ECLI:NL:RBZLY:2005:AU9112

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknr.: 293889 VV 05-102 datum : 16 november 2005 Vonnis in het kort geding van: [EISER], wonende te [woonplaats], eiser, verder te noemen: “[eiser]”, gemachtigde mr. P.L. Wilke, jurist bij de Hout- en Bouwbond CNV te Apeldoorn, tegen de besloten vennootschap [GEDAAGDE] gevestigd te [vestigingsplaats], gedaagde, verder te noemen: “[gedaagde]”, gemachtigde mr. M.H. van Daal, advocaat te Zwolle. De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 28 oktober 2005 houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad met aangehechte producties; - de akte wijziging van eis tevens houdende een nadere productie; - de producties gevoegd bij het door [gedaagde] ingediende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser]; - de bij het verweerschrift van [eiser] ter zake gevoegde producties en - de ter zitting door [gedaagde] overgelegde productie. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2005, waarbij tevens is behandeld het door [gedaagde] jegens [eiser] ingediende verzoekschrift tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst (291814 HA VERZ 05-852). Verschenen zijn: - [eiser], bijgestaan door mr. Wilke en - namens [gedaagde] haar directeur en bedrijfsleider, bijgestaan door mr. Van Daal. Het geschil De vordering van [eiser] strekt er - na wijziging van eis - toe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld tot - samengevat - betaling van 70% van het salaris vanaf 23 augustus 2005, (op straffe van een dwangsom van € 200 per dag) de vakantierechten over de periodes van 23 mei 2005 tot en met 19 juni 2005 en vanaf 23 augustus 2005, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. [gedaagde] heeft de vorderingen bestreden en de afwijzing daarvan bepleit. De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. [eiser], geboren op [datum], is op [datum] voor de bepaalde duur van drie maanden bij [gedaagde] in dienst getreden. Deze arbeidsovereenkomst is per 22 december 2002 voor onbepaalde tijd verlengd. De laatst door [eiser] uitgeoefende functie betreft “algemeen medewerker / deskundig toezichthouder asbestsloop”. Voor [eiser] geldt laatstelijk een uursalaris van € 11,43 bruto. De arbeidsduur bedraagt 40 uur per week. b. [eiser] is op 7 juli 2004 uitgevallen wegens rugklachten en sindsdien arbeidsongeschikt. Vanaf 7 juli 2005, aldus met ingang van het tweede jaar van zijn arbeidsongeschiktheid, heeft [eiser] aanspraak op doorbetaling van 70% van zijn salaris. c. Bij brief van 3 mei 2005 heeft de bedrijfsarts aan [gedaagde] bericht dat het herstel en de behandeling tijdelijk heeft stilgestaan door een andere oorzaak, dat de behandeling de komende week weer zal starten en dat de resultaten daarvan moeten worden afgewacht. d. Medio juni 2005 heeft de bedrijfsarts aangegeven dat [eiser] gedurende drie halve dagen per week zou kunnen hervatten in lichte werkzaamheden. Op woensdag 22 juni 2005 heeft [eiser] een middag hervat. Op vrijdagmiddag 24 juni en maandagmiddag 27 juni 2005 is [eiser] niet op het werk verschenen. [eiser] heeft daarvoor aangevoerd dat zijn fysiotherapeut de aan hem opgedragen werkzaamheden te belastend vindt. [eiser] heeft daarop niet hervat. e. Op 24 augustus 2005 heeft [eiser] een vrachtauto met opschrift “[D] Koeriersdiensten” bestuurd en naar de firma [E] Dakbedekkingen te IJsselmuiden gereden, alwaar de vrachtauto is gelost. f. De bedrijfsleider van [gedaagde], [X] voormeld, heeft [eiser] bij de firma [E] aangesproken en de directeur van [gedaagde], [gedaagde] voormeld, telefonisch op de hoogte gebracht. Ter plaatse gekomen heeft [gedaagde] [eiser] met onmiddellijke ingang ontslagen. g. Het ontslag is bij brief van 25 augustus 2005 bevestigd. In die brief is voor zover relevant vermeld: In week 18 heeft (..) X (..) u ’s morgens om 6.00 uur een vrachtauto zien lossen bij [D] Koeriersdiensten b.v., maar omdat hij geen camera bij zich had is daar verder niets mee gedaan. Gisteravond (24 augustus 2005) heeft (..) [X] u wederom een vrachtauto zien lossen, zodanig dat u kennelijk van uw rug geen enkele last scheen te hebben. Vervolgens is de heer [gedaagde] gebeld, die is gekomen en heeft met u gesproken. Enige steekhoudende reactie of verklaring van uw kant is niet gegeven, waarop de heer [gedaagde] u ter plekke, alle omstandigheden afgewogen hebbende, ontslag heeft aangezegd. De ondernemer waar u de vrachtauto aan het lossen was, heeft tegenover [[gedaagde]] aangegeven dat u daar al 15 à 20 keer was geweest om ladingen te lossen. (..) Van [[gedaagde]] kan redelijkerwijze niet worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren indien u wegens een (gefingeerde) ziekte afwezig bent, maar wel – (veel) meer dan incidenteel – voor anderen werkzaamheden verricht, al dan niet tegen betaling. h. Bij brief van 2 september 2005 heeft [eiser] tegen het aan hem gegeven ontslag geprotesteerd, de nietigheid daarvan ingeroepen, zich bereid verklaard om na herstel de bedongen arbeid te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van salaris en vakantierechten. [gedaagde] is daarbij aangezegd dat bij volharding in het ontslag tot een procedure zal worden overgegaan. i. Op 30 september 2005 heeft [A] van [A] Dakbedekkingen te IJsselmuiden de volgende schriftelijke verklaring ondertekend: Op woensdagavond 24 augustus jl. kwam een vrachtauto van [D] Koeriersdiensten wat spullen bij ons bezorgen. De chauffeur was mij bekend. Vlak nadat hij was uitgestapt en begonnen was met het openen van de vrachtauto kwam [[X]] van [gedaagde] (..) er aan. Hij sprak de chauffeur aan. Het bleek (..) [eiser] te zijn, een werknemer van [gedaagde] (..). Ik verklaar dat deze zelfde chauffeur in het afgelopen jaar zeker 10 tot 15 keer eerder bij ons is geweest om te lossen. Mij broer en andere medewerkers van het bedrijf kunnen dat ook verklaren. Ook in de weken kort voor 24 augustus is dezelfde chauffeur enkele keren geweest om te lossen. Hij hielp ook bij het lossen door het dekzeil van de vrachtauto open te maken, te helpen met het duwen van de pallets als dat nodig was (omdat het niet alleen met de heftruck lukte) en het aantrekken van spanbanden etc. Op geen enkele manier heb ik de indruk gekregen dat hij daarbij beperkt was doordat hij last had van zij rug of andere klachten. Ik was dan ook behoorlijk verbaasd toen ik van (..) [X] hoorde dat deze chauffeur al enige tijd niet meer voor [gedaagde] kon werken omdat hij rugklachten had. j. Op 23 september 2005 heeft [B] van [B] Logistics te Zwolle een verklaring ondertekend waarin hij samengevat verklaart dat hij vanwege een blessure aan een kennis, [C], op 24 augustus 2005 heeft moeten vragen om zijn vrachtauto bij [E] te lossen, dat met deze kennis [eiser] meekwam, dat hij vervolgens door Van Bruggen is thuisgebracht, dat [eiser] met de vrachtauto naar [E] is gereden, dat er geen sprake van is dat [eiser] bij hem op loonlijst staat en dat [eiser] hem slechts een vriendendienst heeft verleend. Vordering [eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet nietig is omdat zich geen dringende reden heeft voorgedaan en omdat [gedaagde] niet beschikt over een geldige ontslagvergunning. Er is weliswaar op 24 augustus 2005 sprake geweest van het besturen van een vrachtwagen en het afleveren van lading doch dit is eenmalige vriendendienst geweest. Er is geen sprake van geweest dat hij arbeid heeft verricht, noch op 24 augustus 2005 noch eerder. De verklaring van [A] is apert onjuist en ingegeven door het feit dat hij een goede bekende is van [gedaagde]s directeur en zij zaken met elkaar doen. Overigens geldt dat [gedaagde] [eiser] niet laat hervatten hoewel hij sinds juni 2005 voor 50% beschikbaar is voor passende werkzaamheden. Ook om die reden kan het geen probleem zijn dat [eiser] op 24 augustus 2005 een (vracht)auto heeft bestuurd. Aan [eiser] wordt dan ook ten onrechte verweten dat hij arbeid voor een derde heeft verricht, laat staan arbeid waarvoor hij beperkt was. Er is dan ook geen dringende reden voor een ontslag. Verweer [gedaagde] heeft ten verwere gesteld dat zich wel een dringende reden heeft voorgedaan omdat op 24 augustus 2005 is gebleken dat [eiser] werkzaam was voor zichzelf dan wel voor derden zonder [gedaagde] daarvan in kennis te stellen althans dat [eiser] bezigheden uitvoerde waarvoor hij schijnbaar geen enkele belemmering ondervond terwijl hij niet in staat zou zijn tot het verrichten van enig werk voor [gedaagde]. [eiser] is derhalve terecht op staande voet ontslagen. De beoordeling

1. De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate komen vast te staan.
2. Beoordeeld dient te worden of aannemelijk is te achten dat de dringende reden, die [gedaagde] ten grondslag heeft gelegd aan het aan [eiser] met onmiddellijke ingang verleende ontslag d.d. 24 augustus 2005, in een eventueel aan te spannen bodemprocedure stand zal houden.
3. De kantonrechter stelt voorop dat, nu daaromtrent niet is bepaald in de arbeidsovereenkomst van partijen, het op zichzelf niet ongeoorloofd kan worden geacht dat [eiser] tijdens zijn dienstverband met [gedaagde] nevenwerkzaamheden zou verrichten. Dit is evenwel anders indien, bij een ongeschiktheid tot de arbeid bij [gedaagde], uit het verrichten van die nevenwerkzaamheden moet volgen dat er wel sprake is van geschiktheid tot die arbeid dan wel dat die nevenwerkzaamheden nadelig zijn dan wel redelijkerwijs geacht kunnen worden nadelig te zijn voor de reïntegratie in de arbeid bij [gedaagde].
4. Uit de verklaring van de bedrijfsarts van 8 november 2005 blijkt dat [eiser] op 24 juni 2005 beperkt was voor rugbelasting in die zin dat hij gewichten kon tillen tot 3 kilogram en dat langdurig gebogen of gedraaid werken en duwen, trekken en slopen e.d. niet mogelijk was, dat op 23 augustus 2005 is geconstateerd dat die beperkingen blijvend leken te zijn en dat [eiser] wel in staat was tot werkzaamheden waarbij met die beperkingen rekening wordt gehouden, autorijden daaronder begrepen, zij het dat niet langer dan een half uur.
5. Vaststaat dat [eiser] op 24 augustus 2005 als chauffeur van een vrachtwagen is opgetreden en dat hij die vrachtwagen bij de firma [E] ter lossing heeft aangeboden. Uit de verklaringen van [X], [E] en van [eiser] zelf, zoals afgelegd ter zitting, blijkt dat [eiser] bij dat lossen behulpzaam is geweest door het dekzeil van de vrachtauto deels te verwijderen. Uit de schriftelijke verklaring van [E] blijkt voorts dat [eiser] in 2005 meerdere malen bij het bedrijf is geweest om goederen te lossen en daarbij meerdere malen behulpzaam is geweest. Anders dan [eiser] betoogt, ziet de kantonrechter thans onvoldoende reden om die schriftelijke verklaring als onjuist en/of onvoldoende betrouwbaar ter zijde te laten. Evenmin kan thans zonder betekenis worden geacht de verklaring van [X] dat hij er op is gaan letten of hij [eiser] met een vrachtwagen van [D] Koeriersdiensten zag rijden omdat hij [eiser] eerder in week 18, ofwel in de eerste week van mei 2005, als chauffeur heeft gezien. Deze verklaring sluit in zoverre aan bij die van [E]. Daarbij komt dat [eiser] zich tegenspreekt als waartoe hij in die periode in staat was. Enerzijds stelt hij die periode niets te hebben gekund en dat hij bijna alleen maar het bed heeft kunnen houden. Anderzijds blijkt dat hij in april 2005 betrokken is geweest bij een vechtpartij in een horecagelegenheid. Of dat is geweest tijdens een bezoek met zijn vrouw aan de bioscoop, zoals [eiser] stelt, dan wel tijdens zijn nevenactiviteit als portier bij een café in Zwolle, zoals [gedaagde] stelt, doet daarvoor niet ter zake. Het kunnen uitgaan valt hoe dan ook niet te rijmen met het gesteld tot niets in staat zijn. De door [eiser] gegeven verklaring voor zijn werkzaamheid op 24 augustus 2005, zulks met verwijzing naar de schriftelijke verklaring van C. [C], komt de kantonrechter zonder bijkomende feitelijkheden en omstandigheden weinig aannemelijk voor, waarbij in het bijzonder geldt dat [eiser] zijn verklaring pas ruimschoots na het gegeven ontslag heeft doen geven. Hij heeft zijn lezing immers pas verwoord in zijn verweerschrift d.d. 7 november
6. De kantonrechter houdt het er dan ook voorlopig op dat de door [gedaagde] gegeven lezing van de feiten meer aansluit bij de werkelijkheid dan de door [eiser] gegeven lezing. Een en ander kan anders zijn, doch daarvoor is nadere bewijslevering nodig. Daarvoor is in deze procedure, gelet op de aard daarvan, evenwel geen plaats. Naar thans moet worden ingeschat, kan evenmin onwaarschijnlijk worden geacht dat een opdracht tot levering van (tegen)bewijs bij [eiser] wordt gelegd. Daarmee is het onvoldoende zeker dat [eiser]’s stellingen in een bodemprocedure stand zullen houden.
7. Gelet op het voorgaande dient er dan ook vooralsnog vanuit te worden gegaan dat [eiser] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid en zijn gestelde onvermogen om bij [gedaagde] te reïntegreren op zekere stelselmatige basis werkzaamheden als chauffeur heeft verricht. Zonder nadere (medisch onderbouwde) toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat die laatste werkzaamheden in redelijkheid in overeenstemming zijn te brengen met de hiervoor genoemde beperkingen en aldus zijn mogelijkheden tot reïntegratie bij [gedaagde] niet hebben kunnen schaden.
8. Een dergelijk handelen van [eiser] kan een dringende reden opleveren als bedoeld in artikel 7:678 lid 1 jo 2 sub l. respectievelijk k. BW voor een ontslag op staande voet.
9. De kantonrechter heeft onvoldoende reden om aan te nemen dat in de (overige) persoonlijke omstandigheden van [eiser], zijn leeftijd en de duur van zijn dienstverband bij [gedaagde] daar met name onder begrepen, een grond schuilt voor de aanname dat het ontslag op staande voet onvoldoende gerechtvaardigd is.
10. De kantonrechter is, gelet op het hiervoor overwogene, dan ook van oordeel dat het onvol-doende zeker is dat de dringende reden in een bodemprocedure geen stand zal houden. Daarmee ontbreekt het noodzakelijke vooruitzicht op een voor [eiser] positieve uitkomst in een bodemprocedure, hetgeen leidt tot de conclusie dat thans de vordering tot doorbetaling van het loon en bijkomende vergoedingen vanaf 23 augustus 2005 niet toewijsbaar is.
11. Wat betreft de door [eiser] gevorderde betaling van vakantierechten over de periode van 23 mei 2005 tot en met 19 juni 2005 geldt dat [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij die rechten aan de betreffende stichting heeft overgemaakt en dat die storting nog niet was verwerkt op het laatste aan [eiser] gezonden overzicht per kwartaal dienaangaande. Gelet daarop is er thans onvoldoende reden om aan te nemen dat [gedaagde] niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] heeft voldaan, zodat de daartoe strekkende vordering van [eiser] vooralsnog evenmin toewijsbaar is.
12. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de proceskosten te worden veroordeeld. De beslissing in kort geding De kantonrechter: - weigert de door [eiser] verzochte voorlopige voorzieningen; - veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 200,00 voor salaris gemachtigde. Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 16 november 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.