ECLI:NL:RBUTR:2012:BV3753

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handel en kanton Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 274126 / HA ZA 09-2174 Vonnis van 15 februari 2012 in de zaak van 1. [eiser sub 1], wonende te [woonplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 2], gevestigd te [vestigingsplaats], 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser sub 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. [eiser sub 4], wonende te [woonplaats] 5. [eiser sub 5], wonende te [woonplaats], 6. [eiser sub 6], gewoond hebbende te [woonplaats], 7. de vennootschap naar Antilliaans recht [eiser sub 7], gevestigd te [vestigingsplaats], eisers, advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats] gedaagde, advocaat mr. J.M. van Noort te Utrecht, 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] gedaagde, advocaat mr. W.W. de Nijs Bik te Amsterdam, 3. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats] gedaagde, advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam, 4. de naamloze vennootschap AGEAS N.V., voorheen FORTIS N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat prof. mr. H.J. de Kluiver te Amsterdam.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [eiser sub 1] c.s. worden genoemd. Gedaagden zullen in het vervolg van dit vonnis worden aangeduid als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 3] en Fortis en tezamen als Fortis c.s.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.2. Fortis N.V. en Fortis S.A./N.V. zijn de twee holdingmaatschappijen van de Fortis groep. Fortis S.A./N.V. is gevestigd in België en Fortis N.V. in Nederland. Volgens de statuten van zowel Fortis S.A./N.V. als Fortis N.V. (zoals luidend in de voor dit geding relevante periode) kon een aandeel in Fortis S.A./N.V. alleen worden uitgegeven, genomen, ingetrokken, overgedragen en bezwaard samen met een aandeel in Fortis N.V. en vice versa in de vorm van een ‘unit’, zijnde een aandeel in beide Fortis vennootschappen. Units in Fortis waren genoteerd aan de Euronext in Brussel en Amsterdam. De statuten bepaalden een personele unie van het bestuur van beide Fortis-vennootschappen. Voor zover in het navolgende wordt gesproken over Fortis betreft het Fortis N.V., inmiddels Ageas N.V., tenzij dat anders is aangegeven.

2.3. Fortis kende een zogenaamd ‘one tier board’ systeem. De Raad van Bestuur van Fortis was samengesteld uit maximaal 17 leden, verdeeld in ‘executive’ bestuurders, die uitvoerende directiefuncties hadden en ‘non-executive bestuurders zonder uitvoerende directiefuncties. Het dagelijks bestuur van Fortis was door de Raad van Bestuur in handen gegeven van een van haar executive bestuurders, de Chief Executive Officer (CEO). Er maakte naast hem nog één andere executive bestuurder deel uit van de Raad van Bestuur, te weten de deputy CEO.

2.4. Verder had de Raad van Bestuur van Fortis, zoals in de statuten voorzien, een Executive Committee (ExCo) ingesteld. De CEO was tevens voorzitter van de ExCo. De ExCo bestond verder uit personen binnen de organisatie van Fortis die waren belast met directiefuncties, waaronder in ieder geval de CEO’s van de verschillende business units binnen Fortis (Retail Banking, Merchant Banking, Private Banking & Asset Management en Insurance), alsmede de Chief Risk Officer (CRO), de Chief Financial Officer (CFO) en de Chief Operating Officer (COO). De ExCo had - kort gezegd - tot taak de CEO te ondersteunen bij het voeren van het dagelijks bestuur over Fortis. De ExCo had in dit kader onder meer de volgende verantwoordelijkheden:

De eindverantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van de ExCo berustte bij de CEO, die daarvoor verantwoording aflegde aan de Raad van Bestuur.

2.5. De Raad van Bestuur van Fortis heeft voorts onder meer de Risk and Capital Committee (RCC) ingesteld, tot bijstand voor wat betreft het onderkennen van risico’s, het toezicht en beheer van de onderkende risico’s en het waarborgen dat het kapitaal toereikend is in verhouding tot de risico’s. De RCC was samengesteld uit vier non-executive bestuurders. De CEO en de deputy CEO werden standaard uitgenodigd voor vergaderingen van de RCC en de voorzitter van de Raad van Bestuur kon te allen tijde een vergadering van de RCC bijwonen. Daarnaast was het de praktijk dat ook bepaalde leden van de ExCo werden uitgenodigd, waaronder [gedaagde sub 2], [J] (CRO) en [CEO Merchant Bank] (CEO van de Merchant Bank).

2.6. [gedaagde sub 2] was van eind 2004 tot 1 januari 2008 CFO binnen Fortis. Hij maakte als zodanig deel uit van de ExCo, maar was geen lid van de Raad van Bestuur. Na de na te melden acquisitie van ABN AMRO heeft een reorganisatie plaatsgehad binnen Fortis. [gedaagde sub 2] is daarbij per 1 januari 2008 benoemd tot Chief Finance Risk and General Counsel. Hij bleef toen lid van de ExCo en maakte ook toen geen deel uit van de Raad van Bestuur, tot aan zijn ontslag op 1 augustus 2008. In zijn laatstgenoemde functie was [gedaagde sub 2] verantwoordelijk voor Performance Management, Reporting & Accounting, M&A en Tax, waarbij de CFO, de CRO en de General Counsel aan hem rapporteerden.

2.7. [gedaagde sub 1] was tot 2000 (samen met een ander) CEO van Fortis. Vanaf 2000 was hij non-executive voorzitter van het bestuur van Fortis. Sinds september 2008 maakt hij geen deel meer uit van het bestuur van Fortis.

2.8. [gedaagde sub 3] was van 11 oktober 2004 tot 11 juli 2008 CEO van Fortis.

2.9. De statuten van Fortis luiden (in de versie die gold van 19 mei 2008 tot 19 mei 2009), voor zover hier van belang, als volgt (antwoord Fortis, productie 2): ‘(…) Raad van Bestuur en Management Raad van Bestuur Artikel 13. a. De raad van bestuur is samengesteld uit ten hoogste zeventien leden. De bestuurders die geen directiefuncties uitoefenen binnen de Vennootschap of in het algemeen binnen de Fortis Groep, worden aangemerkt als ‘non-executive’ bestuurders. De bestuurders die directiefuncties uitoefenen binnen de Vennootschap, of in het algemeen binnen de Fortis Groep, worden aangemerkt als ‘executive’ bestuurders. ( … ) f. De raad van bestuur zal een intern reglement opstellen dat een beschrijving omvat van de onderwerpen die in het bijzonder aan een besluit van de raad van bestuur zijn onderworpen alsmede van de organisatie en het besluitvormingsproces van de raad van bestuur ( … ).

Overleg en besluitvorming Artikel 14. a. De Raad van Bestuur voert overleg en beslist volgens de regels van het Fortis Governance Statement dat van tijd tot tijd wordt aangepast in overeenstemming met de hierin vastgelegde bepalingen. ( … ) Management Artikel 15. a. Het dagelijks bestuur van de Vennootschap zal door de raad van bestuur worden toevertrouwd aan één van zijn executive leden, die de titel Chief Executive Officer (CEO) draagt. ( … ) Vertegenwoordiging ARTIKEL 16. a. De raad van bestuur vertegenwoordigt de Vennootschap.’ ( … ) Het genoemde Fortis Governance Statement luidt (in de versie van 25 januari 2008), voor zover hier van belang, als volgt (dagvaarding, productie 34): ‘( … ) Deel III Raad van Bestuur van Fortis – Reglement III.1 Rol, verantwoordelijkheden en bevoegdheden III.1.1 De Raad van Bestuur is het hoogste besluitorgaan van Fortis, behalve voor aangelegenheden die door het vennootschapsrecht of de Statuten voorbehouden zijn aan aandeelhouders. ( … ) III.1.2. Verantwoordelijkheden De belangrijkste verantwoordelijkheden van de Raad van Bestuur zijn het geven van strategische richting en het toezien op de gang van zaken binnen Fortis. In deze context zijn de sleuteltaken van de Raad van Bestuur:

Voor dat doel zal de Raad van Bestuur:

2.11. Op 20 juli 2007 brengt Fortis samen met Royal Bank of Scotland Group plc (RBS) en Banco Santander S.A. (Santander) via RFS Holdings B.V. (RFS) een openbaar bod uit op de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. (ABN AMRO). Fortis zou daarbij een groot gedeelte van ABN AMRO Nederland overnemen alsmede ABN AMRO Private Clients en ABN AMRO Asset Management.

2.12. Fortis dient dientengevolge ongeveer € 24 miljard te betalen als overnamesom en presenteert bij het biedingvoorstel een financieringsplan dat bestaat uit een liquiditeitsplan ter financiering van de koopsom en een solvabiliteitsplan waarmee onderdelen van het liquiditeitsplan zouden worden geherfinancierd ter versterking van de solvabiliteit in verband met de integratie van ABN AMRO in Fortis per eind 2009. Het liquiditeitsplan bestaat uit uitgifte van nieuw kapitaal voor € 13,2 miljard, de opbrengst van plaatsing van ‘conditional capital exchangeable notes’ voor € 2 miljard, de uitgifte van effecten, verkoop van activa, het aanwenden van interne financiële bronnen en een afgesloten ‘backstop liquidity facility’ van € 10 miljard. Het solvabiliteitsplan behelst de uitgifte van ‘Tier 1’ vermogensinstrumenten en andere hybride effecten tot een bedrag van € 5 miljard, alsmede ‘capital relief transacties’ voor een bedrag van € 8 miljard, zoals verkoop van niet kernactiva, securitisaties en andere vergelijkbare transacties.

2.13. Op 6 augustus 2007 stemt meer dan 90% van de Fortis aandeelhouders in met het bod op ABN AMRO en de financiering daarvan door middel van - onder meer - uitgifte van nieuwe aandelen.

2.14. Op 17 september 2007 geeft de Minister van Financiën, mede op advies van De Nederlandsche Bank (DNB), een verklaring van geen bezwaar af ten aanzien van de overname, onder de voorwaarde dat de financiering van de gestanddoening van het bod op adequate wijze wordt zeker gesteld. In overleg tussen Fortis en DNB leidt dit tot de voorgenomen geleidelijke integratie van ABN AMRO in de Fortisgroep.

2.15. In een persbericht van Fortis van 21 september 2007 (dagvaarding, productie 3, blz 3) staat onder meer dat Fortis haar liquiditeitspositie sinds de wereldwijde liquiditeitscrisis strak heeft gemanaged en de nodige maatregelen heeft genomen om deze positie te behouden. Fortis verwacht dat de huidige onrust op de markten geen wezenlijke invloed zal hebben op haar jaarresultaten over 2007, aldus het persbericht.

2.16. Op 3 oktober 2007 kondigt Fortis aan goedkeuring te hebben ontvangen van de Europese Commissie voor de overname van delen van ABN AMRO. Fortis moet wel maatregelen nemen ten aanzien van haar concurrentiepositie in het Commercial Banking segment in Nederland. Het betreft de verkoop van Hollandsche Bank Unie N.V. (HBU), twee corporate clients units, 13 zakelijke advieskantoren en IFN Finance B.V. Deze maatregelen worden de EC-Remedies genoemd en moeten in beginsel op 3 juli 2008 zijn uitgevoerd. Indien Fortis de verkoop niet voor 3 juli 2008 heeft gerealiseerd, zal een onafhankelijke “Divestiture Trustee” de verkoop realiseren.

2.17. Op 10 oktober 2007 wordt de door de Minister van Financiën afgegeven verklaring van bezwaar definitief, nadat DNB had verklaard dat aan de gestelde financieringsvoorwaarden was voldaan.

2.18. RFS bezit na afloop van de aanmeldingstermijn op 31 oktober 2007 98,8 % van de aandelen in ABN AMRO. Via een uitkoopprocedure bij de Ondernemingskamer verkrijgt RFS nadien ook de resterende aandelen.

2.19. Vanaf de overname van de onderdelen van ABN AMRO zijn er voor Fortis twee solvabiliteitsratio’s van belang te weten de actuele solvabiliteit en de ‘look through’ solvabiliteit. De look through solvabiliteit ziet op de noodzakelijke solvabiliteit van Fortis op het moment dat de verworven ABN AMRO onderdelen volledig zouden zijn geïntegreerd in Fortis, hetgeen volgens de planning eind 2009 zou gebeuren. Op basis van deze look through solvabiliteit wordt bij Fortis vastgesteld of de versterking van de solvabiliteit op schema ligt. Sinds de overname publiceert Fortis per kwartaal zowel de daadwerkelijke solvabiliteitsgegevens, alsook de (actuele) stand van die gegevens op basis van de ‘look through benadering’. Eind september 2007 heeft Fortis actuele solvabiliteitsratio’s van 6,8% (Tier 1) en 6%. (Core Tier 1). Die cijfers bedragen eind december 2007 respectievelijk 9,5% en 8,6%.

2.20. Ter financiering van de aankoopsom en de versterking van haar solvabiliteit heeft Fortis in 2007:

Met genoemd doel heeft Fortis voorts in januari tot en met april 2008:

2.21. Op 22 januari 2008 vindt een gesprek plaats tussen Frijns (monitoring Trustee EC Remedies) namens Fortis en Schilder namens DNB. In het OK-rapport is daarover onder meer vermeld ‘waarbij Schilder als zorgen van DNB verwoordt (1) dat de financiële positie van Fortis tijdens het integratieproces met ABN AMRO in gevaar kan komen als gevolg van de EC-Remedies, (2) dat het uitvoeringsproces daarvan wel eens zeer kostbaar zou kunnen zijn, (3) dat de opbrengst van de EC-remedies-verkoop wel eens aanzienlijk lager zou kunnen zijn dan Fortis verwacht en (4) dat Fortis de verkoop mogelijk niet voor 3 juli 2008 rond krijgt. Kort na deze vergadering worden [gedaagde sub 3], [A], [gedaagde sub 2], [CEO Merchant Bank] en [B] hiervan op de hoogte gesteld.’ (OK-rapport 1616).

2.22. Op 24 januari 2008 vergadert de RCC. Aldaar wordt een ‘Update on Financing & Solvency post ABN AMRO acquisition’ gepresenteerd (dupliek Fortis, productie 35), waarbij is gesproken over een mogelijk look through solvabiliteitstekort per ultimo 2009 van € 1,6 miljard, van welk gat werd verwacht dat het met geplande maatregelen kon worden gedicht en omgebogen in een (look through) solvabiliteitsbuffer per ultimo 2008 van € 1,1 miljard. Daarbij zijn ook ‘Potential Corrective Orders’ aan de orde, onder meer aanpassing van het dividend beleid. (OK-rapport 1620) 2.23. Op 25 januari 2008 krijgt [gedaagde sub 3] een telefoontje van [C] van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (de Belgische toezichthouder, hierna CBFA), die aandringt op een persbericht in reactie op geruchten in de markt over Fortis en het inzakken van de beurskoers (OK-rapport 1630).

2.24. Op 25 januari 2008 daalt de koers van het aandeel Fortis met 12,25%. Korte tijd later - na het persbericht van 27 januari 2008 van Fortis - herstelt de koers van het aandeel Fortis zich weer.

2.25. In de vergaderingen van de Raad van Bestuur van 25 en 27 januari 2008 en in de vergadering van de RCC van 24 januari 2008 wordt besproken dat de Core Tier 1 ratio van Fortis per ultimo 2007 ruim boven de 8% ligt. In de vergadering van de Raad van Bestuur van 25 januari 2008 zegt [gedaagde sub 2] daarover (antwoord [gedaagde sub 2], productie 7): ‘(…) with ABM AMRO fully consolidated, excess core equity is anticipated to end up EUR -4 to -5 bn. Mr. [gedaagde sub 2] stated that this gap is to be bridged by a combination of (i) issue of non-innovative Tier 1 non dilutive instruments, (ii) divestment of assets and (iii) capital relief from Basel II, but not by reducing the final 2007 dividend’.

In de vergadering van de Raad van Bestuur van 27 januari 2008 wordt daaromtrent het volgende besproken (antwoord [gedaagde sub 2], productie 28): ‘Regarding the 2007 results:

Fortis is van plan het dividendbeleid ongewijzigd te laten. (…) Aan de vermogens- en solvabiliteitseisen wordt voldaan zelfs op basis van zeer ‘strenge’ scenario’s over het effect van de subprime CDO-portefeuille.

Fortis beoordeelt continu de waarde van de subprime CDO-portefeuille. (…) Zelfs bij een zeer strikt dekkingsscenario op basis van de laatste momenteel beschikbare marktinformatie en - gegevens voldoet Fortis nog steeds aan de vermogens- en solvabiliteitseisen. (…) Er bestaat voor Fortis geen noodzaak tot een uitgifte van gewonen aandelen of verwaterende op aandelen gebaseerde vermogensinstrumenten; een dergelijke stap wordt dan ook niet overwogen.

Fortis ligt volledig op koers met het financieringsplan (omvang: EUR 24 miljard) voor de acquisitie van bepaalde activiteiten van ABN AMRO. Ultimo 2007 was circa EUR 20 miljard aan vermogen zeker gesteld. De resterende 4 miljard aan extra solvabiliteit wordt hoofdzakelijk gerealiseerd met de desinvestering van niet-kernactiviteiten en mogelijke alternatieve financieringen. Zoals al eerder in de markt werd gemeld, bestaan die desinvesteringen uit een verdere verkoop in de loop van 2008 van niet-kernactiva van Fortis en van niet-kernactiva uit de overgenomen activiteiten van ABN AMRO. Hieronder valt onder andere de verkoop van bepaalde zakelijke bankactiviteiten in Nederland zoals opgelegd door de Europese Commissie. Bij alternatieve financieringen kan eventueel sprake zijn van de uitgifte van kern Tier 1-instrumenten, met uitzondering van de uitgifte van gewone aandelen of verwaterende op aandelen gebaseerde vermogensinstrumenten (zelfs onder de hierboven genoemde meest ‘strenge’ aannames).’ 2.27. Op de internetsite van het NRC Handelsblad (dagvaarding, productie 5) wordt over dit persbericht op 27 januari 2008 verslag gedaan onder de kop: ‘Fortis sust beleggers’. In het artikel is vermeld:‘De Belgisch-Nederlandse bankverzekeraar bevestigde zondag zijn “solide vermogenspositie” ( … ) Het aandeel Fortis sloot vrijdag 10,9 procent lager. Geruchten over winstwaarschuwingen zorgden voor een scherpe koersdaling. In de markt werd gesproken van een mogelijke claimemissie door Fortis. Daarnaast meldde een “welingelichte bron” van de Belgische krant De Standaard dat Fortis 1 tot 2 miljard moet afschrijven op zijn subprime-portefeuille. ( … ) Fortis benadrukte daarnaast dat het dividendbeleid ongewijzigd blijft.’ 2.28. In het OK-rapport is opgenomen dat de markt voor ‘capital relief’ via securitisaties in 2007 geleidelijk aan opdroogde om begin 2008 geheel stil te vallen (OK-rapport 290).

2.29. Op 28 januari 2008 wijzigt de credit-ratingagency Standard & Poor’s de outlook van Fortis van stabiel naar negatief. De credit-ratingagency Moody’s doet hetzelfde op 5 maart 2008. Beide wijzigingen worden destijds gepubliceerd.

2.30. In een persbericht van 21 februari 2008 (dagvaarding, productie 6) geeft Fortis aan dat zij haar solvabiliteit heeft versterkt door gebruik te maken van de mogelijkheid om kapitaal aan te trekken op onder meer de Aziatische kapitaalmarkt door middel van uitgifte van - niet verwaterende - NITSH I financiële instrumenten voor USD 750.000.

2.31. Volgens het OK-rapport heeft Fortis op 26 februari 2008 van de CBFA toestemming gekregen om voor wat betreft de actuele minimale wettelijke solvabiliteitseisen over te stappen op de Basel 2 normen (die voor Fortis leidden tot een lager noodzakelijk kernkapitaal). [CFO], CFO en lid van de ERCC, heeft aan de onderzoekers verklaard dat Fortis zich voor de look through methode moest baseren op Basel 1 (OK-rapport 252).

2.32. Tijdens de vergadering van de RCC van 28 februari 2008 wordt het navolgende besproken (antwoord [gedaagde sub 2], productie 10): ‘Mr. [gedaagde sub 2] started by explaining Fortis’ solvency position as the pay-out of the dividend is linked to the level of available capital of the group. He confirmed the very comfortable solvency position of the group of core equity EUR +6.2 billion above target due to the equity method under which the ABN AMRO acquisition is currently included in the solvency computations. Assuming ABN AMRO would be fully consolidated (in the coming 18 months) this surplus above the target would turn in to a gap of EUR -4.9 billion.

However, as explained in previous RCC and Board sessions, this gap will be closed by implementing the transaction financing plan, which includes: * Raising of non-dilutive capital EUR 1.0-3.0 billion * Sales of assets EUR 3.9 billion * Potential BIS II relief EUR 2.0 billion’.

2.33. Op 5 maart 2008 sluit Fortis een Memorandum of Understanding (MoU) met Vinci over de exploitatie van publieke parkeerplaatsen door Interparking en stelt dat dit een positief effect heeft op de solvabiliteit. Een definitieve overeenkomst met Vinci komt uiteindelijk niet tot stand (OK-rapport 1647).

2.34. Tijdens de vergadering van de Raad van Bestuur van 6 maart 2008 (antwoord [gedaagde sub 2], productie 12) wordt besloten dat de Raad van Bestuur aan de AvA zal voorstellen het slotdividend over 2007 op € 0,59 per aandeel te stellen.

2.35. In het persbericht van Fortis van 7 maart 2008 in verband met de publicatie van de jaarcijfers van Fortis en ABN AMRO over 2007 (dagvaarding, productie 8, blz 2 en 3) wordt [gedaagde sub 3] geciteerd die - onder meer - het volgende zegt: ‘Fortis was echter niet immuun voor de gevolgen van de onrust op de wereldwijde kredietmarkten en, zoals in januari werd aangekondigd, voelen onze resultaten de druk van bijzondere waardeverminderingen op de subprime CDO-portefeuille. Dankzij de voortgaande concentratie op de fundamentals van onze businesses plus selectieve desinvesteringen kunnen wij echter ons vertrouwen in onze solvabiliteits- en liquiditeitspositie bevestigen. ( … ) Wat betreft de financiering van de ABN AMRO-transacties hebben wij de doelstelling voor de financieringsmix licht bijgesteld. Desinvesteringen en externe deelnemingen in het kapitaal van enkele van onze businesses zullen een belangrijk onderdeel uitmaken van de afronding van de financiering en de versterking van onze vermogenspositie. Dit is een van mijn belangrijkste prioriteiten voor 2008. Naast de aankondigingen die wij in de afgelopen weken hebben gedaan, zijn wij in exclusieve onderhandelingen over een nieuwe transactie die onze solvabiliteitspositie aanzienlijk zal versterken. Deze voorgenomen transactie is volledig in lijn met onze eerder aangekondigde strategie en visie met betrekking tot de ontwikkelingen van onze markten en bussinesses.

Hoewel ik verheugd ben over de vorderingen die wij maken, kunnen wij ons geen zelfgenoegzaamheid veroorloven. Wij verwachten dat de markten in de nabije toekomst uitdagend zullen blijven en daarom verhogen wij onze inspanningen om de kosten onder controle te houden in lijn met onze operating leverage doelstellingen en blijven wij ons concentreren op risicobeheer. ( …) De onderliggende winst blijft solide en onze solvabiliteit blijft sterk. Daarom heeft de Raad van Bestuur de intentie om aan de Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders een totaaldividend van EUR 1,18 per aandeel voor te stellen (EUR 0,59 slotdividend voor 2007), ondanks de volatiele marktomstandigheden. Ons doel en onze prioriteiten voor 2008 zijn duidelijk, ongeacht de op de financiële sector drukkende externe factoren.’ ( … ) Op bladzijde 4 staat – onder meer – vermeld: ‘Op basis van strenge criteria is er een bijzondere waardevermindering van EUR 2,4 miljard vóór belastingen genomen op de super senior CDO subprime portefeuille, waarvan voornamelijk het resultaat in het Bankbedrijf te lijden had. ( … ) Fortis heeft een strenge beoordelingsaanpak gehanteerd ten aanzien van bijzondere waardeverminderingen op super senior CDO’s met subprime exposure. Het effect op de nettowinst van deze bijzondere waardeverminderingen bedroeg EUR 1,5 miljard (EUR 2,4 miljard voor belastingen). De totale subprime gerelateerde bijzondere waardeverminderingen bedroegen EUR 2,7 miljard (EUR 1,7 miljard na belastingen).’ In de verdere toelichting op de jaarresultaten van Fortis over 2007 wordt (blz 12) het effect van de overname van de ABN AMRO activiteiten op de solvabiliteit in het vierde kwartaal besproken en wel als volgt: ‘In het vierde kwartaal van 2007 had de overname van de activiteiten van ABN AMRO en de bijbehorende financiële transacties een sterke invloed op de solvabiliteit. De vermelde bedragen zijn gebaseerd op de consolidatie van de van ABN AMRO overgenomen activiteiten op basis van de equity methode waarbij 50% van de deelneming van EUR 24,2 miljard van Fortis in RFS Holdings wordt afgetrokken van het kernvermogen. De overgebleven 50% wordt afgetrokken van het totale vermogen, wat geen invloed heeft op de meting van het kernvermogen. Telkens als een activiteit van ABN AMRO overgaat naar Fortis worden de daaraan gerelateerde goodwill en immateriële activa afgetrokken van het kernvermogen en de risicogewogen verplichtingen worden geconsolideerd. Het bedrag van de eerder afgetrokken deelname wordt overeenkomstig ongedaan gemaakt. De vermogensbeheeractiviteiten zullen naar verwachting in het tweede kwartaal van 2008 overgaan naar Fortis en de overige activiteiten zullen tussen het vierde kwartaal van 2008 en het vierde kwartaal van 2009 volgen. In de loop van deze periode zal het surplus aan kernvermogen slinken, maar Fortis zal haar vermogen zo beheren dat de core equity ratio, en de leverage dichtbij de doelstelling uitkomen na de volledige overgang van de ABN AMRO activiteiten.’

Verderop (blz 15) wordt ingegaan op de solvabiliteit van Fortis na consolidatie van de activiteiten van ABN AMRO en wordt onder meer vermeld dat er vier instrumenten zijn die ‘voortgaande compliance’ met de vermogensdoelstellingen van Fortis garanderen, te weten: ingehouden winst, beheerste groei van het vermogensbeslag, verkoop van niet-strategische activa, het opzetten van joint ventures alsmede niet-verwaterende kapitaalsverhoging en ‘capital relief transacties’. Voorts is opgenomen: ‘In de beoordeling van de pro-forma solvabiliteitspositie van Fortis met volledige consolidatie van de overgenomen activiteiten van ABN AMRO dienen de volgende mutaties in het kernvermogen in ogenschouw te worden genomen:

2.37. Op 19 maart 2008 berichten Fortis en Ping An in een gezamenlijk persbericht (dagvaarding, productie 13) dat zij voornemens zijn een wereldwijd partnership in vermogensbeheer aan te gaan, onder meer erin bestaande dat Ping An een belang zal nemen van 50% in Fortis Investments voor € 2,15 miljard.

2.38. Blijkens een persbericht van Fortis van 2 april 2008 (dagvaarding, productie 15) is deze overeenkomst ook tot stand gekomen.

2.39. Uit het OK-rapport blijkt dat in de overeenkomst met Ping An een ‘long stop’ of ‘drop dead date’ clausule is opgenomen, inhoudend dat de overeenkomst op 31 oktober 2008 wordt ontbonden als op die datum niet is voldaan aan de voorwaarden voor uitvoering, waaronder toestemming van de Chinese autoriteiten (OK-rapport 560).

2.40. Het jaarverslag van Fortis over 2007 wordt op 31 maart 2008 openbaar gemaakt en draagt de titel ‘Solide basis, veelbelovende toekomst’ (dagvaarding, productie 14). Daarin staat een interview met [gedaagde sub 3] getiteld ‘Getting you there’ waarin hij onder meer zegt: ‘Onze financiële resultaten hadden te maken met bijzondere waardeverminderingen op onze subprime CDO-portefeuille. Gezien de nadelige marktomstandigheden hebben wij zeer prudent gehandeld en in het Bankbedrijf totale subprime gerelateerde bijzondere waardeverminderingen genomen van € 2,7 miljard, maar de onderliggende winstontwikkeling blijft solide en ook onze solvabiliteit is onverminderd sterk. (…) Voor 2008 heb ik vier prioriteiten gesteld. Ten eerste ga ik erop toezien dat wij ons niet aflatend blijven richten op het bedienen van onze klanten en op verdere winstgevende groei. Ten tweede ga ik toezien op de succesvolle integratie van de overgenomen activiteiten van ABN AMRO. Hiervoor is de tijdige toepassing van de EC–remedies nodig. Mijn derde prioriteit voor 2008 is de verdere verbetering van onze kostenefficiëntie, met inbegrip van de strikte toepassing van onze gated financieringsmechanismen voor investeringen in groei. En mijn vierde prioriteit is het handhaven van onze solide solvabiliteitspositie.’ 2.41. Op 3 april 2008 maakt Fortis in een persbericht bekend dat zij, overeenkomstig de in dat verband door de Europese Commissie geformuleerde bezwaren rond de concentratie in de Nederlandse banksector, zal overgaan tot de verkoop van onderdelen van haar Business Unit Nederland, te weten Hollandsche Bank Unie N.V., twee ‘corporate clients units’ en 13 zakelijke advieskantoren (de EC-Remedies).

2.42. In april 2008 blijkt Fortis dat Deutsche Bank, RBS en NIBC/Flowers belangstelling hebben voor de te verkopen onderdelen van ABN AMRO. Met Deutsche Bank, die de meest aantrekkelijke bieding lijkt te hebben, wordt dooronderhandeld.

2.43. Op 7 april 2008 wordt de Executive Risk and Capital Committee (ERCC) ingesteld bestaande uit de leden van de ExCo en enige managers die geen lid zijn van de ExCo. Blijkens het OK-rapport bestaat de taak van de ERCC, zoals bij monde van Vorton besproken tijdens haar eerste vergadering van 7 april 2008, erin dat zij ‘will play an important role in managing the group in the current turbulent times. Therefore it needs to be an efficiënt and effective governance body where the key issues with regard to Strategy, Risk and Capital are brought forward, discussed, decision taking and to do’s agreed upon.’ (OK-rapport 119).

2.44. Tijdens de presentatie van de jaarcijfers over 2007, tijdens een bijeenkomst ten behoeve van investeerders en analisten op 7 april 2008, geeft Fortis in een slide schematisch weer (boven de streep) wat haar actuele (pro forma) look through solvabiliteit is en (onder de streep) wat de door haar nagestreefde solvabiliteit is. Die slide plaatst zij bij die gelegenheid ook op haar website. In een toen eveneens getoonde en op de website geplaatste slide geeft Fortis aan welke maatregelen zij heeft voorzien ten behoeve van haar solvabiliteit en wat daarvan de beoogde resultaten zijn. Het betreft onderscheidenlijk de navolgende slides (dupliek [gedaagde sub 2], blz 25): slide Group solvency projections Basel I slide Group solvency projections Basel I & Basel II 2.45. Op 10 april 2008 spreekt de ExCo over de solvabiliteit. In de notulen staat: ‘In terms of Solvency, 2 to 3bn still needed to compensate further market deterioration (i.e. 1.4 bn EUR equity portfolio impact) and lower than expected relief from divestments (i.e. AAB shared assets)’ (dupliek [gedaagde sub 1], blz 54).

2.46. In een interview met [gedaagde sub 3], gepubliceerd op 26 april 2008 in het blad Effect van de Vereniging van Effectenbezitters (VEB) (dagvaarding, productie 16) staat onder meer: ‘Mijn inzicht is dat we nog twee kwartalen in 2008 moeten afwachten, dan wordt duidelijker hoe het ervoor staat. ( … ) Je ziet duidelijk dat er veel onrust in de wereld is. Toch is er een verschil, de subprimecrisis speelt vooral in de Verenigde Staten, niet zozeer in Europa. De vraag is: wat gebeurt er met de Amerikaanse huizenprijzen, blijven die dalen? En blijft het aantal huisuitzettingen stijgen? Zolang dat zo is, is de crisis niet voorbij. ( … ) Er zijn signalen, bijvoorbeeld in de transportsector, dat er een vermindering van activiteit is in Europa. ( … ) De kredietcrisis heeft drastische gevolgen gehad voor het Amerikaanse consumentenvertrouwen, maar in Europa is dat (nog) niet het geval. ( … ) Van onze winst komt 75 procent uit de Benelux. Fortis merkt vooralsnog helemaal niets van een slecht economisch klimaat. Het zou wel kunnen dat de marge iets lager uitkomt. Dat betekent dan alleen maar dat we nog veel meer attent moeten zijn op de kosten. ( … ) We hebben nu tien miljoen klanten, dat geeft ons meer flexibiliteit dan als we vijf miljoen klanten hadden. En we kunnen over drie jaar 1,3 miljard aan synergie halen uit de overname van ABN Amro. ( … ) Ons dividendbeleid is ongewijzigd. Het dividend (per aandeel) lijkt alleen verlaagd door de aandelenemissie, maar is stabiel. De kostenbesparingen na de overname van ABN Amro liggen overigens op schema. Maar wij kunnen geen prognose geven over het dividend. Wel loopt het dividend bij Fortis traditioneel parallel met de winst per aandeel. En ook in slechte jaren hebben we steeds dividend betaald. ( … ) De acquisitie maakt onze positie juist sterker, we zijn duidelijk sterker geworden in de Benelux en duidelijker sterker in segmenten als retail en bankieren voor ondernemingen. Dat helpt Fortis in een omgeving die minder makkelijk zal zijn. Alleen moesten we natuurlijk miljarden ophalen met een aandelenemissie. ( … ) De balans van Fortis behoeft geen versterking meer?

Nee, de balans is in orde, absoluut. Het is misschien nog niet zo duidelijk uitgelegd, maar Fortis is nu via Ping An een van de grootste spelers in China, met 300.000 agenten. Wij hebben opeens een ander profiel in Azië gekregen. Voor de aandeelhouders is het niet alleen een goede strategische zaak, maar er zijn ook heel veel groeimogelijkheden.’ 2.47. Blijkens de door Fortis gepubliceerde conceptnotulen van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (AVA) van Fortis op 29 april 2008 (dagvaarding, productie 17) wordt daar door [gedaagde sub 1] onder meer gezegd (blz 2): ‘Ten aanzien van de hypotheekcrisis is de Voorzitter van mening dat Fortis eveneens de juiste beslissingen genomen heeft. De onzekerheid waarmee de markt de laatste maanden te maken heeft gehad, zal naar verwachting haar stempel blijven drukken en Fortis zal daarom in staat moeten blijven zich aan te passen. Niemand weet met zekerheid wanneer deze crisis ten einde is. De Voorzitter voegt toe dat het onderwerp alle aandacht heeft op alle niveaus van het bedrijf, tot op het hoogste niveau.’ [gedaagde sub 3] zegt op die vergadering onder meer (blz 2 en 3): ‘De financiële resultaten hebben in 2007 te leiden gehad onder de hypotheekcrisis in de [naam]. Maar ondanks afboekingen op producten die gerelateerd zijn aan de Amerikaanse hypothekenmarkt, is sprake van goede resultaten. Met het oog op de toekomst is nog een aantal andere maatregelen genomen waaronder het stoppen met de handel in subprime producten in de [naam]. Daarnaast is de risicobeheerorganisatie verder versterkt en is een ‘executive risk & capital committee’ opgericht, dat voor de beoordeling en goedkeuring van alle belangrijke risicoposities en risicobereidheid van de Fortis groep verantwoordelijk is.’ Als prioriteiten voor 2008 benoemt hij (blz 3): ‘- actief blijven richten op de bediening van onze klanten.

De heer [gedaagde sub 3] besluit zijn toelichting met de verwachting dat het economische klimaat de komende tijd uitdagend en volatiel blijft. Tegelijkertijd constateert hij een solide groei in de onderliggende commerciële prestaties en bevestigt hij dat Fortis zich in 2008 zal blijven concentreren op de uitvoer van de groeistrategie.’ [gedaagde sub 2] zegt over de solvabiliteit onder meer (blz 5 en 16): ‘De solvabiliteitsratio’s van een bank en een verzekeringsmaatschappij zijn erg belangrijk. Eind 2007 lagen deze ratio’s voor Fortis opnieuw zeer hoog. Er is een overschot van 6,2 miljard euro ten opzicht van de reglementaire verplichtingen voor Fortis eind 2007. Een groot deel van het financieringsplan van ABN AMRO is ondertussen gerealiseerd. De laatste stappen zullen de komende maanden gezet worden zodat Fortis over de vereiste solvabiliteit beschikt op het moment dat Fortis de activa van ABN AMRO volledig consolideert. Dit laatste gebeurt naar verwachting in de tweede helft van 2009. Zoals reeds aangegeven bij de publicatie van de resultaten in maart zullen de verdere financieringsplannen voor ABN AMRO enkel niet-verwaterende kapitaalsplaatsingen betreffen, dus geen uitgifte van nieuwe aandelen op een indirecte of directe manier. Fortis heeft een groot vertrouwen in het vermogen om de solvabiliteitspositie vandaag en in de toekomst te handhaven.

Over het dividendbeleid zegt [gedaagde sub 2] (blz 5):

De claimemissie van oktober vorig jaar heeft aan de aandeelhouders de mogelijkheid gegeven om een keuze te maken tussen het verkopen van de rechten of het inschrijven op nieuwe aandelen à ratio van twee nieuwe aandelen à 15 euro per aandeel voor de drie bestaande aandelen. Daarom, in lijn met de boekhoudkundige regels en beursregels, moet een correctiefactor toegepast worden die neerkomt op een factor 1,1945. Toegepast op het dividend blijft dit op 1 eurocent na stabiel, hetgeen in lijn is met het dividendbeleid om op jaarbasis een dividend uit te keren dat groeit of tenminste gelijk blijft aan het dividend van het voorafgaande jaar. Onvoorziene omstandigheden daargelaten, is het de intentie om in september 2008 een interim-dividend uit te keren van 50% van het dividend over 2007, ofwel 59 eurocent per Fortis aandeel.’ Over de aandelenkoers van Fortis zegt [gedaagde sub 1] op die vergadering (blz 11): ‘Naar aanleiding van een opmerking uit de zaal benadrukt de Voorzitter nogmaals dat de beurskoers van Fortis vooral heeft geleden onder de zware kredietcrisis. De kredietcrisis is uiteraard niet door de heer [gedaagde sub 3] veroorzaakt. Sinds begin 2008 scoort Fortis weer beter tegenover de meeste andere bedrijven in de sector. Fortis is bovendien transparanter geweest dan haar peers.’ Over het dividendbeleid zegt [gedaagde sub 1] (blz 18): ‘De Voorzitter refereert aan het reeds door de heer [gedaagde sub 2] toegelichte dividendbeleid. Zoals door de heer [gedaagde sub 2] werd gezegd, voert Fortis al jaren een constant dividendbeleid. Dit houdt in dat zij ernaar streeft om ieder jaar een dividend uit te betalen dat minstens stabiel is of stijgend ten opzichte van het voorgaande jaar. Hierbij wordt niet alleen rekening gehouden met de winstgevendheid en solvabiliteit, maar ook met de vooruitzichten voor de toekomst. Het dividend wordt in twee delen in contanten uitgekeerd, dat wil zeggen dat in september een interim-dividend wordt uitgekeerd dat onder normale omstandigheden 50% van het totale dividend over het voorafgaande jaar bedraagt.’ Op vragen van de vertegenwoordigster van Syntrus Achmea Vermogensbeheer omtrent de doorverkoop van de divisie Asset Management aan Ping An, antwoordt [gedaagde sub 2] (blz 16): ‘De heer [gedaagde sub 2] verwijst naar de aankondiging eind november 2007 dat het doel was om met Ping An een samenwerking tot stand te brengen, waarbij Private Banking en Asset Management als voorbeelden werden genoemd. Op dat moment is er nog niet met Ping An gesproken over een concrete transactie. Met betrekking tot de waardering licht de heer [gedaagde sub 2] toe dat de totaliteit van Fortis Asset Management samen met ABN AMRO Asset Management (…) werd gewaardeerd op 4,3 miljard euro. Het aan Ping An verkochte aandeel werd aldus effectief gewaardeerd op 2,15 miljard euro (zijnde 50%). Daarbij zijn dezelfde waarderingstechnieken gebruikt als de technieken die eerder werden gehanteerd bij de koop van het desbetreffende onderdeel van ABN AMRO en voor de waardering van het stuk Asset Management in bezit van Fortis. De opbrengst van de verkoop aan Ping An zal worden aangewend om de solvabiliteit van Fortis te versterken en het mogelijk te maken in andere activiteiten dor te groeien’.

2.48. Ook tijdens die AVA op 29 april 2008 toont Fortis de slides die hiervoor zijn omschreven onder 2.44.

2.49. In een persbericht van 29 april 2008 van Fortis (dagvaarding, productie 18) staat onder meer: ‘Fortis heeft in september over de eerste helft van 2007 een interim-dividend uitgekeerd van EUR 0,70 per aandeel, in lijn met het dividendbeleid van 50% van het jaarlijkse dividend over het voorafgaande boekjaar te betalen. Het vanwege claimemissie gecorrigeerde interim-dividend over 2007 bedraagt EUR 0,586 per aandeel.

Gezien dit gecorrigeerde interimdividend over 2007 van EUR 0,586 en een voorgesteld slotdividend van EUR 0,59, bedraagt het totale voorgestelde dividend over 2007 EUR 1,176 per aandeel in contanten. Het slotdividend zal betaalbaar zijn vanaf 27 mei 2008.’ 2.50. In dagblad De Tijd wordt op 30 april 2008 verwezen naar uitspraken van [gedaagde sub 2] (OK-rapport 1683): ‘[gedaagde sub 2] ontkende ook de geruchten over een nieuwe kapitaalsverhoging. Fortis moest vorig jaar al nieuwe aandelen uitgeven om de overname van ABN AMRO te financieren, en veel beleggers vrezen dat de bankverzekeraar dat nog eens zal moeten doen als gevolg van de kredietcrisis. Van een dergelijke operatie is geen sprake, liet [gedaagde sub 2] verstaan. De solvabiliteit blijft voldoende sterk, en eventuele kapitaalsverhogingen zullen geen verwaterend effect hebben op het aandelenkapitaal van de groep, zei hij.’ 2.51. Op 5 mei 2008 komt de ERCC bijeen. In het OK-rapport is over hetgeen daar is besproken het volgende opgenomen: ‘De ERCC wordt geïnformeerd dat op basis van de look through methode per eind 2008 het base case scenario en stress scenario een tekort van resp. EUR 0,1 miljard resp. EUR 4,8 miljard aangeven. Dit is exclusief een Basel 2 relief van EUR 1,9 miljard. Inclusief Basel 2 is de base case dus EUR 1,5 miljard positief en de stress case EUR 2,9 miljard negatief. De belangrijkste conclusie van de ERCC is dat een contingency plan moet worden gemaakt en dat dit plan op korte termijn aan de ERCC gepresenteerd moet worden.’ (OK-rapport 1685) Blijkens het OK-rapport heeft [CFO] verklaard dat, ‘naarmate de tijd vorderde sinds de opstelling van de”potential corrective measures” in januari 2008, Fortis zich realiseerde dat het meer en meer waarschijnlijk werd dat (een deel van) deze maatregelen realiteit zouden worden en dat daarom op 5 mei besloten is een en ander verder uit te werken.’ (OK-rapport 1687) De notulen van de vergadering van de ERCC van 5 mei 2008 luiden onder meer ([gedaagde sub 2] dupliek productie 24): ‘Main conclusion from the stress test scenario was that a contingency plan should be developed and presented to the ERCC in the near future. (…) Finance & Risk to develop a solvency contingency plan upon which can be acted by July 2008.’ 2.52. De notulen van de vergadering van de ExCo van 5 mei 2008 (dupliek [gedaagde sub 2], productie 32) luiden onder meer: ‘EU Remedies. Letter sent to Denmark to request additional clarifications. Fortis’ position in negotiations delicate but atmosphere remains positive. Formal negotiations are starting with Denmark.

Met ‘Denmark’ wordt in deze notulen Deutsche Bank bedoeld.

2.53. Op 6 mei 2008 brengt Van Oordt (non-executive lid van de Raad van Bestuur van Fortis Bank SA/NV) [gedaagde sub 3] op de hoogte van de subprime gerelateerde tegenvallers van € 2,4 miljard. (OK-rapport 1691).

2.54. Op 7 mei 2008 hoort [gedaagde sub 2] dat de definitieve bieding die Deutsche Bank op 22 april 2008 heeft uitgebracht op de vanwege de Europese Commissie te verkopen onderdelen van ABN AMRO, een negatieve invloed op de solvabiliteit van Fortis zal hebben van € 1,1 miljard, ofwel € 800 miljoen meer dan verwacht. Hij e-mailt hierover aan [D]: ‘All of this should be kept within a close number of people. I need a list of ‘insiders’ tonight.’ Hij e-mailt verder aan [D] en [CFO] (dupliek [gedaagde sub 2], productie 33), onder meer het volgende: ‘We have a serious problem here. This had never been included in our solvency stress tests and is not what was explained when we reviewed the offers. I’m not sure your reasoning is correct. The way I understood is that we capitalize a bank to have the necessary capital – 800 ml – to have with 10bn of RWC a correct (6%) solvency ratio and we sell that Bank at a loss of 300ml. But we have the RWC relief. I’m I wrong ?’.

Ook op 7 mei 2008 heeft [gedaagde sub 2] aan [A] ge-maild (dupliek [gedaagde sub 2] productie 34): ‘As you rightfully stated we will continue to negotiate with D but we will have to face an issue a wasn’t aware off. To make a long story short the Team and advisors didn’t understood the impact on solvency of the offer when they explained it to FD and GM last week. We are now faced with a ‘gap’ of EUR 800 million higher than expected in the Solvency Stress test ! Reason is:

The solvency impact would be a negative 1.1 bn of a negative 0.3 bn anticipated.’ Uit informatie die door [CFO] is verstrekt aan de onderzoekers van de OK blijkt dat het team dat onderhandelde met Deutsche Bank vanaf 7 mei tot 13 mei 2008 heeft geprobeerd om betere voorwaarden te bedingen bij Deutsche Bank, maar dat op 16 mei 2008 duidelijk werd dat Deutsche Bank niet wilde bewegen (OK-rapport 515).

2.55. Onder het kopje ‘8 mei 2008’ staat in het OK-rapport: ‘De RCC vergadert deze dag. ( … ) In het rapport “Capital & Liquidity Dashboards”, gedateerd 8 mei 2008, pagina 3 wordt als mogelijk tekort aan core equity (pro forma na consolidatie van ABN Amro – eind 2008) EUR 4,3 miljard genoemd. Na diverse maatregelen in voorbereiding wordt dit bedrag naar verwachting teruggebracht tot een tekort van EUR 0,8 miljard. Indien Basel 2 relief, van naar verwachting EUR 1,9 miljard, wordt meegenomen ontstaat een buffer van EUR 1,1 miljard. ( … ) In het rapport wordt verder vermeld: “If stress test conditions occur, contingency action plan will need to be put in place to bring core equity closer to target. Main stress-test conditions assumed a further decrease in equities, stronger RWC growth, a lower benefit from divestments and reduced new capital issues due to market circumstances.”’ (OK-rapport 1697 en 1698).

2.56. Op 9 mei 2008 vraagt [K] van Fortis Legal in een e-mail aan [CFO] (CFO en lid van de ERCC) in het kader van de beantwoording van de due diligence questionnaire voor de uitgifte van de NITSH II: ’In particular please comment on the progress of the EC remedies enforcement.’ Fortis geeft hierop als antwoord: ‘In respect of the announced sale of certain Dutch activities under the agreed EC remedies, we are making good headway.’ [K] antwoordt: ‘… If progress goes as planned, we should give details. If, on the other hand, there is already a reasonable likelihood at this stage that implementation of EU remedies could be delayed or proceed at a significant cost, this too often repeated ‘blank’ statement could seriously backfire in a few month’ time. At such time, we will have a hard case claiming that we did not know already something today. This could expose Fortis and the persons participating in the call of allegations of deliberately misrepresenting the facts (exposing all concerned to civil and criminal sanctions, not at least in the US).’ (OK-rapport 517-519) 2.57. De Raad van Bestuur van Fortis geeft op 9 mei 2008 goedkeuring aan het plaatsen van Core Tier 1 kapitaal voor een bedrag van € 1 miljard (NITSH II). In de notulen van die vergadering is vermeld (antwoord [gedaagde sub 1], productie 6): ‘Mr. [CFO], Chief Financial Officer, then further commented on the Q1 2008 results:

Voorts worden in die notulen als maatregelen genoemd om de solvabiliteit op peil te houden: (i) de verkoop van niet-kern activa, (ii) ingehouden winst, (iii) de uitgifte van niet-verwaterende kapitaalinstrumenten en (iv) de gecontroleerde groei van Risk Weighted Capital. Verdere maatregelen om de solvabiliteit te verbeteren zijn toen niet besproken.

2.58. In haar persbericht van 13 mei 2008 bericht Fortis over de resultaten van het eerste kwartaal 2008 (dagvaarding, productie 19). Er is sprake van een nettowinst van € 808 miljoen na verwerking van een afschrijving van € 380 miljoen op haar structured credit portefeuille. In dit persbericht is onder meer het volgende commentaar van [gedaagde sub 3] opgenomen: ‘Het blijven zeer moeilijke tijden met een verdere verslechtering van de financiële markten in de tweede helft van maart 2008. ( … ) De toegenomen volatiliteit van de kapitaalmarkten in het eerste kwartaal resulteerde in additionele afschrijvingen op onze structured credit-portefeuille. Het effect na belastingen van de kredietcrisis in het eerste kwartaal bleef beperkt tot €380 miljoen dankzij onze strikte benadering van de afschrijvingen bij de publicatie van het jaarresultaat. ( … ) De scherpe kostenbeheersing, vooral van de niet-personeelsgerelateerde kosten, in combinatie met batengroei bij zowel het Bank- als het Verzekeringsbedrijf resulteerde in een sterk operationeel resultaat van € 808 miljoen inclusief de impact van de kredietcrisis. Ons resultaat voor het eerste kwartaal weerspiegelt eveneens de voordelen van onze strategie van een aanzienlijke aanwezigheid in de Benelux ( … ).

Op 1 april 2008 werden de vermogensbeheeractiviteiten van ABN AMRO overgebracht naar Fortis en de operationele integratie verloopt volgens plan. Wij hebben de afgelopen weken een aantal belangrijke benoemingen bekendgemaakt om de integratie van de retail-, commercial & corporate en private banking activiteiten te vergemakkelijken. Nu er al verscheidende gezamenlijke beleggingsproducten met succes zijn geïntroduceerd op de markt beginnen onze klanten eveneens de voordelen van een gecombineerde groep te ervaren. Wij maken eveneens goede vorderingen met de aangekondigde verkoop van bepaalde activiteiten in Nederland in het kader van de met de EC overeengekomen maatregelen.

De vorming van Fortis Ping An Investments betekent een belangrijke strategische ontwikkeling voor het bedrijf ( … ). Het partnerschap geeft beide partijen de gelegenheid om optimaal gebruik te maken van elkaars ervaring, wat ons in staat zal stellen om onze plannen voor de vermogensbeheeractiviteiten versneld uit te voeren. ( … ) Onze solvabiliteitsverhouding had in het eerste kwartaal te lijden van de verslechtering van de aandelenmarkten. Deze ontwikkeling werd echter gecompenseerd door ingehouden winsten en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten. Het kernvermogen blijft ruim boven onze doelstelling. Het surplus aan kernvermogen zal slinken naarmate de overgenomen activiteiten van ABN AMRO overgaan naar Fortis in de loop van 2008 en 2009 en voor de eerste maal worden geconsolideerd. Wij blijven niettemin op koers om onze vermogensdoelstellingen voor 2009 door inhouding van toekomstige winst, selectieve desinvesteringen en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten, zoals eerder werd aangegeven. De publicatie van de vermogensvereisten van Fortis Bank, voor het eerst onder Basel II, illustreert het gematigde risicoprofiel van ons bedrijf en geeft ruimte voor toekomstige capital relief.

Al met al blijft het klimaat moeilijk, maar wij zullen de benodigde maatregelen blijven nemen om met succes door de huidige crisis te navigeren. Tegelijkertijd blijven wij ons volledig concentreren op het waarmaken van onze strategische plannen, waaronder de succesvolle integratie van ABN AMRO en de ontwikkeling van ons nieuwe partnerschap met Ping An.’ Voorts is hierin opgenomen, onder het kopje ‘Aandelenmarkten’ (blz 6): ‘De scherp lagere aandelenmarkten in het eerste kwartaal van 2008 hadden een negatief effect op het kernvermogen van Fortis van EUR 1,2 miljard.’ Voorts is hierin opgenomen (blz 9): ‘Solvabiliteit Fortis Groep blijft gezond.

Aan het einde van het eerste kwartaal van 2008 lag het kernvermogen van de groep EUR 5,5 miljard boven de doelstelling, vergeleken met EUR 6,2 miljard ultimo 2007, waarbij de doelstelling wordt berekend op basis van de Basel I risicogewogen verplichtingen.’ 2.59. Bij een presentatie aan beleggers op 13 mei 2008 stelt [gedaagde sub 3] onder meer (dupliek Fortis, productie 43): ‘’Het surplus aan kernvermogen zal slinken naarmate de overgenomen activiteiten van ABN AMRO overgaan naar Fortis in de loop van 2008 en 2009 en voor de eerste maal worden geconsolideerd. Wij blijven niettemin op koers om onze vermogensdoelstellingen voor 2009 te behalen door inhouding van toekomstige winst, selectieve desinvesteringen en de uitgifte van niet-verwaterende instrumenten, zoals eerder werd aangegeven. (…) Al met al blijft het klimaat moeilijk, maar wij zullen de benodigde maatregelen blijven nemen om met succes door de huidige crisis te navigeren.’ 2.60. Bij gelegenheid van die presentatie toont Fortis een soortgelijke slide als hiervoor als eerste slide is omschreven onder 2.44 en zij toont ook deze slide op haar website. Het betreft de daarop vermelde gegevens naar de stand van dat moment. Die slide is de hierna volgende slide: slide Group solvency projections Basel I 2.61. In een artikel in De Tijd op 14 mei 2008 wordt [gedaagde sub 2] geciteerd (dupliek Fortis, productie 44): ‘Ik ga ervan uit dat we nog 3 à 3,5 miljard euro aan financiële middelen moeten zien op te halen. Daarvan moet 1,5 miljard euro komen uit de verkoop van activa en de rest uit kapitaaloperaties die niet leiden tot een verwatering van het aandeel. 1 miljard euro zou voor heel binnenkort zijn, maar het hangt van de beleggers af of we dat bedrag bereiken.’ 2.62. Op 16 mei 2008 wordt [gedaagde sub 2] in detail op de hoogte gesteld van de status van de onderhandelingen met Deutsche Bank, door middel van het memo ‘EC Remedies Update’. Er zal bij RBS en Santander worden geïnformeerd of zij betere voorwaarden bieden (OK-rapport 1721). Op 16 mei 2008 krijgt Fortis bericht dat NIBC/Flowers nog steeds belangstelling heeft. Het genoemde memo, op 16 mei 2008 gedateerd, luidt onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 35): ‘Further to recent interactions it is now clearly confirmed that the terms of Denmark’s offer are extremely tough. ( … ) The only flexibility could be for Denmark to accept keeping a super senior tranche (basically no risk) with a maximum solvency burden of ca. 20% of the total (under Basle II for them). (…)

At less extreme terms, a still very “good deal” could be proposed to our consortium partners.

MLL ([E]) is testing the idea with both RBS and Santander, the most logical fit being a priori with RBS. Otherwise, there is hardly an other choice than accepting the Denmark offer ( … ) In parallel, it is also proposed to test the flexibility of the EC in terms of timing / deadlines, remedy package, waiver of upfront buyer requirement (possibility to start integrating before EC remedies are implemented) and waiver of restrictive buyer criteria (possibility to open the door for Norway or others).

It was agreed that EU Remedies will not profit from a potential delay in decision and therefore we should move forward with the Denmark proposal. ( … ) This also means the solvency contingency plan should be further developed. It was agreed that 3 potential axis should be further explored: capital raising (eg. Rights Issue, Non-Innovative capital raising …), divestments and dividend policy correction.’ 2.65. Op 20 mei 2008 spreekt [gedaagde sub 2] met NIBC/Flowers over de op last van de Europese Commissie te vervreemden bedrijfsonderdelen (EC-Remedies). NIBC/Flowers heeft zich begin mei 2008 geïnteresseerd getoond in aankoop en aan Fortis een bod gedaan. [gedaagde sub 2] schrijft over dat overleg in een e-mail van 21 mei 2008 aan [D] en [F] (van de ExCo) onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 36): ‘They say they are still very committed but need more info. They consider that vis-à-vis EU they are a “neutral” potentially (high probability) acceptable candidate. They would take all assets and take care of further sales if needed’.

2.66. Op 20 mei 2008 verschijnt er een artikel in het Financieele Dagblad (dupliek Fortis, productie 63) waarin over de verkoop van ABN AMRO-onderdelen onder meer staat: ‘Vorig jaar werd er nog op gerekend dat de te verkopen onderdelen circa euro 1,5 mrd zouden opleveren. Inmiddels gaan analisten uit van een lager bedrag. Door de kredietcrisis staat de waarde van banken onder druk. Bovendien zijn de onderdelen technisch moeilijk los te koppelen. Kopers moeten hun eigen IT-platformen aanleggen, wat hoge kosten met zich meebrengt. Ook zijn de kopers er niet zeker van dat klanten na afsplitsing blijven. Zowel Deutsche Bank als BNP houdt om die reden een slag om de arm. ( … ) Fortis heeft eerder gezegd deze zomer de verkoop af te ronden. Pas daarna kan de bank-verzekeraar een serieus begin maken met de integratie van ABN Amro. Fortis en consortiumpartner RBS moeten onderling het zakelijk bedrijf verdelen. Fortis heeft het mkb-deel gekocht en RBS de grootste klanten.’ 2.67. In haar persbericht van 20 mei 2008 laat Fortis weten in onderhandeling te zijn met Delta Lloyd over de verwerving van het 51% belang van Delta Lloyd in ABN AMRO verzekeringen, te effectueren eind 2008 (antwoord Fortis, productie 22).

2.68. Ook op 20 mei 2008 vindt een vergadering plaats van de ExCo. De notulen van die vergadering vermelden onder meer (dupliek [gedaagde sub 2], productie 28): ‘We will enter in exclusive negotiations with Denmark for the next 2 weeks in order to “lock” them into the bidding process and accelerate bidding to reduce the risk of them walking away to favour the Citibank potential deal in Germany. The terms of the deal will not be very favourable to us, though still acceptable. Under the current terms, the deal would cost us ~400mio in Solvency. The CEO raises his concern of having only one serious party in the negotiation and stresses the need to already prepare a Plan B to activate other candidates should the negotiations with Denmark fail. ( … ) Sales efforts for NITSH II have started but results so far are far below expectations. Additional actions will be launched to increase traction.’ 2.69. Op de Investor Day in Brussel op 22 mei 2008 (dupliek Fortis, productie 45) zegt [gedaagde sub 2] dat er sprake is van een ‘Sound solvency position despite credit and equity markets turmoil’ alsmede van ‘Solid pro forma look through capital ratio’s’.

En voorts ‘On a look-through basis, we have now – taking into account the new partnerships and the issue of the new instrument – a Core Equity ratio of 5.3%, close to our 6% target. [naam] this does not include any positive impact from the Basel 2 rules implementation. We therefore remain firmly on track to meet our solvency targets by 2009. Of course we will continue to seize opportunities to further reinforce our solvency and capital mix. This could be done through:

Obviously, the environment remains challenging. But we will continue to take whatever steps are necessary to navigate successfully through the current crisis. At the same time, we remain firmly committed to delivering on our strategic business plans, including the development of our new partnership with Ping An and the successful integration of ABN AMRO.’ [gedaagde sub 3] deelt op die Invester Day voorts mee dat ten aanzien van het CEO-agendapunt voor 2008 ‘Maintain sound solvency position’ de stand van zaken luidt ‘in line with plans’. (dupliek Fortis, productie 46) 2.70. Ook op deze Investor Day toont Fortis een soortgelijke slide als hiervoor als eerste slide onder 2.44 is omschreven en zij plaatst ook deze slide op haar website. Het betreft de dezelfde slide als op 13 mei 2008 is getoond, met dit verschil dat daarop een niveaulijn is aangegeven met de woorden ‘Benchmark size’ en ‘ NITSH II’, een ander als volgt (dupliek [gedaagde sub 2], blz 34): slide Group solvency projections Basel I 2.71. In een persbericht van Fortis van 22 mei 2008 (dagvaarding, productie 21) staat onder meer: ‘Fortis meldt goede vooruitgang bij integratie van ABN AMRO Tijdsplanning, synergieën en integratieproces volledig op schema ( … ) “Wij zijn pas zeven maanden geleden begonnen en hebben nu al op alle fronten grote vooruitgang geboekt. Alle belangrijke mijlpalen in dit proces zijn bereikt, en zelfs al in dit vroege stadium beginnen onze klanten de eerste voordelen te zien”aldus Fortis CEO [gedaagde sub 3]. “De hoogwaardige businesses die wij hebben overgenomen, genereren terugkerende en voorspelbare inkomstenstromen. Omdat deze businesses passen in ons strategisch profiel kunnen wij voortbouwen op die activiteiten waarin wij goed zijn. Wij groeien in markten met aantrekkelijke economische en commerciële vooruitzichten.. Onze klanten profiteren nu al van deze transactie, zoals de gezamenlijke introductie van nieuwe beleggingsproducten. De plannen om volledige zeggenschap te verkrijgen over de verzekeringsactiviteiten van ABN AMRO, zoals op 20 mei 2008 aangekondigd, past in de ambitie van Fortis om haar bankverzekeringservaring ten goede te laten komen aan de klanten van ABN AMRO.” ( … ) “Door deze overname wordt Fortis een van de meest dynamische en duurzame financiële dienstverleners van Europa,”zegt [gedaagde sub 3]. Wij creëren daarmee voor onze aandeelhouders waarde op de lange termijn, voor onze medewerkers betere loopbaanmogelijkheden, en groeien uit tot een vooraanstaande speler op de markten waarin wij actief zijn. Wij zijn van plan om onze leiderschapspositie in de Benelux en internationaal verder te versterken.”’

2.72. In een persbericht van Merrill Lynch (houdende een analyse van de situatie van Fortis naar aanleiding van de Investor Day, van 23 mei 2008 (dupliek Fortis, productie 47) staat: ‘Fortis’ investor day gave a reasonably reassuring message that the ABN AMRO integration process is not encountering any major problems, and it also presented a decent growth story for Fortis investments. However, the delaying of 2009 synergies suggests that the legal separation of ABN AMRO is proving complex, and we think that Fortis still has a lot to prove in the months ahead. We need to see progress on the capital rebuild (both through asset sales and clarity on the consortium capital support): and we need a better ABN AMRO operating performance in 2Q to reassure the market after a poor 1Q.

4 key takeaways from the day

Buy thesis still intact We have cut our 09 estimates by 2%, based on the new phasing of the synergies, but left 2010 unchanged. Our investment thesis for Fortis has rested on the view that the capital position will be rebuilt without equity issuance, and that growth from 2008-2010 will be boosted by the ABN AMRO synergies. Nothing from yesterday’s presentations served to alter this view, and hence we retain our Buy recommendation and € 21.3 Price Objective.’ 2.73. In een persbericht van Fortis van 23 mei 2008 (dagvaarding, productie 22) meldt Fortis € 625 miljoen aan niet-verwaterend Tier I kapitaal te hebben geplaatst. Er staat voorts: ‘[gedaagde sub 2], lid van het Executive Committee van Fortis en verantwoordelijk voor Finance, Risk en General Counsel: “Fortis is tevreden met dit resultaat. Wij hebben hiermee onze vooropgestelde doelstelling gerealiseerd en de vermogenspositie van Fortis verder versterkt.” (…) Na de succesvolle plaatsing van NITSH I – in met name Azië – met een omvang van USD 750 miljoen blijkt ook uit deze nieuwe transactie dat Fortis inspeelt op kansen in de markt om de solvabiliteitsratio’s verder te versterken, in overeenstemming met het gevoerde kapitaalbeheer.’ 2.74. Op 27 mei 2008 stellen [gedaagde sub 2] en [CFO] een memo op voor de ERCC over de solvabiliteitspositie van Fortis, met een update op 2 juni 2008. Er wordt aanbevolen concreet te overwegen om een aandelenemissie via een ‘accellerated bookbuilding’ te doen, die nog in 2008 moet plaatsvinden en om tot dividendmaatregelen over te gaan. (OK-rapport 1750-1752).

2.75. Op 27 mei 2008 gaan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] naar Londen voor een bespreking met de heer Goodwin, CEO van RBS, over de te verkopen ABN AMRO onderdelen. De afspraak is dat na 9 juni 2008, als de aan Deutsche Bank gegunde exclusiviteittermijn afloopt, opnieuw contact zal worden gezocht.

2.76. Op 30 mei 2008 maakt de Franse banktoezichthouder bekend te verwachten dat banken eind 2008 dienen te voldoen aan een Tier ratio van minimaal 8%.

2.77. Op 3 juni 2008 e-mailt [gedaagde sub 2] aan [gedaagde sub 3] (dupliek Fortis, productie 49): ‘You will most probably receive today a memo summarizing for the ERCC our Solvency position. As I will be in Denmark today and only fly back tomorrow morning don’t hesitate to have Lars or Geert explaining you the situation if you have any questions. This document will explain why we have a Gap and how we propose to close this by 2009.

Key elements are:

As regards RCC/Board, I propose to keep it relatively short on Friday and limit to the NITSH 1 TAP with a short verbal comment on the situation. On June 18 we have another meeting of the RCC where I propose to review in detail the full plan in order to report to the Board.’ In het OK-rapport is hierover opgenomen: ‘Dit betreft de voorbereiding van de ERCC van 5 juni, die ter voorbereiding van de RCC van 6 juni geldt. [gedaagde sub 2] heeft hierover aan onderzoekers verklaard dat hij eind mei aan Merrill Lynch heeft gevraagd om de kapitaalpositie van Fortis in kaart te brengen inclusief mogelijke opties om deze te verbeteren. Merrill Lynch komt, zo verklaarde [gedaagde sub 2], met een rapport op 3 juni 2008. Als mogelijke opties komen onder meer een aandelenemissie en dividendpassering naar voren.’ (OK-rapport 1757) Volgens het OK-rapport is [gedaagde sub 2] in de periode vanaf 3 juni 2008 druk bezig met het plannen van een datum voor een persbericht over een aandelenemissie met de koppeling daarvan aan de verwachte transactie met Deutsche Bank (OK-rapport 1759-1763).

2.78. [gedaagde sub 2] stuurt op 4 juni 2008 een e-mail aan [gedaagde sub 3] over een aandelenemissie met onder meer de volgende inhoud: ‘My view on capital raising is simple:

2.79. Op een voordracht ten kantore van ABN AMRO op 5 juni 2008 zegt [gedaagde sub 3] (dupliek [gedaagde sub 3], productie 12): ‘Wij hebben hard gewerkt aan onze solvabiliteit en blijven werken aan onze solvabliteit. ( … ) en wij hebben ons programma, is gewoon op ons gedefinieerde lijn. ( … ) Ons solvabiliteit is op plan. ( …) [naam]: ik krijg vaak de vraag over solvabiliteit. Ik kan alleen bevestigen wat wij altijd gezegd hebben met de acquisitie van ABNAMRO. We hebben daar ook een tabel over gegeven hoe dat wij het gingen financieren. Ik sprak eerst over de rights issue, dan andere non-dilutive instrumenten en we hebben NITSH 1 en NITSH 2 gedaan, wij zijn met andere plannen bezig, wij hebben ook divestitures gedaan. CaiFor was een voorbeeld. We zijn ook aan andere opties aan het kijken. ( … ) [naam] is sterk. 2008 blijft een moeilijk jaar. Maar weet u wat dat ik ben zeer blij dat niet wij moeten ons afvragen what is our future strategy what are we going to be.’ 2.80. In een samenvatting van Reuters naar aanleiding van deze voordracht (dupliek Fortis, productie 51) staat: ‘Fortis projects that its core Tier 1 ratio, which stood at 9.5 percent at the end of the latest quarter based on Basel II rules that require banks to record assets according to risk, would fall to 5.4 percent as it integrates ABN into its operations throughout 2008 and 2009. [gedaagde sub 3] reiterated that Fortis was going forward with its plan to divest assets, raise non-dilutive capital and take other steps to strengthen solvency.’ 2.81. Op de vergadering van de ERCC op 5 juni 2008 wordt het volgende besproken, blijkens de daarvan opgemaakte notulen (dupliek [gedaagde sub 2], productie 31): ‘Solvency contingency plan ( … ) Lars Machenil presented a status update on the solvency with special attention to the widening of the gap versus previous disclosures. (…) The ERCC concluded that Fortis needs to deliver in the following two items:

To do:

Management will officially inform the External Auditors that they don’t agree with this opinion and will elevate the issue to the Chairman of the Audit Committee.”’ [gedaagde sub 1] wordt hierover gebriefd (OK-rapport 1783).

2.83. Op 6 juni 2008 wordt in de RCC gesproken over de solvabiliteitspositie van Fortis. Die wordt negatief beïnvloed door de tegenvallende opbrengsten van de verkoop aan Deutsche Bank in het kader van de EC-Remedies en van andere te verkopen assets en een trend bij rating agencies en toezichthouders om hogere kapitaaleisen te stellen. Besproken is de mogelijke uitgifte van NITSH 1 Tap effecten, waarmee het solvabiliteitstekort per ultimo 2009, toen berekend op € 0,25 tot 0,5 miljard, zou kunnen worden opgeheven. Het management dient voor de RCC bijeenkomst van 18 juni 2008 een meer gedetailleerde situatieschets te maken en zo nodig een plan om solvabiliteit te versterken. [gedaagde sub 2] onderstreept tijdens die vergadering de noodzaak van een nieuwe analyse door te wijzen op de onderhandelingspositie van Fortis bij en de tegenvallende verkoopopbrengst van de transactie uit hoofde van de EC-Remedies, de verwachte tegenvallende verkoopopbrengst van niet-kernactiva en de trend bij toezichthouders en rating agencies om hogere kapitaaleisen te stellen. In de notulen van de vergadering is onder meer hierover vermeld (antwoord [gedaagde sub 2], productie 16): ‘NITSH I can be launched to kind of compensate for the gap with an estimated target amount of between USD 0.25 – 0.50 billion. The timing for launching this instrument is considered to be best as soon as possible. However, with regard to timing we should take into account two factors:

Mr [gedaagde sub 2] continued to comment on the Fortis solvency position overall. He mentioned that 3 main factors are unfavourably influencing the current solvency position and future projections

2.87. Op 9 juni 2008 schrijft [gedaagde sub 2] een memo voor de ERCC met de titel ‘Solvency Plan’ (dupliek Fortis, productie 53) waarin onder meer is opgenomen dat in de afgelopen drie maanden de solvabiliteit van Fortis met € 5,6 miljard is verslechterd, met name als gevolg van‘CDO & equity market impacts, lowered expectations from divestments and the planned Delta Lloyd acquisition.’ Voorts wordt een negatieve impact van de EC-remedies genoemd van € 1,2 miljard en schrijft [gedaagde sub 2]: ‘One should also remember that the solvency situation in the shown tables takes into account a certain number of transactions already announced but not yet closed (Ping An and Interparking) and some solvency raising plans in progress (for capital raising EUR 2.5 billion and CSA claim EUR 3.0 billion). Those elements still include a certain degree of uncertainty. ( … ) Verder schrijft [gedaagde sub 2]: ‘As summarized in the above able, to reach our solvency target in the base case, the additional measures decided are about EUR 1.5 billion of securitization, EUR 0.5 billion of S&LB of Bank Real Estate and the issue of EUR 1 billion of new Fortis shares to finance the Delta JV acquisition. “The “non-announcement” of an interim dividend in August, as proposed by Management, has no impact on the overall solvency position as we still plan to have a full 2008 dividend equal to the 2007 dividend. It has nevertheless a EUR 1.3 billion relief on the June 30 situation and is a clear message to the market that Fortis is applying strictly and in a disciplined manner its dividend policy. The rules are such that the dividend is based on past results (OK), solvency position at the time of payment (Uncertain) and short term expectations (uncertain).’ Wat betreft aanvullende maatregelen vermeldt [gedaagde sub 2]: ‘1. additional impairments on the CDO origination portfolio of EUR -1.0 billion, 2. further drop of equity markets by -10% of EUR -0.8 billion, 3. deterioration of 2008/2009 results below budget for EUR -1.5 billion, 4. reduced divestment proceed EUR -0.5 billion 5. Tougher stance of market, rating agencies and regulators about the levels and the quality of the mix of capital.

In this case the solvency gap will increase by around EUR 4 billion and the need for measures creating / safeguarding core equity becomes eminent. Additional measures will then have to be taken and could only be of three types:

In de notulen van de ERCC-vergadering is onder meer het volgende vermeld (dupliek [gedaagde sub 2], productie 38): ‘Mr [gedaagde sub 2] gave a short update on the EU remedies project. He indicated that there was a proposal to lift the announcement of the EU remedies outcome after July 3rd this mainly as a result of pending Board approval and negotiations around the credit umbrella structure.

Mr [gedaagde sub 3] insisted on the fact that all potential roads should be investigated to cover the EU Remedies related assets. He asked Finance & Merchant to investigate candidates who would be interested taking the related assets on their books’.

2.90. In de vergadering van de ExCo van 11 juni 2008 is onder meer het volgende besproken, blijkens de daarvan opgemaakte notulen (antwoord [gedaagde sub 2], productie 17): ’The CEO introduces the session by summarizing the discussion held in the ERCC at 8am today. He underlines the recent new developments on the following fronts impacting solvency:

The ExCo requests [gedaagde sub 2] to define the optimal format of the operation to ensure its success. Taking into consideration the various alternatives possible – e.g. accelerated book building, private placement, etc - and considering the current position of Ping An as a strategic shareholder and business partner in the Asset Management activities, as well as the perception issues that could be linked to a private placement to sovereign wealth funds or similar types of investors.

It is agreed to submit this recommendation to the Board, together with options to create additional buffer from divestments and/or changes in dividend policy. ( … ) The timing of the decision should be set for next week’s RCC and Board. The communication on the capital raising will also cover the EU remedies, the Q2 update and the dividend policy’.

2.91. In de Telegraaf van 14 juni 2008 verschijnt een artikel waarin enkele aspecten van het bod van Deutsche Bank worden beschreven, met de tekst ‘De overname van ABN AMRO door Fortis loopt zware averij op. Fortis stuit op grote financiële tegenvallers bij de verplichte verkoop van zakenbank onderdelen van ABN AMRO. Deutsche Bank is de enige kandidaat-koper. (… ) Als Fortis het huidige en enige bod accepteert, moet de bankverzekeraarer zoveel geld op toeleggen, dat de financiële doelstellingen voor 2008 en later niet worden gehaald’. (OK-rapport 1827) 2.92. In de notulen van de vergadering van de ExCo van 16 juni 2008 (waar de solvabiliteit het enige agendapunt vormt) is onder meer vermeld (dupliek Fortis, productie 54): ‘The CEO introduces the meeting by stating that the objective is for the ExCo to get to a final proposal to the Board, based on the very recent feedback from the market and the investment banks, collected since the last ExCo, and in particular since Friday. [gedaagde sub 2] takes the ExCo through the Solvency presentation:

2.95. Op 24 juni 2008 stuurt [gedaagde sub 3] een e-mail aan [gedaagde sub 2] en [CEO Merchant Bank] met onder meer de volgende inhoud (dupliek Fortis, productie 58): ‘Two messages:

Sum of the 2, do we need the Bankers ?’ 2.96. Later op 24 juni 2008 e-mailt [gedaagde sub 3] aan [gedaagde sub 2] (dupliek [gedaagde sub 2], productie 40): ‘EU remedies is part of the adventure, we have no deal yet with D but have other people interested. The other party could be a better deal eventually’.

2.97. Op 25 juni 2008 stuurt een raadsvrouwe van Fortis de transactiedocumentatie opgesteld voor de verkoop van de HBU c.a. aan RBS.

2.98. Ook op 25 juni 2008 besluit de ERCC over het solvency contingency plan met een aandelenuitgifte van € 5 miljard en keurt de Raad van Bestuur het plan goed inclusief het niet uitbetalen van het interim dividend en een voorstel voor de AvA om dividend over 2008 uit te betalen in aandelen. De Raad van Bestuur besluit op de genoemde dag ten aanzien van het uit te brengen persbericht, blijkens de notulen van zijn vergadering (dupliek [gedaagde sub 2], productie 41): ‘The press release will address the solvency impact of the EU remedies. As the buyer still has to finalize the internal approval process, and there is still the possibility to do the transaction with an alternative party, the name of the buyer will not be disclosed’.

2.99. In een persbericht van Fortis van 26 juni 2008 (dagvaarding productie 25) staat onder meer: ‘Fortis versnelt uitvoering solvabiliteitsplan Kapitaaluitbreiding van EUR 1,5 miljard vandaag van start; voorstel voor dividenduitkering over het hele jaar in aandelen, gebaseerd op de winst over hele jaar en geen interim-dividend Fortis maakt vandaag bekend voornemens te zijn het solvabiliteitsplan versneld uit te voeren. Tevens bevestigt Fortis dat de huidige solvabiliteit sterk is en de commerciële activiteit onverminderd veerkrachtig. Het besluit tot versnelling is ingegeven door de verwachte uitkomst in de komende weken van de door de Europese Commissie opgelegde verkoop van een aantal commercial banking-activiteiten in Nederland, de geplande overname van het resterende belang van 51% in de Nederlandse joint venture met Delta Lloyd, de verwachting van voortgaand uitdagende marktomstandigheden alsook de noodzaak om in dit klimaat prudent om te gaan met het vereiste kapitaal.

Om deze versnelling te realiseren, heeft de Raad van Bestuur van Fortis besloten aanvullende maatregelen te treffen, waarvan er sommige direct effect zullen hebben. Het gaat om de volgende maatregelen:

De verwachting is dat het aangepaste solvabiliteitsplan per saldo op de korte tot middellange termijn additionele solvabiliteit zal opleveren van in totaal meer dan EUR 8 miljard. De kapitaaluitbreiding van circa EUR 1,5 miljard vangt in grote lijnen het toekomstige effect op de solvabiliteit op van de corrigerende maatregelen van de EC en de voorgenomen verwerving van de Nederlandse joint venture in het verzekeringsbedrijf. Deze maatregelen zullen de core Tier 1 ratio van Fortis Bank, die aan het einde van het eerste kwartaal 8,5% bedroeg, verhogen en zullen – de volledige consolidatie van de verworven activa van ABN AMRO in aanmerking nemend – Fortis in staat stellen de core Tier 1 tegen ultimo 2009 ruim boven de 6% te houden (onder Basel I). ( … ) Corrigerende maatregelen Europese Commissie (‘EC remedies’) ABN AMRO staat op het punt een (ver)koopovereenkomst van onderdelen van ABN AMRO in Nederland te tekenen, onder voorbehoud van de goedkeuring van diverse toezichthouders. De Nederlandse factoringmaatschappij IFN Finance maakt deel uit van deze verkoop. De verwachte verkoopprijs bedraagt EUR 300 miljoen onder de netto vermogenswaarde. Volgens de voorwaarden van de verwachte transactie biedt ABN AMRO in eerste instantie een kredietrisicodekking van circa EUR 10 miljard aan risicogewogen verplichtingen op de verkochte activa. Het voor deze dekking benodigde kapitaal zal in de loop van de tijd vrijvallen.’ 2.100. De koers van het aandeel Fortis opent op 26 juni 2008, 5,93% lager dan de slotkoers op 25 juni 2008 van € 12,65, en sluit 18,89% lager dan de slotkoers van de dag ervoor.

2.101. Om 11.14 uur op 26 juni 2008 e-mailt [gedaagde sub 1] aan [gedaagde sub 3], [gedaagde sub 2] en Dierkcx (dupliek [gedaagde sub 3], productie 17): ‘Christian de Marnix called from Edinburgh where he has talked with Fred Goodwin, with the explicit message that RBS is interested in the EU remedies, and ready to pay a more decent price than Deutsche Bank. Also, they say, better not open the Dutch market to yet a new competitor. I said that we may be ready to talk, but that RBS, as far as I know, had been a bit ‘frileux’ up to now. [naam] they are aware that there is a 03/07/08 deadline’.

2.102. In de avond van 26 juni 2008 besluit RBS om de ABN AMRO onderdelen niet te kopen. Zij heeft dit in een e-mail van 23.45 uur die avond aan Fortis kenbaar gemaakt.

2.103. Uit het CBFA-jaarverslag over 2008-2009 staat op blz. 41 over Fortis onder meer (OK-rapport 1938): ‘De solvabiliteit van de groep en van haar belangrijkste operationele entiteiten werd nauwlettend opgevolgd via de maandelijkse rapportering die van de groep werd gevraagd naast de driemaandelijkse prudentiële rapportering. ( … ) De door Fortis voorgelegde solvabiliteitsprojecties werden aan een kritische analyse onderworpen. Rekening houdend met de negatieve impact van de marktontwikkelingen is geleidelijk aan gebleken dat er een toenemend risico bestond dat de solvabiliteitsdoelstellingen van de groep niet zouden worden bereikt na de integratie van de activiteiten van ABN AMRO. Bijgevolg heeft de CBFA de groep gevraagd haar maatregelen voor te leggen die haar solvabiliteit zouden versterken, zodat zij de vastgestelde doelstellingen zou kunnen bereiken.’ 2.104. Het waardeverloop van de Fortis aandelen op de AEX tussen 23 mei 2008 en 30 juni 2008 is weergegeven in de navolgende grafiek:

Grafiek Koersverloop Fortis Amsterdam 23-5-2008/30-6-2008 2.105. Het waardeverloop van de AEX tussen 23 mei 2008 en 30 juni 2008 is weergegeven in de navolgende grafiek: grafiek koersverloop AEX-index 23-05-2008/30-6-2008 2.106. In het persbericht van - onder meer - Fortis van 2 juli 2008 (antwoord Fortis, productie 23) wordt melding gemaakt van de verkoop van een aantal commercial banking activiteiten van ABN AMRO aan Deutsche Bank voor € 709 miljoen. Deze prijs ligt € 300 miljoen onder de geschatte waarde van deze activiteiten en daarnaast geeft Fortis een garantie voor bepaalde risico’s in verband met de gevolgen van de subprime crisis (‘credit umbrella’) die een negatief effect heeft op de solvabiliteit van € 500 miljoen.

2.107. Tijdens de vergadering van de Raad van Bestuur van 11 juli 2008 wordt [gedaagde sub 3] ontslagen als CEO en opgevolgd door [A], die de functie vervult tot 26 september 2008. De functie is van 26 september 2008 tot 21 november 2008 waargenomen door [CEO Merchant Bank].

2.108. Op 18, 19 en 20 augustus 2008 vinden in Amsterdam en Brussel informele aandeelhoudersbijeenkomsten plaats. Blijkens het OK-rapport is daar onder meer het volgende vermeld (OK-rapport 2039): ‘Hier wordt ook de aandeelhouderscirculaire verstrekt: “Uw vragen. Onze antwoorden’ ( … ) Op pagina 17 van deze circulaire valt als antwoord op de vraag of toezichthouders Fortis gedwongen hebben tot de aandelenemissie van eind juni 2008: “Nee, we zijn niet door de autoriteiten onder druk gezet om ons kapitaal te verhogen. Integendeel, Fortis neemt een proactieve een voorzichtige houding aan ten opzichte van haar kapitaalpositie.”.

2.109. Op 26 september 2008 verschijnt op het intranet van Fortis in de ochtend het volgende bericht (OK-rapport 2194): ‘We hebben geen liquiditeitsproblemen. Fortis heeft geen liquiditeitsproblemen, zei [CEO Merchant Bank], voorzitter van Fortis Bank, donderdag tegen televisiezender CNBC. De CEO van Merchant Banking geeft aan dat Fortis zeer regelmatig contact heeft met toezichthoudende instanties, en dat deze vinden dat Fortis niet in problemen is. Volgens toezichthouders doen we het goed aldus [CEO Merchant Bank].’ 2.110. Op 26 september 2008 in de middag geeft Fortis het volgende persbericht uit (OK-rapport 2198): ‘Fortis verschaft opheldering over commerciële en financiële situatie.

Naar aanleiding van aanhoudende marktgeruchten en vragen komt Fortis met een update over haar financiële situatie.

Wij willen hier vooral de solide positie van de bank benadrukken. In een lastig klimaat van internationale onrust op de markten, een klimaat waarin negatieve berichten over Fortis bij klanten de nodige vragen oproepen, een klimaat dat door hevige concurrentie wordt gekenmerkt, is slechts sprake van een beperkte uitstroom van klanten. Ten opzichte van 1 januari 2008 gaat het hier om minder dan 3% van de totale activa uit retail- en private banking-activitdten in de Benelux (exclusief markteffecten).’ 2.111. Op zondag 28 september 2008 houden de Belgische en de Nederlandse regeringen een persconferentie waarin bekend wordt gemaakt dat de drie Benelux overheden samen € 11,2 miljard investeren om Fortis te steunen en dat Fortis haar belang in ABN AMRO zal verkopen.

2.112. Op 30 september 2008 wordt bekend dat Ping An afziet van haar investering in Fortis Asset Management en dat de voorziene opbrengst voor Fortis van die investering niet kan worden aangewend voor de versterking van haar solvabiliteit.

2.113. De VEB en een aantal aandeelhouders verzoeken vervolgens de Ondernemingskamer om een onderzoek in te stellen naar het beleid van Fortis, die dit verzoek op 24 november 2008 toewijst. Daarbij overweegt de Ondernemingskamer onder meer dat de gang van zaken bij Fortis onder meer als het gaat om dividendpolitiek en solvabiliteit bij herhaling anders liep dan door Fortis in het vooruitzicht werd gesteld, zodat de vraag is in hoeverre het in de berichtgeving uitgedragen optimisme daadwerkelijk steun vond in de feitelijke gang van zaken bij Fortis.

2.114. Op 5 februari 2010 legt de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan Fortis een boete op wegens overtreding van artikel 5.58 Wet op het financieel toezicht (oud) Wft, omdat Fortis op 5 juni 2008 tijdens een presentatie van [gedaagde sub 3] ‘informatie heeft verspreid waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar, of de koers van de financiële instrumenten van Fortis.’ Voorts wordt een boete opgelegd op grond van artikel 5.59 (oud) Wft omdat ‘Fortis heeft nagelaten te voldoen aan haar verplichting tot het onverwijld openbaar maken van koersgevoelige informatie’ (Boetebesluit I).

2.115. Op 15 juni 2010 leggen de onderzoekers het verslag van hun onderzoek ingevolge de beschikking van de Ondernemingskamer van 24 november 2008 neer ter griffie van het Gerechtshof te Amsterdam (OK-rapport).

2.116. Op 19 augustus 2010 legt de AFM op grond van artikel 5.59 oud Wft een boete op aan Fortis met betrekking tot het niet tijdig openbaren van koersgevoelige informatie in september 2007 (Boetebesluit II).

2.117. Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011 is het beroep tegen Boetebesluit I ongegrond verklaard.

Grondslagen van de vorderingen 3.2. [eiser sub 1] c.s. hebben ter onderbouwing van hun onder 3.1. omschreven vorderingen - kort samengevat - de volgende feiten, omstandigheden en grondslagen aangevoerd: