RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton handelskamer zaaknummer: 324189 / HA ZA 12-752 LH 4059 vonnis van 21 november 2012 inzake [eiser] wonende te [woonplaats] ([land]), verder ook te noemen [eiser], eisende partij, advocaat: mr. W.J. Lenstra, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WCS Fiber Optic B.V., gevestigd te Amersfoort, verder ook te noemen WCS, gedaagde partij, advocaat: mr. S.J. van der Velde. Het verloop van de procedure De rechtbank verwijst naar het tussenvonnis van 11 juli 2012, waarbij een comparitie van partijen is bevolen. [eiser] heeft gebruik gemaakt van de hem door de rechtbank geboden gelegenheid om zich voorafgaand aan de comparitie nader uit te laten over de omvang van de schade, waarvan vergoeding wordt gevorderd. WCS heeft daarop bij nadere conclusie gereageerd. De comparitie is gehouden op 12 oktober 2012. Daarvan is aantekening gehouden. Hierna is uitspraak bepaald. De vaststaande feiten 1.1. [eiser], geboren op [1970], heeft van oktober 2002 tot en met juni 2009 op basis van een door zijn Belgische vennootschap, Capabilities BVBA, gesloten managementovereenkomst als consulent werkzaamheden verricht voor - aanvankelijk - NBG Fiber Optic GmbH en - nadien - voor Leoni WCS Benelux B.V. Bij akte van oprichting van Leoni WCS Benelux B.V. van 18 februari 2009 is [eiser] benoemd tot statutair directeur van deze vennootschap. 1.2. Op 1 juli 2009 is [eiser] in de functie van statutair directeur in dienst getreden van Leoni WCS Benelux B.V. De arbeidsovereenkomst, waarop Nederlands recht van toepassing is, is aangegaan voor onbepaalde tijd. De overeengekomen opzegtermijn voor de werkgever bedraagt 12 maanden. Artikel 2.4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt: ‘Van de werknemer kan worden verwacht dat hij werkzaamheden zal verrichten voor aan de Vennootschap gelieerde vennootschappen. (-) Deze werkzaamheden worden geacht door de arbeidsvoorwaarden neergelegd in deze overeenkomst te worden beheerst en daarmee te zijn gehonoreerd (-).’ Het loon heeft laatstelijk € 13.781,50 bruto per maand (exclusief emolumenten) bedragen. [eiser] heeft gebruik gemaakt van de 30%-regeling. 1.3. Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst van partijen luidt: ‘3.2. Daarenboven (boven het bruto maandsalaris, rechtbank) ontvangt werknemer jaarlijks een resultaatsafhankelijke variabele provisie volgens de regels van het “Variables Vergütungsprogramm (VVP)” (-) in de telkens geldende versie, die bij een doelbereiking van 100% in het begin EUR 27.300,- (-) bruto per jaar bedraagt. De resultaatsafhankelijke variabele provisie, de targets en modaliteiten worden jaarlijks vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders en zijn derhalve aan verandering onderhevig. Voor het jaar 2009 heeft de werknemer recht op een pro rata uitkering van de variabele provisie. 3.3. De provisie is geen vast bestanddeel van het jaarsalaris. Uitbetaling van de provisie vindt plaats op het in het “Variables Vergütungsprogramm (VVP)” nader bepaalde tijdstip. Werknemer kan geen rechten ontlenen aan eerder toegekende provisies (-).’ Over 2007 en 2008, toen [eiser] nog via zijn Belgische vennootschap werkzaam was, heeft hij een bonus van respectievelijk € 39.744,-- en € 36.664,70 ontvangen. Over 2009 is aan [eiser] een bonus van € 32.529,88 uitgekeerd. 1.4. Nadat Euromicron Holding GmbH (hierna: Euromicron) de aandelen in Leoni WCS Benelux B.V. had overgenomen, is op 22 december 2010 de naam van deze vennootschap, werkgeefster van [eiser], gewijzigd in WCS Fiber Optic B.V. (hierna: WCS). Door de overname kwam de ‘Fiber to the home’-markt (glasvezel naar huizen) in de Benelux in handen van de Euromicron groep. Van deze markt werd - en wordt nog altijd - op termijn veel groei verwacht. Deze groei is evenwel, anders dan verwacht, totnogtoe uitgebleven. 1.5. In 2009, 2010 en 2011 hebben achtereenvolgend NBG Fiber Optic GmbH, Leoni WCS Benelux B.V. en WCS grote verliezen geleden. 1.6. Op 16 september 2011 heeft, onder voorzitterschap van de heer [A] namens de enig aandeelhoudster, een algemene vergadering van aandeelhouders van WCS plaatsgevonden, waarin [eiser] verslag deed van de moeilijke financiële situatie van de onderneming. Hij pleitte onder meer voor het bijstellen van de commerciële doelen en een aanpassing van de kostenstructuur. Daartoe zouden WCS-activiteiten kunnen worden overgedragen aan een andere vennootschap van de groep. [eiser], die zich vooral ‘lobbyist’ vindt, liet weten zich binnen de groep onder meer met internationale businessontwikkeling te willen gaan bezighouden. Namens Euromicron verklaarde de heer [A] dat als eerste de kosten dienden te worden gereduceerd, alvorens over een herstructurering van WCS zal worden beslist. Voor 12 oktober 2011 werd een bijzondere aandeelhoudersvergadering belegd, waarop het ontslag van [eiser] als bestuurder aan de orde zou zijn. 1.7. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 heeft [eiser], die werd bijgestaan door twee juridisch adviseurs onder wie mr. Lenstra, gebruik gemaakt van de gelegenheid om zijn visie te geven op het voorgenomen besluit hem het bestuurderschap te ontnemen. Tegen dat besluit heeft [eiser] zich niet verzet. Hij achtte ook zijn arbeidsrechtelijke ontslag noodzakelijk, vanwege de financiële belasting die zijn dienstverband voor WCS betekent. [eiser] benadrukte dat hem van de ontstane situatie geen verwijt treft en verklaarde zich bereid te overleggen over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou worden beëindigd. 1.8. Mr. Lenstra heeft ter vergadering namens [eiser] aanspraak gemaakt op betaling door Euromicron van de door zijn cliënt gemaakte kosten van rechtsbijstand als onderdeel van een ‘schadeloosstelling’, alsook op de overeengekomen provisie over 2010 en 2011. Er zou nog worden nagegaan of [eiser] in België recht op een werkloosheidsuitkering zal hebben. Tevens verzocht mr. Lenstra dat de salarisbetalingen aan zijn cliënt tot het einde van het dienstverband zouden worden gegarandeerd door een andere vennootschap van de groep, voor het geval WCS in betalingsonmacht zou komen te verkeren. Voorts drong mr. Lenstra erop aan dat afspraken zouden worden gemaakt over de communicatie over - de beweegredenen voor - de jegens [eiser] genomen besluiten. 1.9. De heer [A], bijgestaan door mr. Van der Velde, verklaarde zich bereid in goed overleg afspraken te maken over de financiële afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, onder meer over een bijdrage in de kosten van rechtsbijstand en over de verzochte garantstelling. In de communicatie over de positie van [eiser] zou, zo liet de heer [A] weten, als reden voor zijn ontslag worden meegedeeld dat WCS de kosten niet meer kan dragen en dat hij in overleg met Euromicron zou worden ingezet voor internationale activiteiten. Toegezegd werd dat de bonus over 2010 zou worden uitbetaald, indien en voor zover daarop aanspraak zou blijken te bestaan. Van provisie over 2011 kon volgens de heer [A] gezien het negatieve resultaat van de vennootschap geen sprake zijn. 1.10.Vervolgens heeft de heer [A] namens de enig aandeelhoudster ter vergadering het besluit genomen tot het vennootschapsrechtelijke ontslag met onmiddellijke ingang van [eiser] als bestuurder. De heer [opvolgend bestuurder] werd per 12 oktober 2011 benoemd tot opvolgend bestuurder van WCS. De arbeidsovereenkomst met [eiser] werd opgezegd met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 12 maanden. Voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst werd [eiser] vrijgesteld van werkzaamheden. Van hem werd verwacht dat hij zich beschikbaar hield om als deskundige te worden ingezet voor projecten binnen de groep. [eiser] verklaarde zich daartoe bereid. 1.11. In de periode na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011 hebben mr. Van der Velde en mr. Lenstra voornoemd met elkaar overlegd over de financiële voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst van partijen zou eindigen. WCS was bereid € 1.500,-- bij te dragen aan de door [eiser] gemaakte advocaatkosten. De door [eiser] verlangde garantstelling voor betaling van zijn salaris tot het einde van het dienstverband werd afgegeven. Aan bonus over 2010 ontving [eiser] van Leoni € 13.923,--. Partijen bereikten geen overeenstemming over de tussen de raadslieden gewisselde concepten van een vaststellingsovereenkomst. 1.12. WCS heeft aan [eiser] de toegang tot het kantoor van WCS ontzegd. Hij heeft de hem ter beschikking gestelde bedrijfsmiddelen moeten inleveren. Vanaf begin 2012 is hij niet meer ingezet voor projecten in de Euromicron groep. Eigener beweging heeft [eiser] wèl conferenties en beurzen bezocht, teneinde te trachten om zijn contacten in de markt te behouden. Dit heeft er niet toe geleid dat hij uitzicht kreeg op werk elders. Op den duur heeft hij zich gewend tot een outplacementbureau, vooralsnog zonder succes. [eiser] heeft vanaf 1 november 2012 in België geen recht op een werkloosheidsuitkering. De vordering 2.1. Nadat hij zijn eis bij aanvullende conclusie en ter comparitie heeft verminderd, vordert [eiser] dat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, voor recht wordt verklaard dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van partijen door WCS van onwaarde is en [eiser] ook op en na 1 november 2012 als (titulair) directeur in dienst van WCS is, althans dat WCS wordt veroordeeld om aan hem te voldoen € 420.664,14 bruto aan schadevergoeding wegens de kennelijke onredelijkheid van genoemde opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening. Voorts vordert [eiser] de veroordeling van WCS om aan hem te voldoen € 89.962,49 aan bonus over de jaren 2010 tot en met 2012, te vermeerderen met de wettelijke rente over de bonus 2010 vanaf 8 april 2011, over de bonus 2011 vanaf 8 april 2012 en over de bonus 2012 vanaf 8 april 2013, tot de voldoening. Ten slotte vordert [eiser] dat WCS wordt veroordeeld aan hem te voldoen € 10.000,-- aan vergoeding voor de kosten van outplacement of bijscholing, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de voldoening, een en ander met veroordeling van WCS in de proceskosten. 2.2. [eiser] legt aan de gevorderde verklaring voor recht ten grondslag dat hij van medio december 2010 tot eind mei 2011, naast zijn directeurschap voor WCS, op verzoek van de leiding van Euromicron werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de moedervennootschap. Hiermee waren ruim 270 werkuren en evenveel reistijd gemoeid. WCS had daarom, alvorens de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen, toestemming van het UWV Werkbedrijf moeten vragen. Nu geen ontslagvergunning is verleend, is zijn ontslag als werknemer vernietigbaar. Daarop doet [eiser] een beroep. 2.3. [eiser] legt aan de gevorderde schadevergoeding, en aan die tot vergoeding van de kosten van outplacement, ten grondslag dat WCS de arbeidsovereenkomst met hem kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De opzegging is geschied zonder opgave van redenen althans wegens een valse of voorgewende reden, als bedoeld in artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder a BW. Daarnaast beroept [eiser] zich op het zogenoemde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2, aanhef en onder b BW: door het ontbreken van een financiële voorziening zijn de gevolgen van het ontslag voor [eiser] te ernstig in vergelijking met het belang van WCS bij opzegging. Hij voert hiertoe, naar de rechtbank begrijpt, zakelijk samengevat het volgende aan. 2.4. Bij de overname in december 2010 van de aandelen in de toen al geruime tijd verlieslatende vennootschap Leoni WCS Benelux B.V. (en in Leoni NBG Fiber Optics), is Euromicron tot een bedrag van ongeveer 2,8 miljoen Euro begunstigd. Dit geld was mede bedoeld als financiële buffer ten behoeve van de gezondmaking van WCS. Euromicron heeft ingecalculeerd dat de onderneming van WCS nog enkele jaren verliesgevend zou blijven en dat pas in 2012 een break-even kon worden bereikt. Na de aandelentransactie heeft [eiser] zich als statutair directeur van WCS sterk gemaakt voor een structurele wijziging van het bedrijfsbeleid van WCS, die tot een verbetering van het bedrijfsresultaat zou kunnen leiden. Zo heeft hij in januari 2011 onder meer aangedrongen op heroverweging van de marktbenadering en het productassortiment. De markt waarin WCS opereerde was te klein om winst te maken, zo meende hij. Op zijn initiatieven heeft Euromicron als enig aandeelhoudster van WCS niet, of niet welwillend, gereageerd. Daardoor zijn investeringen of andere pogingen om de bedrijfsresultaten van WCS te verbeteren, achterwege gebleven. Dat de bedrijfsresultaten in de afgelopen twee jaren niet zijn verbeterd, is daarom niet aan het functioneren van [eiser] te wijten. Deze bedrijfsresultaten zijn verder gedrukt doordat Euromicron [eiser] in de afgelopen jaren heeft ingezet voor de bedrijfsactiviteiten van de moedervennootschap. De hiermee gemoeide kosten werden voor rekening van WCS gebracht. 2.5. [eiser] heeft de wijze waarop hij na de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2012 is bejegend als vernederend ervaren. Hij werd als bestuurder aanstonds door de heer [opvolgend bestuurder] vervangen, hem werd de toegang tot kantoor ontzegd, hij moest zijn Ipad inleveren en zijn creditcard werd onaangekondigd geblokkeerd. WCS althans Euromicron heeft [eiser] vanaf begin 2012 in het ongewisse gelaten over mogelijke vervolgopdrachten. Nagelaten is om [eiser] voor een andere passende functie binnen het concern in aanmerking te brengen. Door zijn non-activiteit en doordat WCS de afspraken over de externe communicatie niet is nagekomen, is de reputatie van [eiser] geschaad en zijn de contacten die hij in de markt had opgebouwd goeddeels teloor gegaan. Hierdoor is de positie van [eiser] op de arbeidsmarkt slecht en is te verwachten dat hij geruime tijd werkloos zal blijven. De schade die [eiser] door de kennelijke onredelijkheid van het ontslag lijdt bestaat uit inkomensschade, te stellen op twee jaarsalarissen, en uit de kosten van rechtsbijstand en outplacement. 2.6. [eiser] maakt voorts aanspraak op een bonus over de jaren 2010, 2011 en 2012. Dat WCS in die jaren verlies heeft geleden, staat hieraan niet in de weg, nu ook in voorgaande jaren bij een negatief bedrijfsresultaat een bonus is uitgekeerd. Omdat WCS nalaat de ter berekening van de gevorderde bonus benodigde gegevens te verstrekken, dient de bonus over 2010 tot en met 2012 te worden gesteld op het gemiddelde van de in de jaren 2007 tot en met 2009 ontvangen bonus, derhalve op € 36.312,53 per jaar. Over de periode van 1 januari 2010 tot 1 november 2012 resulteert dit in de berekening van [eiser], na aftrek van het inmiddels voldane bedrag van € 13.923,--, in het gevorderde bonusbedrag van € 89.962,49. Het verweer 3.1. WCS voert enkele procesrechtelijke althans preliminaire weren en zij betwist de vordering ten gronde. Het ontslag is rechtsgeldig en met inachtneming van de overeengekomen, zeer ruime, opzegtermijn verleend. Van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake. De verwachting die Euromicron van de ‘Fiber to the home’-markt had toen zij in december 2010 de aandelen in WCS overnam, is niet uitgekomen. De groei van de markt bleef achter bij de verwachting en de prognose was zodanig dat de aandeelhouder genoodzaakt was de kosten te beperken. Dat de positie van [eiser] als bestuurder van WCS, bij uitblijven van groei, op den duur onhoudbaar zou zijn, kan voor hem niet als een verrassing zijn gekomen. Euromicron heeft reeds in januari 2011 aan [eiser] te kennen gegeven dat WCS de hoge kosten van haar statutair directeur en de door hem ingeschakelde externe adviseur niet kan dragen. Begin augustus 2011 is opnieuw met [eiser] gesproken over noodzakelijke kostenreductie, onder meer door benoeming van een andere, goedkopere, bestuurder in de plaats van [eiser]. Tijdens de aandeelhoudersvergadering van 16 september 2011 heeft [eiser] zelf geadviseerd op de personeelskosten te besparen, onder meer door de beëindiging van zijn dienstverband. Ook thans, in oktober 2012, is WCS nog altijd verliesgevend en staat de vennootschap op de rand van een faillissement. Van een aandeelhouder als Euromicron kan niet worden gevergd dat hij blijft investeren in een onderneming die onder de gegeven, en in de nabije toekomst voorzienbare, marktcondities niet rendabel is te maken. 3.2. Bij de communicatie over het ontslag van [eiser] als bestuurder, alsook bij de afwikkeling van het dienstverband met [eiser] is door WCS - en, voor haar, aandeelhoudster Euromicron - de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Gezien de korte tijd die het dienstverband heeft geduurd, de in acht genomen ruime opzegtermijn (van een jaar), de aard van de functie van [eiser] en de daaraan verbonden arbeidsvoorwaarden, zijn leeftijd en goede arbeidsmarktpositie, was WCS niet gehouden voor [eiser] in verband met de gevolgen die het ontslag voor hem heeft, verdere voorzieningen te treffen. 3.3. WCS betwist de verschuldigdheid van de gevorderde bonus over de jaren 2010 tot en met 2012. Zij beroept zich op het discretionaire karakter en de resultaatsafhankelijkheid van de contractueel overeengekomen provisie en wijst erop dat [eiser] op grond van artikel 3.3 van de arbeidsovereenkomst aan eerder toegekende provisie geen rechten kan ontlenen. Gezien de zware verliezen van WCS is ervan afgezien voor 2011 en 2012 targets te stellen. De beoordeling van het geschil 4.1. Waar WCS enkele preliminaire verweren heeft gevoerd (zich onder meer beroepend op artikel 111 lid 3 Rv en omdat de rechtsstrijd zich niet zou uitstrekken tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag), die - zo zij gegrond zouden zijn - aan een inhoudelijke beoordeling van (een deel van) het geschil in de weg staan, laat de rechtbank deze onbesproken. WCS heeft bij een beoordeling van dit deel van haar verweer geen belang, nu - zoals uit het navolgende zal blijken - ook de inhoudelijke beoordeling van het geschil niet tot toewijzing van de vorderingen kan leiden. 4.2. De kern van het geschil betreft de vraag naar de rechtsgeldigheid en (on)redelijkheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van partijen met ingang van 1 november 2012. Dat bij het - tegelijk met de opzegging van de arbeidsovereenkomst genomen - vennootschapsrechtelijke besluit om [eiser] als bestuurder te ontslaan, de toepasselijke wettelijke en statutaire bepalingen niet in acht zijn genomen, heeft [eiser] niet gesteld. Met name is niet in geschil dat hij in de aandeelhoudersvergadering van 12 oktober 2011, bijgestaan door onder meer zijn huidige advocaat, een raadgevende stem in de zin van artikel 2:227 lid 4 BW heeft gehad. Het niet nader onderbouwde beroep van [eiser] op artikel 2:8 en 2:15 BW wordt daarom verworpen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [eiser] er voorafgaand aan dit geding nimmer bezwaar tegen heeft gemaakt dat hem de vennootschapsrechtelijke positie van bestuurder werd ontnomen. 4.3. De rechtbank stelt verder voorop dat artikel 2:244 BW ertoe strekt te bewerkstelligen dat door het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit ook een einde wordt gemaakt aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen statutair bestuurder en vennootschap. Daarom heeft te gelden dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (vgl. HR 15 april 2005 NJ 2005, 483). Hieruit volgt dat met het einde van het bestuurderschap van [eiser] in beginsel ook de bestaansgrond aan de arbeidsovereenkomst van partijen is komen te ontvallen. Dat zich een uitzondering op de bedoelde regel voordoet, is niet gesteld of gebleken. 4.4. Partijen twisten allereerst over de vraag of [eiser] zich in verband met het ontbreken van een ontslagvergunning in de zin van artikel 6 BBA kan beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Ook indien er al van zou mogen worden uitgegaan dat [eiser] zich tijdig, binnen de in artikel 9 BBA genoemde termijn van zes maanden, op deze vernietigbaarheid heeft beroepen, geldt dat WCS voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsverhouding met [eiser] geen toestemming van het UWV Werkbedrijf nodig had, nu bij ministeriële regeling in de zin van het negende lid van artikel 6 BBA voor statutaire bestuurders van vennootschappen is afgeweken van het bepaalde in het eerste lid van dat artikel. Anders dan [eiser] betoogt, hebben de activiteiten die hij, naast zijn werkzaamheden ten behoeve van WCS, in de loop van het dienstverband voor Euromicron heeft ontplooid er niet toe kunnen leiden dat hij tot de besluiten van 12 oktober 2011 niet langer als statutair bestuurder van WCS kon worden aangemerkt, óók niet indien die activiteiten voor de moedervennootschap in (een) bepaalde periode(
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.