicht tot volmachtverlening. Voor zover E-CWH heeft willen stellen dat het beweerdelijke tekortschieten van Eneco c.s. erin bestond dat de (aanvankelijke en de latere) voor P12-WP verstrekte volmacht niet onherroepelijk was doch door de volmachtgever kon worden ingetrokken, geldt het volgende. Enerzijds is in artikel 10.1 van de overeenkomst bepaald dat de volmacht in onherroepelijke vorm moet worden afgegeven. Anderzijds is in dat artikel bepaald dat de volmacht moet voldoen aan hetgeen is vermeld in bijlage E bij de overeenkomst. In die bijlage is vermeld dat de volmacht onverlet laat ‘de bevoegdheid om op grond van de Overeenkomst de Volmacht en/of aanvraag voor de Wbr-vergunning in te trekken’. De verstrekte volmachten zijn afgegeven in overeenstemming met de tekst van bijlage E, zij het dat de woorden ‘op grond van de overeenkomst’ in de bedoelde zinsnede daarbij zijn weggelaten. E-CWH heeft (anders dan hier van haar verlangd mocht worden) onverklaard gelaten hoe de onherroepelijkheid zoals omschreven in de tekst van artikel 10.1 en de herroepelijkheid (al dan niet ‘op grond van de overeenkomst’) zoals genoemd in bijlage E, zich onderling verhouden. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die hier ten voordele van E-CWH licht op deze tegenstrijdige begrippen werpen. Aldus is niet voldoende gesteld of gebleken dat Eneco c.s. heeft gehandeld in strijd met enige voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting, door de aanvankelijke en de latere volmacht voor P12-WP af te geven in de desbetreffende vorm, te weten met vermelding van de zinsnede dat zij ondanks de volmacht bevoegd blijft de volmacht en/of de Wbr-vergunningsaanvraag in te trekken. Voor zover de vordering op de kwestie van de (o)nherroepelijkheid is gebaseerd, is zij daarom onterecht ingesteld. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat als door Eneco c.s. onweersproken gesteld vast staat dat zij zich nimmer op haar intrekkingsbevoegdheid heeft (willen) beroepen, zodat E-CWH (ware wel van een eenduidig onherroepelijkheidsvoorschrift sprake geweest) in zoverre geen in rechte te respecteren belang heeft bij haar beroep op dat voorschrift. Bovendien zou in dat geval ook aan de toewijzing van de vordering in de weg hebben gestaan dat niet is gesteld of gebleken dat E-CWH Eneco c.s. in verband met de beweerdelijk geschonden plicht ooit heeft gemaand alsnog een volmacht in onherroepelijke vorm af te geven, zodat van verzuim aan de zijde van Eneco c.s. (en van de daaraan door artikel 10.8 verbonden gevolgen) geen sprake is. 4.2. Aldus resteert de vraag of van het bedoelde tekortschieten door Eneco c.s. overigens sprake is doordat zij de aanvankelijke en latere volmacht voor P12-WP heeft afgegeven in de desbetreffende vorm en doordat zij, op het daartoe strekkende verzoek van E-CP, er niet mee heeft willen instemmen dat de (latere) volmacht werd gebezigd om de tegen Nuon gerichte voorlopige voorziening te verzoeken aan de bestuursrechter. Daarbij staat voorop dat de rechtsstrijd tussen partijen op dit punt (terecht) niet inhoudt dat het E-CWH of E-CP in het geheel niet zou zijn toegestaan om een voorlopige voorziening aan de bestuursrechter te verzoeken met gebruikmaking van haar volmacht, doch slechts om een bezwaar- en of beroepsprocedure aanhangig te maken. Ook een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening moet immers in zijn algemeenheid onder het doel van de volmacht worden begrepen. Het gaat hier daarentegen om de vraag of het E-CWH of E-CP vrijstond de gewenste voorlopige voorziening te verzoeken met gebruikmaking van argumenten die (mede) betrekking hebben op de toegang voor P12-WP tot de SDE-tender. 4.3 Voor het antwoord op die vraag is beslissend dat Eneco c.s. gehouden was de in artikel 10.1 (met inbegrip van bijlage E) voorgeschreven machtiging af te geven ten behoeve van het doel van een Wbr-vergunning voor P12-WP, dat aan E-CWH en E-CP krachtens artikel 10.2 de exclusieve bevoegdheid toekwam om naar geheel eigen inzicht van de volmacht gebruik te maken en dat E-CWH en E-CP, hoewel krachtens artikel 10.7 gehouden Eneco c.s. tevoren over dat gebruik te informeren en met haar daarover te overleggen, krachtens datzelfde artikel 10.7 voor dat gebruik niet afhankelijk waren van de goedkeuring van Eneco c.s. Dat betekent enerzijds dat het Eneco c.s. vrijstond om in het kader van bedoeld overleg aan E-CWH en E-CP kenbaar te maken dat zij niet met het voorgenomen gebruik van de volmacht instemde doch anderzijds dat het E-CWH vrijstond om een dergelijk standpunt van Eneco c.s. te passeren en desondanks de volmacht naar eigen goeddunken te benutten. Door de aanvankelijke en de latere volmacht voor P12-WP te verstrekken overeenkomstig de voorschriften die omtrent de inhoud ervan in artikel 10.1 waren overeengekomen (daargelaten het geschilpunt van de herroepelijkheid, waarop hiervoor is beslist), heeft Eneco c.s. dan ook voldaan aan hetgeen waartoe zij uit hoofde van de overeenkomst was gehouden en is dat niet anders doordat zij haar instemming aan het voorgenomen gebruik van de volmacht heeft onthouden. De beslissing van E-CWH en E-CP om het (hernieuwde) verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ten laste van Nuon niet bij de bestuursrechter in te dienen, mag daarom niet worden aangemerkt als een gevolg van tekortschieten door Eneco c.s. in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, doch betreft een eigenstandig besluit van E-CWH en E-CP om geen gebruik te maken van een hen contractueel jegens Eneco c.s. toekomend recht. Van een door Eneco c.s. wegens wanpresteren en krachtens artikel 10.8 van de overeenkomst verschuldigde boete is dan ook geen sprake. Of in het onder 2.10 omschreven concept terecht door E-CP gewag wordt gemaakt van de toegang voor P12-WP tot de SDE-tender kan bij deze stand van zaken in het midden blijven. Datzelfde geldt voor de vraag welke gevolgen het naar verwachting voor P12-WP zou hebben gehad indien E-CP het bedoelde verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wel bij de bestuursrechter had ingediend. 4.3. Het voorgaande betekent dat de vordering (gebaseerd op beweerdelijk wanpresteren door Eneco c.s.) ook voor het overige op een ondeugdelijke grondslag is gebaseerd. Nu de stellingen rond het beweerdelijke onrechtmatige handelen door Eneco c.s. niet op andere feiten en omstandigheden zijn gebaseerd dan de stellingen rond haar beweerdelijke wanpresteren, valt niet in te zien waarom - gegeven hetgeen hiervoor omtrent dat wanpresteren is beslist - sprake zou zijn van onrechtmatig handelen aan de zijde van Eneco c.s.. De vordering moet daarom in zijn geheel worden afgewezen. 4.4. E-CWH dient als de in het ongelijk gestelde partij in de gedingkosten te worden verwezen. De kosten die tot op heden aan de zijde van Eneco c.s. zijn gevallen worden begroot op EUR 4.951,00 aan vast recht EUR 5.160,00 aan salaris advocaat (2 salarispunten ad EUR 2.580,00 per punt) totaal EUR 10.111,00. 5. De beslissing De rechtbank wijst de vordering af, veroordeelt E-CWH in de gedingkosten, aan de zijde van Eneco c.s. tot op heden gevallen, begroot op EUR 10.111,00. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2011.?