ECLI:NL:RBUTR:2011:BY7742

RECHTBANK UTRECHT Sector Civiel Handelskamer IN NAAM DER KONINGIN zaaknummer / rolnummer: 305955/ KG ZA 11 -430 Vonnis in kort geding van 17 juni 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] BOUWMAATSCHAPPIJ BV, gevestigd te A venhorn, eiseres, advocaat mr. F. Hoppe te Alkmaar, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE UTRECHT, zetelend te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. S.c. Brackmann te Rotterdam, in welke zaak is tussengekomen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] BOUWBEDRIJF BV, gevestigd te Alphen aan den Rijn, tussenkomende partij, advocaat mr. CJ.R. van Binsbergen te Alphen aan den Rijn. Partijen zullen hierna [X], de gemeente Utrecht en [A] genoemd worden.

1. De procedure l . I. [A] heeft bij incidentele conclusie verzocht te mogen tussenkomen. Ter terechtzitting van I juni 2011 hebben [X] en de gemeente Utrecht geen verweer tegen dat verzoek gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de incidentele vordering tot tussenkomst toegewezen. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota van [X] - de pleitnota van de gemeente Utrecht met producties - de ple itnota van [A] met producties. 1.
2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten 2.
4. De gemeente Utrecht heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het werk "de nieuwbouw van het WijkGezondheidsCentrum Het Zand". Het betreft een nietopenbare nationale aanbesteding, volgens het Aanbesteding Reglement Werken 2005 (ARW 2005). Het gunningscriterium is de laagste prijs. 2.
5. In paragraaf 0 I van het bestek, inhoudende de voor het werk geldende voorwaarden, is onder 01 .02.06.39 de volgende voorwaarde opgenomen: "De aannemer dient voor het werk de volgende uitgangspunten te hanteren: Toe te passen hout dient te zijn voorzien van het FSC-keurmerk (Forest Stewardship Council). " 2.
6. In de eerste Nota van Inlichtingen is onder meer de volgende vraag van [X] opgenomen: "Vermeld staat hout toepassen met een FSC keurmerk. We gaan ervan uit dat met dit artikel wordt bedoeld dat de aannemer FSC gecertificeerd moet zijn. Is dit correct?" Daarop heeft de gemeente Utrecht het volgende antwoord gegeven: "Het toe te passen hout dient te zijn voorzien van het FSC-keurmerk." 2.
7. De tweede Nota van Inlichtingen bevat dienaangaande geen verdere vragen. 2.
8. [X] heeft zich evenals [A] ingeschreven. Uit het proces-verbaal van aanbesteding blijkt dat [A] de laagste inschrijving heeft gedaan en [X] de één na laagste. 2.
9. De gemeente Utrecht heeft bij brief van 19 april 20 II het voornemen geuit het werkt te willen gunnen aan [A]. [X] heeft hiertegen bij brief van 22 april 2011 bezwaren geuit. Die komen er op neer dat [A] ongeldig heeft ingeschreven omdat [A] geen FSC-gecertificeerde aannemer is, en derhalve geen hout met een FSCkeurmerk kan leveren. 2.
10. De gemeente Utrecht heeft daarop bij brief van 26 april 2011 geantwoord. Zij heeft onder meer aangegeven dat [A] een besteksconforme inschrijving heeft ingediend waarmee [A] zich conformeert aan de eisen die het bestek ten aanzien van de uitvoering van de overeenkomst stelt. De gemeente Utrecht stelt in dit schrijven voorts: "Uit uw brief leid ik af dat de aanname van uw cliënte is dat, op het moment dat in een bestek de eis van de toepassing van hOllt met het FSC-keurmerk wordt gesteld, daarmee impliciet de eis wordt gesteld dat de inschrijver aan het geschiktlzeidvereiste moet voldoen van een FSC-gecertificeerde aanemer. Een dergelijke eis is door de aanbestedemle dienst niet gesteld. Dit zou in aanbestedingsrechtelijk opzicht ook onjuist zijn. Geschiktheidseisen aan de inschrijver dienen expliciet in de aankondiging el!. in het geval van deze nietopenbare procedllre. in de selectie/eidraad te worden vermeld. '.' 2.
11. [A] is inmiddels per I juni 2011 FSC-gecertificeerd.
12. Het geschil 3.
13. [X] vordert - samengevat - primair: de gemeente Utrecht te gebieden het werk aan [X] te gunnen en de gemeente Utrecht te verbieden het werk aan een ander dan [X] te gunnen meer in het bijzonder aan [A] en -voorzover de gemeente reeds tot gunning is overgegaan- haar te verbieden om uitvoering aan die overeenkomst te geven. [X] vordert subsidiair: de gemeente Utrecht te gebieden over te gaan tot heraanbesteding. [X] heeft bij haar primaire en subsidiaire vordering dwangsommen gevorderd en de veroordeling van de gemeente Utrecht in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten 3.
14. Gemeente Utrecht voert verweer. 3.
15. [A] vordert, samengevat, dat de vorderingen van [X] zullen worden afgewezen en dat de gemeente Utrecht zal worden verboden de onderhavige opdracht aan een ander dan haar, [A], te gunnen. 3.
16. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
17. De beoordeling 4.
18. [X] stelt dat de besteksvoorwaarde, te weten dat het in het werk toe te passen hout moet zijn voorzien van een FSC-keurmerk, door diverse partijen verschillend is geïnterpreteerd en daarmee niet zodanig duidelijk, precies en ondubbelzinnig is, dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en op dezelfde wijze interpreteren. [X] stelt dat zij zich bij haar inschrijving mede heeft laten leiden door deze achteraf onduidelijke voorwaarden bij het indienen van haar inschrijving, zodat de aanbesteding moet worden afgebroken en- tot heraanbesteding moet worden overgegaan. [X] stelt dat de onduidelijkheid haar oorsprong vindt in het feit dat een niet FSCgecertificeerde onderneming geen hout met het FSC-keurmerk kan leveren. De inschrijver, moet om aan de eisen in het bestek te voldoen, derhalve ook zelf over een FCS-certificaat beschikken. [X] heeft in dat kader aangevoerd dat het systeem van het FSC inhoudt dat alle partijen in een handelsketen dienen te worden gecertificeerd zodat hout en houtproducten in de hele handelsketen (Chain of Custody) kunnen worden gevolgd. Slechts daardoor kan zekerheid worden verkregen over de herkomst van de producten tot aan hun uiteindelijke verwerking. 4.
19. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in de bij de onderhavige aanbestedingsprocedure genoemde gunnings- of selectiecriteria nergens melding wordt gemaakt van een FSC-certificering van de inschrijver. De aanbestedingsstukken geven derhalve geen aanleiding voor enige onduidelijkheid op dat punt. Het FSC keurmerk voor het in het werk te gebruiken hout wordt slechts genoemd in de stukken die betrekking hebben op de uitvoering van het werk. Daarmee is aannemelijk dat de gemeente Utrecht met deze bewoordingen voor een uitvoeringsvoorwaarde heeft gekozen en niet voor een gunnings- of selectiecriterium. 4.
20. De gemeente Utrecht heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij gelet op de betrekkelijke eenvoud waarbinnen de FSC-certificering kan worden gerealiseerd, het ook niet noodzakelijk heeft geoordeeld om het bezit van een FSC-certificaat tot vakbekwaamheidseis van de inschrijver te verheffen. De winnende inschrijver kon haar certificering derhalve nog tijdig verkrijgen. Daarnaast heeft de gemeente Utrecht voldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijver om aan deze bestekseis te kunnen voldoen, ook gebruik had kunnen maken van een gecertificeerde onderaannemer. Ten slotte zou ook de gemeente Utrecht zelf, via een eigen FSC-controlesysteem kunnen controleren of aan de bestekseis werd voldaan. Daargelaten de omstandigheid dat [A] inmiddels zelf de certificatie heeft verkregen, kon ook in een eerder stadium niet worden geoordeeld dat aan voornoemde mogelijkheden niet kon worden voldaan. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente Utrecht voorwaarden aan de uitvoering van het werk mocht stellen en dat, nu [A] zich aan die voorwaarde had geconformeerd, [A] niet mocht worden uitgesloten van de procedure. 4.
21. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de bestekseis voldoende duidelijk en helder is omschreven. [X] heeft in dat kader onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de juiste draagwijdte van de gestelde eis door alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers niet goed is begrepen en niet op dezelfde wijze is geïnterpreteerd. Voorzover de betreffende bestekseis ook na de eerste Nota van Inlichtingen nog onduidelijkheden voor [X] bevatte, had het op haar weg gelegen hierover nadere vragen te stellen. Dit heeft zij niet gedaan. 4.
22. AI het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [X] worden afgewezen. 4.
23. [X] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Gemeente Utrecht worden begroot op: - griffierecht EUR 568,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.384,00 4.
24. Bij de huidige stand van zaken en nu de gemeente Utrecht heeft aangevoerd nog steeds voornemens te zijn de opdracht (definitief) aan [A] te gunnen, heeft [A] zoals door de gemeente Utrecht aangevoerd, geen belang meer bij de door haar ingestelde vordering. Die vordering zal dan ook worden afgewezen. Desondanks moet [X] in haar verhouding tot [A] als de in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Het doel van [A] was immers te voorkomen dat de vordering van [X] zou slagen. [X] zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van [A]. Voor de begroting daarvan wordt verwezen naar de hiervoor onder 4.6 genoemde bedragen.
25. De beslissing De voorzieningenrechter 5.
26. wijst de vorderingen af, 5.
27. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van zowel de gemeente Utrecht als [A] tot op heden telkens begroot op EUR 1.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.
28. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroorde\ing uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op