vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 144811 / KG ZA 08-191 Vonnis in kort geding van 6 juni 2008 in de zaak van de stichting STICHTING LOKALE OMROEP DEVENTER FM, gevestigd te Deventer, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. R.K.E. Buysrogge, advocaat mr. M.C.S. de Boer te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING LOKALE OMROEP DEVENTER, gevestigd te Deventer, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur mr. C. Borstlap, advocaat mr. drs. Y.M. Nijhuis te Enschede. Partijen zullen hierna DFM en SLOD genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord tevens inhoudende de eis in reconventie - de mondelinge behandeling - de pleitnota van DFM - de pleitnota van SLOD. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. SLOD is een (lokale) publieke omroeporganisatie en als zodanig onderworpen aan al hetgeen bij of krachtens de Mediawet is bepaald. Zij is verantwoording verschuldigd aan het Commissariaat voor de Media (hierna: CvdM). SLOD heeft in januari 2004 een (nieuwe) zendmachtiging van het CvdM verkregen. Zij heeft het verzorgen van de programmaonderdelen, het verzorgen van reclameboodschappen en de verwerving van reclame-inkomsten uitbesteed aan DFM. 2.2. DFM is een commerciële organisatie die meer dan vijftien jaar de programmatische invulling en de exploitatie heeft verzorgd van de publieke lokale radio in de gemeente Deventer. 2.3. Partijen hebben op 4 mei 2005 een “Overeenkomst van opdracht tot programmaproductie- en uitzending alsmede reclame- en sponsorexploitatie” ondertekend. Deze overeenkomst is een neerslag van hetgeen bij of krachtens de Mediawet is bepaald aangaande publieke omroepen en publiek–private samenwerking. De overeenkomst is verplicht ter goedkeuring voorgelegd aan het CvdM en deze heeft zijn goedkeuring daaraan verleend. 2.4. In de overeenkomst zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen: “Artikel 4 Uitzending van programma’s 4.1 Op grond van artikel 48 van de Mediawet bepaalt SLOD de vorm en de inhoud van haar programma’s en is zij verantwoordelijk voor hetgeen in haar zendtijd wordt uitgezonden. Programma’s moeten dan ook, met inachtneming van artikel 48 van de Mediawet, voldoen aan nader tussen partijen overeen te komen vereisten. (…) 4.2 SLOD is gerechtigd tot toetsing van alle door haar uit te zenden en uitgezonden programma’s van DFM aan haar uitzendcriteria zoals genoemd in artikel 9 van deze overeenkomst en aan de door haar aan het aangeboden materiaal gestelde technische eisen. 4.3 SLOD heeft het recht te allen tijde een uitzending te weigeren en/of te staken, indien SLOD van mening is dat het betrokken programma niet aan de uitzendcriteria, de bij of krachtens de Mediawet gestelde voorwaarden en/of vereisten zoals bedoeld in lid 1 van dit artikel, voldoet. 4.4 DFM verplicht zich banden van de door haar aangeboden en namens SLOD uitgezonden radioprogramma’s gedurende ten minste 14 dagen te bewaren. (…) Artikel 5 Reclame en sponsoring 5.1 DFM is gerechtigd tot het acquireren en exploiteren van reclame(-boodschappen) en sponsorcontracten. De opbrengsten uit de reclame en sponsoring komen toe aan DFM, zulks ter financiering van de werkzaamheden in het kader van deze overeenkomst.(…) 5.4 DFM dient een afzonderlijke administratie te voeren van de reclame- en sponsorexploitatie, waaruit eenduidig blijkt van welk bedrijf/tussenpersoon de reclame- c.q. sponsorinkomsten afkomstig zijn, tegen welke prijs de reclameboodschap is uitgezonden en in welke mate de inkomsten ten goede zijn gekomen aan de productie en uitzending van de namens de SLOD uitgezonden radioprogramma’s. Van alle met adverteerders en sponsoren gesloten reclame- c.q. sponsorovereenkomsten dient, op eerste verzoek, een afschrift te worden verstrekt aan de SLOD. 5.5 Het is bestuursleden alsmede werknemers van DFM – zonder schriftelijke toestemming van SLOD – niet toegestaan om direct of indirect – enig belang (van welke aard dan ook) te hebben bij een adverteerder dan wel een sponsor, waarmee een reclame- c.q. sponsorovereenkomst wordt gesloten. Artikel 6 Financiële verantwoording en subsidies 6.1 Zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk op 1 april na afloop van het boekjaar, dient SLOD de beschikking te krijgen over de winst- en verliesrekening van DFM, waarin is opgenomen een overzicht van alle kosten en opbrengsten (inclusief eventueel door SLOD verstrekte subsidies, alsmede de opbrengsten uit verworven reclame- en sponsorinkomsten die betrekking hebben op de door DFM ten behoeve van SLOD verrichte activiteiten, één en ander voorzien van een verklaring van een registeraccountant c.q. gecertificeerd accountant-administratieconsulent. De ontwikkeling van de kosten en opbrengsten als hier bedoeld, mag niet zodanig zijn dat DFM een meer dan normale winstopslag ontvangt. In dat geval maakt SLOD zich dienstbaar aan het maken van winst door derden in de zin van artikel 55, eerste lid, van de Mediawet en zal de vergoeding die is overeengekomen moeten worden aangepast. De hiervoor genoemde winst- en verliesrekening is onderdeel van de jaarrekening zoals deze door SLOD voor 1 juni aan het CvdM wordt toegezonden. 6.2 Op eerste verzoek van SLOD dient DFM de SLOD inzage te geven in haar afzonderlijke administratie van de reclame- en sponsorexploitatie, zoals bedoeld in artikel 5.4 lid 1 van dit artikel.(…) 6.4 Niet naleving door DFM van deze financiële verantwoordingsplicht alsmede niet-naleving van aan door SLOD toegekende subsidie gestelde voorwaarden, geeft SLOD het recht zendtijd in te trekken, de overeenkomst eenzijdig te ontbinden en betaalde subsidie terug te vorderen, vermeerderd met de wettelijke rente. Artikel 7 Beluistering 7.1 DFM verplicht zich de banden waarop de uitgezonden programma’s staan op eerste verzoek aan SLOD ter beschikking te stellen. (…) Artikel 9 Uitzendcriteria programma's 9.1 De navolgende uitzendcriteria zijn van toepassing op alle namens SLOD uit te zenden programma's: - de programma’s mogen niet in strijd zijn met wettelijke regelingen en/of bepalingen; - de programma’s dienen een herkenbare relatie te hebben met het Deventer publiek en dienen een lokaal karakter te hebben; (…). Artikel 13 Aansprakelijkheid 13.1 DFM garandeert SLOD dat de inhoud en/of uitzending van de aangeboden programma’s alsmede de aangeboden reclame-uitingen geen inbreuk maken op hetgeen bij of krachtens de Mediawet is gesteld (…) en vrijwaart SLOD volledig voor alle aanspraken van derden terzake. (…) Artikel 14 Aanwending ter beschikking gestelde zendtijd voor programma's (…) 14.3 DFM verbindt zich om haar programma-planning voorafgaand aan ieder kwartaal ter goedkeuring aan SLOD voor te leggen. (…) Artikel 16 Einde overeenkomst 16.1 Onverminderd het bepaalde in artikel 3.2 van deze overeenkomst neemt deze overeenkomst zonder nadere opzegging met onmiddellijke ingang een einde indien en zodra een der partijen: (…) - wegens tekortkoming in de nakoming van de in deze overeenkomst aangegane verplichtingen, conform het bepaalde in artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek, alsmede door ontbinding op grond van wettige redenen.(…)” 2.5. SLOD heeft bij brief van 21 september 2007 DFM ten aanzien van verschillende contractuele verplichtingen in gebreke gesteld. 2.6. Bij brief van 14 december 2007 heeft SLOD de tussen partijen bestaande overeenkomst met ingang van 1 april 2008 ontbonden. 2.7. In haar brief van 3 januari 2008 vermeldt DFM dat SLOD de overeenkomst niet kan opzeggen op basis van de artikelen 6.4 en/of 16.1. Verder gaat zij inhoudelijk in op de brieven van SLOD van 21 september en 14 december 2007. 2.8. Per 1 februari 2008 heeft SLOD de heer [A] aangesteld als kwartiermaker. [B] is in opdracht van SLOD belast met het herstructureren van de Deventer lokale omroep. 2.9. De (nieuwe) voorzitter van SLOD stelt in zijn brief van 19 maart 2008 dat DFM ook na de ingebrekestellingen van 21 september en 14 december 2007 niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Hij kondigt aan “dat de beëindiging van de overeenkomst tot productie en uitzenden van radioprogramma’s, evenals het exploiteren van reclameboodschappen en sponsorovereenkomsten tussen uw stichting [DFM] en de SLOD per 1 april a.s. een feit zal zijn.” 2.10. Per 15 april 2008 heeft SLOD de uitzending van DFM gestaakt. 3. Het geschil in conventie 3.1. DFM vordert – uitvoerbaar bij voorraad – SLOD te veroordelen: - tot nakoming van de gesloten overeenkomst en daartoe onmiddellijk na betekening van dit vonnis de doorgifte van het signaal van het door DFM verzorgde radioprogramma Deventer FM op de gebruikelijke wijze te hervatten en dit radioprogramma voor de overeengekomen duur te blijven doorgeven, op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,= per dag dat SLOD in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen; - aan DFM te voldoen een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag als voorschot op de door SLOD aan DFM te betalen subsidie en als voorschot op de door DFM geleden schade; - binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis op eigen kosten een rectificatie advertentie te doen plaatsen, ter grootte van een kwartpagina op de voorpagina, in duidelijk leesbare letters, in De Stentor (editie Deventer) en in de huis-aan-huis bladen De Weekkrant, Typisch Deventer, Stedendriehoek en Weekendkrant, met de volgende tekst: “Rectificatie Op 15 april 2008 heeft de SLOD besloten om het radioprogramma van Deventer FM uit de lucht te halen. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle heeft bij vonnis d.d. […] geoordeeld dat wij dat ten onrechte hebben gedaan en heeft ons veroordeeld om Deventer FM haar uitzendingen te laten hervatten. Wij bieden hierbij onze welgemeende verontschuldigingen aan de luisteraars, adverteerders en programmamakers van Deventer FM aan. Bestuur SLOD”. - in de volledige kosten van deze procedure. 3.2. SLOD voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. Het geschil in reconventie 4.1. SLOD vordert – uitvoerbaar bij voorraad – DFM te veroordelen tot afgifte van de etherzender (Elenos ETG 300 FM mosfet exciter mono, freq. 107.30 MHz, mpx input) aan SLOD in goede en bruikbare staat, en wel binnen 24 uur na dit vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,= per dag voor elke dag dat DFM hiermee in gebreke is c.q. blijft, met veroordeling van DFM in de kosten van de reconventie. 4.2. DFM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 5. De beoordeling 5.1. Van een spoedeisend belang is in voldoende mate gebleken. In conventie 5.2. Allereerst maakt de voorzieningenrechter uit alle overgelegde stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht op dat de samenwerking tussen DFM en SLOD verre van soepel is verlopen; partijen verwijten elkaar over en weer dat geen sprake is van transparantie en openheid van zaken. Deze situatie bestond in ieder geval vanaf de brief van SLOD van 3 mei 2007, waarin zij DFM in gebreke stelt ten aanzien van de contractuele verplichtingen van DFM de jaarstukken 2006 en alle andere stukken dat jaar betreffend, tijdig aan SLOD toe te sturen. 5.3. De te beantwoorden vraag in dit kort geding is of SLOD de tussen partijen bestaande overeenkomst rechtsgeldig mocht en kon ontbinden, zoals zij dat bij brief van 14 december 2007 heeft gedaan. De voorzieningenrechter zal bij de beantwoording van deze vraag de tekortkomingen die SLOD heeft vermeld in haar brief van 21 september 2007 en die door beide partijen als uitgangspunt voor hun eis dan wel verweer in deze procedure zijn genomen, aanhouden. Het niet voldoen aan de financiële verantwoordingsplicht (art. 6 van de overeenkomst) 5.4. Op grond van de onderhavige overeenkomst is DFM verplicht uiterlijk op 1 april na afloop van het boekjaar de jaarrekening aan SLOD ter beschikking te stellen. Uit de brief van SLOD van 21 september 2007 blijkt dat DFM de jaarrekening over 2006 te laat, namelijk op 29 mei 2007, heeft verzonden. Dit is ook door DFM erkend. Verder is gebleken dat DFM deze jaarrekening rechtstreeks heeft toegezonden aan de (wethouder van
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.