ECLI:NL:RBZLY:2008:BK3423

vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 137661 / HA ZA 07-1299 Vonnis van 29 oktober 2008 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats], eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. J.C.F. Kooijmans, tegen [B], wonende te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.G. Geerdes. Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel vonnis van 19 juli 2006 - de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie - de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie - de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie - de conclusie van dupliek in reconventie. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten in conventie en reconventie 2.1. [A] was eigenaar van het pand aan de [adres], alwaar zij Café [naam] exploiteerde. In die hoedanigheid heeft zij de gehele bedrijfsinventaris in 2003 aan Warsteiner Brauerei Haus Cramer KG (hierna Warsteiner) tot zekerheid verpand. 2.2. Op 19 augustus 2004 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de horecaonderneming “Café [naam]” inclusief de inventaris. De overeenkomst vermeldt onder meer: KOOPOVEREENKOMST (…) Artikel 2 De koopsom voor bovengenoemde goederen bedraagt EUR 47.000,00 (…). Artikel 3 De betaling van de koopsom vindt plaats bij de eigendomsoverdracht. (…) ALS ONTBINDENDE VOORWAARDEN GELDEN: 1. (…) 2. Het verkochte dient te voldoen aan de eisen van de milieudienst en aan de gemeentelijke normen voor een café bedrijf. 3. Koper dient een financiering te realiseren groot EUR 37.400,-- zegge (…) af te geven door Warsteiner brouwerij en Coinco Games BV speelautomatenexploitant. (…) 2.3. Vervolgens hebben partijen op 9 september 2004 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de goodwill en inventaris van “Café [naam]”, waarin onder meer is bepaald: KOOPOVEREENKOMST: (…) Artikel 2 De koopsom voor bovengenoemde goederen bedraagt EUR 47.000,00 (…). (…) Artikel 5 1. Zolang koper de koopsom niet volledig zal hebben betaald, blijft verkoper eigenaar van de overgedragen goederen, zoals omschreven in het aanhangsel. 2. Verkoper verklaart, dat de goederen ten tijde van ondertekening van deze overeenkomst zijn uitsluitend en onbezwaard eigendom waren en zich in goede staat bevonden. (…) (…) Artikel 9 Partijen wijzen ingeval van geschillen met betrekking tot de inhoud en uitvoering van deze overeenkomst ieder een deskundige aan, die tezamen een derde deskundige benoemen. Deze deskundigen doen uitspraak bij wege van bindend advies. (…) Bijzonderheden: (…) Op heden voldoet koper aan verkoper een bedrag groot EUR 10.000,-- (…), waarop in mindering de reeds gedane aanbetaling groot EUR 4.700,-- (…), het restant van de koopsom wordt als volgt verrekend en/of uitbetaald door onderstaande financiers: Een bedrag groot EUR 15.000,-- (…) van Warsteiner Bierbrouwerij Een bedrag groot EUR 10.000,-- van Coinco Games BV. Verkoper geeft aan koper een financiering af conform aangehechte schuldbekentenis voor een bedrag groot EUR 12.000,-- (…) 2.4. De door beide partijen ondertekende schuldbekentenis bepaalt onder meer: De ondergetekende: [B] (…) verklaart wegens ter een ontvangen gelden verschuldigd te zijn Aan mede-ondergetekende: [A] (…) een som geld ter grootte van: EUR 12.000,00 (…) Artikel 1. De hoofdsom moet worden terugbetaald in 18 (…) achtereenvolgende maandelijkse termijnen ieder groot EUR 704,22 (…) ingaande op 1 december 2004 (…) (…) Artikel 2. De debiteur moet over de hoofdsom een rente betalen van 7 procent per jaar (…) Artikel 3. De hoofdsom of het eventuele restant daarvan is te allen tijde terstond en zonder enige waarschuwing of ingebrekestelling opeisbaar met de rente tot de dag der betaling, indien a. de debiteur de verschuldigde aflossing en/of rente niet prompt op de verschijndag voldoet (…) 2.5. De onderneming is in oktober 2004 in de macht van [B] gebracht. 2.6. Bij brief van 13 juni 2005 heeft de gemeente Amsterdam aan [B] medegedeeld: (…) Op 27 november 2003 heeft bureau Viroh een bezoek gebracht aan de horeca-inrichting gelegen aan de [adres]. Tijdens dit bezoek is een aantal voorzieningen geconstateerd dat getroffen moest worden voor het verkrijgen van een gebruiksvergunning. Vervolgens heeft mevrouw [A] op 5 mei 2004 een brief ontvangen waarin de te treffen voorzieningen vermeld waren en een termijn van twaalf weken werd verleend om deze voorzieningen te treffen. Inmiddels hebben wij vernomen dat u de nieuwe exploitant bent. De volgende voorziening dient nog uitgevoerd te worden: - de toegangsdeur dient met de vluchtrichting mee te draaien. Voor oplossingen verwijzen wij naar de bijgevoegde bijlage. (…) (…) Het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum kan uw aanvraag om een gebruiksvergunning, indien u niet voldoet aan de voorschriften, weigeren. (…) 2.7. [B] heeft op 29 juni 2005 aan Coinco Games BV (hierna Coinco) een volmacht gegeven, waarbij zij Coinco heeft gemachtigd tot de financiële afwikkeling van de verkoop van het café-bedrijf. De onderneming is aan een derde verkocht. 2.8. [A] heeft conservatoir derdenbeslag gelegd. 3. Het geschil in conventie 3.1. [A] vordert samengevat - veroordeling van [B] tot betaling van EUR 29.711,11, vermeerderd met rente en kosten. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij op grond van de koopovereenkomst van 9 september 2004 een bedrag van EUR 27.000,-- te vorderen heeft. De overeenkomst van 9 september 2004 is in de plaats gekomen van de overeenkomst van 19 augustus 2004. Dit blijkt uit de afwijkende essentialia. De ontbindende voorwaarden van de overeenkomst van 19 augustus 2004 hebben geen gelding meer. Het risico van het al dan niet verkrijgen van financiering rust op [B]. Het pand voldeed wel degelijk aan de eisen. Dat de gebruikersvergunning niet werd verleend bleek te maken te hebben met de draairichting van de deur. Dit rechtvaardigt geen ontbinding. Van een tekortkoming in de nakoming door [A] is geen sprake. Zij is nimmer in gebreke gesteld en ook niet op andere wijze in verzuim geraakt. [B] heeft voorts niet binnen bekwame termijn geprotesteerd tegen de gestelde tekortkomingen en gebreken, zodat haar rechten en bevoegdheden dienaangaande zijn vervallen. [B] heeft de onderneming aan de derde verkocht in strijd met het daarop rustende eigendomsvoorbehoud. De verkoopopbrengst van EUR 32.500,00, is ten goede aan [B] gekomen. 3.2. [B] heeft - kort en zakelijk weergegeven- als volgt verweer gevoerd. Op grond van de bindend-adviesclausule als vervat in artikel 9 van de overeenkomst van 9 september 2004 dient - zo begrijpt de rechtbank - [A] niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering. Voor zover [A] wel ontvankelijk moet worden geacht, geldt dat partijen op 19 augustus 2004 een koopovereenkomst hebben gesloten. De overeenkomst van 9 september 2004 diende als aanvulling op de overeenkomst van 19 augustus 2004, zodat de hierin vervatte afspraken onverminderd van kracht bleven. Door het intreden van de ontbindende voorwaarden is de koopovereenkomst in november 2004 ontbonden. Deze ontbinding vond plaats toen bleek dat [B] geen financiering van Warsteiner kon krijgen, dan wel op het moment dat de brief van de gemeente [B] bereikte, waaruit bleek dat het pand niet aan de normen voldeed die de gemeente aan een café stelt. [A] heeft willens en wetens onjuiste informatie verstrekt. Zo heeft zij verzwegen dat het pand niet aan de eisen van de gemeente voldeed en is de waarde van de goodwill en bezwaarde inventaris te hoog vastgesteld, zodat het geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Ook heeft zij in strijd met de waarheid medegedeeld dat de inventaris haar uitsluitend en onbezwaard eigendom was. [B] heeft een bedrag van EUR 14.450,-- contant in mindering op de koopsom voldaan. Daarnaast heeft zij door middel van een geldlening van Coinco een bedrag van EUR 10.000,-- aan [A] betaald. [A] heeft met Coinco en Almeco Beheer BV onder één hoedje gespeeld. [B] is hiervan het slachtoffer geworden. in reconventie 3.3. [B] vordert samengevat - een verklaring voor recht dat de gesloten koopovereenkomst is ontbonden. Subsidiair vordert zij ontbinding en meer subsidiair vernietiging van de koopovereenkomst op grond van bedrog c.q. dwaling. Daarnaast vordert [B] veroordeling van [A] tot betaling van een bedrag van EUR 34.500,-- aan schadevergoeding die door de onrechtmatige gedraging van [A] is ontstaan. 3.4. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in conventie en reconventie 4.1. Gelet op de mate van verwevenheid van de stellingen in conventie en reconventie, worden deze gezamenlijk besproken. 4.2. [A] heeft nakoming van de overeenkomst van 9 september 2004 gevorderd. Als meest verstrekkend verweer heeft [B] bij conclusie van dupliek aangevoerd dat, gelet op het bindend-adviesbeding als vervat in artikel 9 van de overeenkomst, [A] niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering. [A] heeft daartegen ingebracht dat dit verweer voor alle weren gevoerd had moeten worden en niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. Vooropgesteld wordt dat een beroep op een bindend-adviesbeding niet kan worden aangemerkt als een exceptief verweer. Het gevolg van een geslaagd beroep op dit beding is immers niet onbevoegdheid van de rechter, maar niet ontvankelijkheid van de eiser. De regel dat een exceptief verweer voor alle weren moet worden gevoerd, is op het onderhavige verweer dan ook niet van toepassing. Dit neemt niet weg dat [A]s beroep op het bindend-adviesbeding onder de gegeven omstandigheden tardief is. [B] heeft het bindend-adviesverweer eerst bij conclusie van dupliek gevoerd, derhalve na het wisselen van diverse processtukken en ruim twee jaar nadat zij de dagvaarding heeft ontvangen. Daar komt bij dat [B] eerder in de procedure wel een onbevoegdheidsincident heeft opgeworpen en bij die gelegenheid het bindend-adviesverweer niet heeft gevoerd. Gelet op deze omstandigheden wordt geoordeeld dat het gevoerde principale verweer in een zo laat stadium van de procedure in strijd moet worden geacht met de beginselen van behoorlijke procesorde, zodat het verweer niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van [A]. 4.3. [B] heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst tussen partijen door vervulling van twee ontbindende voorwaarden is ontbonden, op grond waarvan [A] niets meer van haar zou hebben te vorderen. [A] heeft aangevoerd dat de overeenkomst van 9 september 2004 de overeenkomst van 19 augustus 2004 heeft vervangen en dat de ontbindende voorwaarden uit de laatstgenoemde overeenkomst tussen partijen niet meer gelden. Anders dan [B] kennelijk meent, leidt het vervullen van een ontbindende voorwaarde opgenomen in de overeenkomst van 19 augustus 2004 niet tot een ontbinding van de overeenkomst van 9 september 2004. In deze tweede overeenkomst zijn de ontbindende voorwaarden immers niet van toepassing verklaard. Gesteld noch gebleken is verder dat partijen de bedoeling hebben gehad deze ontbindende voorwaarden ook op de tweede overeenkomst van toepassing te laten zijn. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat óók in het geval dat de overeenkomst van 19 augustus 2004 na ondertekening van de overeenkomst van 9 september 2004 haar gelding heeft behouden, de overeenkomst van 9 september 2004 als aanvulling op de eerdere overeenkomst moet worden beschouwd én (een van) de ontbindende voorwaarde(

1. n)als vervuld moet(
2. en)worden beschouwd -wat daar ook van zij - dit niet resulteert in een ontbinding van de overeenkomst van 9 september 2004. De stelling dat [B] onder druk zou zijn gezet om de overeenkomst van 9 september 2004 te ondertekenen, is niet gemotiveerd met feiten en omstandigheden, zodat deze stelling zal worden gepasseerd. 4.4. [B] heeft daarnaast aangevoerd dat het geleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst nu de waarde van de onderneming veel lager was dan door [A] was voorgespiegeld, met het gevolg dat [B] een te hoge prijs heeft betaald voor de onderneming. Daarbij heeft [B] ook gewezen op de omstandigheid dat de inventaris was verpand, dat het pand niet voldeed aan de eisen van de gemeente en het café nauwelijks bezoekers had. Op grond van het voorgaande zou [A], gelet op artikel 6:272 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) en het feit dat [B] al EUR 24.450,00 aan [A] heeft voldaan, niets meer van [B] te vorderen hebben. Naar de rechtbank begrijpt heeft [B] met het voorgaande willen betogen dat de overeenkomst is ontbonden, dan wel zou moeten worden ontbonden, op grond waarvan [A] niets meer te vorderen heeft. Deze stelling kan op navolgende gronden niet als juist worden aanvaard. 4.4.1. Met betrekking tot de waarde van de onderneming heeft [A] betwist dat de waarde te hoog is vastgesteld. Zij heeft dit toegelicht met cijfers. [B] heeft vervolgens haar stelling niet nader onderbouwd maar enkel gesteld dat zij de jaarcijfers van 2002, 2003 en 2004 nimmer heeft ontvangen. Uit deze stelling vloeit evenwel niet voort dat de door [A] gepresenteerde cijfers niet overeenstemmen met de werkelijkheid, maar geeft veeleer aan dat [B] bij de totstandkoming van de overeenkomst niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. In het licht van het verweer van [A] heeft [B] haar beroep op non-conformiteit derhalve onvoldoende gehandhaafd, zodat zij op dit onderdeel niet heeft voldaan aan de stelplicht. Dit geldt ook voor het beroep op vernietiging wegens dwaling op grond van de stelling dat [B] onjuist is voorgelicht over de waarde van de onderneming. 4.4.2. Met betrekking tot het verwijt dat [A] in strijd met de waarheid heeft verklaard, dat de inventaris haar uitsluitend en onbezwaard eigendom was, geldt het volgende. [A] heeft niet betwist dat de inventaris op dat moment verpand was, maar weersproken dat deze omstandigheid zou moeten leiden tot ontbinding of vernietiging. In dit kader heeft zij onder meer een beroep gedaan op artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW) en gesteld dat [B] niet binnen bekwame termijn heeft geprotesteerd bij [A]. [B] heeft daarop niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, gereageerd. Nu gesteld noch gebleken is dat [B] wel binnen redelijke termijn bij [A] heeft geprotesteerd tegen de gestelde tekortkoming - uit de brief van 31 januari 2005 blijkt niet dat [B] dit punt aan de orde heeft gesteld - komt haar thans geen recht meer toe hierop alsnog een beroep te doen. In de brief van 11 november 2005 wordt wel melding gemaakt van de verklaring over het onbezwaarde eigendom, maar deze mededeling kan niet als tijdig worden aanvaard. Dit leidt tot de conclusie dat het beroep op buitengerechtelijke ontbinding, alsmede de vordering tot ontbinding op deze grond moet worden afgewezen. Het voorgaande geldt ook voor het beroep op vernietiging wegens dwaling op de grond dat [B] onjuist is voorgelicht over de status van de inventaris. 4.4.3. De stelling dat het pand niet voldeed aan de gemeentelijke eisen, doordat de draairichting van de deur diende te worden gewijzigd voordat een vergunning kon worden afgegeven, levert evenmin een reden op voor ontbinding. Deze omstandigheid, die een relatief kleine aanpassing vergt, rechtvaardigt niet de ontbinding van de overeenkomst. Voor vernietiging op grond van dwaling biedt deze omstandigheid evenmin ruimte. Gesteld noch gebleken is immers dat [B] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien zij had geweten dat de draairichting van de deur gewijzigd diende te worden. 4.4.4. In dit verband wordt ten overvloede overwogen dat, anders dan [B] kennelijk meent, ook in het geval dat de overeenkomsten tussen partijen wel zouden worden ontbonden, dit [B] niet zou hebben ontslagen van haar betalingsverplichting. Door ontbinding ontstaan immers ongedaanmakingsverplichtingen, in die zin dat partijen zo veel mogelijk in de situatie moeten worden gebracht, waarin zij verkeerden voordat de overeenkomst werd gesloten. Dit zou betekenen dat enerzijds de betaalde geldsom terug zou moeten worden betaald aan [B] en anderzijds dat [B] de onderneming zou dienen over te dragen aan [A]. Niet in geschil is dat de onderneming aan een derde is verkocht, zodat [B] niet aan haar ongedaanmakingsverplichting zou kunnen voldoen. Het gevolg daarvan zou zijn dat zij de waarde zou dienen te vergoeden aan [A]. 4.5. Het bovenstaande leidt ertoe dat de reconventionele vorderingen tot ontbinding en vernietiging moeten worden afgewezen en in conventie niet kunnen leiden tot het afwijzen van de vordering. Voor zover [B] zich heeft willen beroepen op een onrechtmatige daad van [A], heeft zij deze stelling niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Zij heeft immers geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit moet worden afgeleid dat [A] willens en wetens aan [B] onjuiste informatie heeft verstrekt waardoor [B] schade heeft geleden. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [A] met Almeco Beheer BV en Coinco onder één hoedje heeft gespeeld. Daar komt bij dat de schade van EUR 34.500,00 die door [B] is opgevoerd, op geen enkele wijze is gespecificeerd of onderbouwd en de door [B] in de processtukken aangekondigde akte nimmer is ontvangen. 4.6. [A] heeft gesteld dat zij een bedrag van EUR 27.000,00 van [B] te vorderen heeft. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen dat [B] een bedrag van EUR 20.000,00 heeft voldaan. [B] heeft de hoogte van het bedrag betwist en gesteld dat zij een bedrag van EUR 14.450,00 contant aan [A] heeft voldaan, alsmede een bedrag van EUR 10.000,00 door middel van een lening van Coinco. Ter onderbouwing van de gestelde contante betaling heeft [B] een zestal kwitanties in het geding gebracht van Almeco Beheer BV. De kwitanties vermelden: “Deelaanbetaling aankoop Café [naam]”. [A] heeft betwist dat het bedrag van EUR 14.450,00 volledig aan haar is toegekomen. Contact met Almeco Beheer BV zou hebben uitgewezen dat een bedrag van EUR 3.450,00 is aangewend voor de betaling van de borg/huur aan Coinco en slechts EUR 11.000,00 aan [A] is toegekomen. Ter onderbouwing daarvan heeft [A] een specificatie van Almeco Beheer BV in het geding gebracht. [B] heeft in reactie daarop gesteld dat deze specificatie haar niet regardeert, nu deze niet is gebaseerd op enige afspraak met [B]. Uit de stellingen van [A] vloeit voort dat Almeco Beheer BV bevoegd was om voor haar de betalingen betreffende de aankoop van het café-bedrijf door [B] in ontvangst te nemen. Verder volgt uit de kwitanties dat [B] zes keer een bedrag heeft voldaan met het oogmerk om af te lossen op de schuld aan [A] en dat deze betalingen als zodanig zijn geaccepteerd. Dit betekent dat [B] bevrijdend heeft betaald. Dat Almeco Beheer BV vervolgens kennelijk een bedrag van EUR 3.450,00 heeft aangewend voor de huurachterstand van [B] bij Coinco, is een omstandigheid die in de contractuele relatie tussen [A] en Almeco Beheer BV ligt en [B] niet raakt. Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat [B] naast de overeengekomen betaling door middel van de lening van Coinco en de overeengekomen contante betaling van EUR 10.000,-- een bedrag van EUR 4.450,00 heeft afgelost op de schuld aan [A]. Gelet op de stellingen van [B] bij conclusie van antwoord heeft zij bedoeld de betalingen ter grootte van het bedrag van EUR 4.450,00 in mindering te laten komen op het deel dat door Warsteiner zou worden gefinancierd (EUR 15.000,00). Dit is van invloed op de hoogte van de hierna te noemen rentevergoeding. in conventie 4.7. De conclusie luidt dat de vordering in hoofdsom voor een bedrag van EUR 22.550,00 (de koopsom EUR 47.000,00 minus betalingen EUR 24.450,00) kan worden toegewezen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en deze voorts niet zien op verrichtingen waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtvordering (Rv) een vergoeding plegen in te sluiten. De gevorderde rentevergoeding is inhoudelijk niet betwist, zodat deze met inachtneming van rechtsoverweging 4.6. als in het dictum nader te bepalen zal worden toegewezen. 4.8. [A] heeft voorts gevorderd [B] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 181,31. 4.9. [B] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [A] op: - dagvaarding EUR 85,60 - vast recht EUR 558,00 - salaris advocaat (2 punten × EUR 579,00) EUR 1.158,00 Totaal EUR 1.801,60 in reconventie 4.10. De vorderingen in reconventie worden, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, afgewezen. 4.11. [B] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op: - salaris advocaat 579,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 579,00) Totaal EUR 579,00 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. veroordeelt [B] om aan [A] te betalen een bedrag van EUR 22.550,00 (tweeëntwintig duizendvijfhonderdvijftig euro), vermeerderd met de contractuele rente van 7% per jaar over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 12.000,00 vanaf 1 december 2004 tot de dag van volledige betaling en vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 10.550,00 vanaf 9 september 2004 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt [B] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 181,30, 5.3. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 1.801,60, 5.4. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af, in reconventie 5.6. wijst de vorderingen af, 5.7. veroordeelt [B] in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 579,00, Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2008.