ECLI:NL:RBZLY:2011:BU5270
vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht Locatie Zwolle zaaknummer / rolnummer: 189625 / KG ZA 11-398 Vonnis in kort geding van 7 oktober 2011 in de zaak van 1. [A], 2. [B], 3. [C], 4. [D], 5. [E], 6. [F], 7. [G], 8. [H], 9. [I], 10. [J], 11. [K], allen wonende te [woonplaats], eisers in conventie, gedaagden in reconventie, advocaat mr. L.E. Adriaansen te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf L], gevestigd te [woonplaats], gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle.
Partijen zullen hierna [A] c.s. en [bedrijf L] genoemd worden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.2. Het Landgoed bestaat uit tien bouwkavels waarop villa's zijn (althans kunnen worden) gerealiseerd, een hoofdgebouw en een poortgebouw. Daarnaast is 90% van de tot het Landgoed behorende grond openbaar toegankelijke ruimte.
2.3. In de tussen de gemeente [woonplaats] en [bedrijf L] gesloten koopovereenkomst zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen. (...) Artikel 7 Nadere randvoorwaarden (...) 3. Koper dient op zijn kosten een openbaar toegankelijke fietsroute op het hierbij verkochte te realiseren. (...) Artikel 8 Bebouwing/inrichting/gebruik 1. De te verkopen grond mag uitsluitend worden aangewend voor de realisatie van een landgoed c.a. met maximaal 10 bebouwingseenheden een en ander overeenkomstig het door de gemeente vastgestelde bestemmingsplan "Noordzoom I". (...) Artikel 15 Kunstwerken Door en voor rekening van de koper komen alle daartoe noodzakelijke kunstwerken c.q. bruggen van en naar de bij de gemeente in eigendom verblijvende percelen grond, een en ander in het kader van verbindingsroutes, voortvloeiende uit het projectboek "Landgoed in de Noordzoom" zoals hierna in artikel 18 van deze overeenkomst is genoemd. (...) Artikel 18 Inrichtingsplan 1. Koper heeft een projectboek "Landgoed in de Noordzoom" opgesteld, zijnde het inrichtingsplan m.b.t. het Landgoed. Onderhavig inrichtingsplan vormt de basis voor het door de koper verkochte perceel grond te ontwikkelen landgoed.
Artikel 19 Mandeligheid 1. Op basis van het in artikel 18 nog vast te stellen inrichtingsplan dient koper 90% van het hierbij verkochte perceel grond in te richten als zijnde openbaar toegankelijk gebied.
2.5. [A] c.s. hebben hun kavels inmiddels bebouwd en het Landgoed is in grote lijnen ingericht.
2.6. Bij de verkoop van de kavels door [bedrijf L] aan [A] c.s. zijn in de leveringsaktes bepalingen opgenomen die (nagenoeg) gelijkluidend zijn aan de bedingen in de overeenkomst die is gesloten tussen de gemeente [woonplaats] en [bedrijf L].
Onder meer de navolgende bepalingen zijn in de leveringsaktes opgenomen. (...) Staat van overdracht/Diversen Artikel 7 A. Randvoorwaarden (...) 3. [bedrijf L] dient op haar (zijn) kosten een openbaar toegankelijke fietsroute op het landgoed "Noordzoom" te realiseren. (...) D. Verkeersbruggen Door en voor rekening van [bedrijf L] komen alle daartoe noodzakelijke kunstwerken casu quo bruggen van en naar de bij de gemeente in eigendom verblijvende percelen grond, een en ander in het kader van verbindingsroutes, voortvloeiende uit hierna onder letter F bedoelde projectboek "Landgoed in de Noordzoom". (...) F. Stedenbouwkundig- casu quo Inrichtingsplan 1. [bedrijf L] heeft een projectboek "Landgoed in de Noordzoom" opgesteld zijnde het inrichtingsplan met betrekking tot het landgoed. Onderhavig inrichtingsplan vormt de basis voor het op het door [bedrijf L] te verkopen perceel grond te ontwikkelen landgoed.
2.10. De Groen heeft een reactie op dit rapport gegeven, waaruit blijkt dat hij de mening van Wolff niet op alle punten deelt.
2.11. [bedrijf L] is haar verplichtingen, die volgen uit de tussen partijen gesloten overeenkomsten, nog niet volledig nagekomen.
2.12. [A] c.s. hebben op 22 augustus 2011, na verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir beslag laten leggen op [kavel] op het Landgoed.
II veroordeling van [bedrijf L] om te gehengen en gedogen dat [A] c.s. de toegangszuil doen oprichten en het toegangshek doen aanleggen en veroordeling van [bedrijf L] tot betaling van een bijdrage van EUR 500,00 en EUR 3.500,00, derhalve EUR 4.000,00 te vermeerderen met BTW, althans veroordeling van [bedrijf L] tot aanleg van het hek en de toegangszuil conform het in paragraaf 17 van de dagvaarding genoemde ontwerp;
III veroordeling van [bedrijf L] tot het aanleggen van de bruggen en toplaag voor haar rekening en risico voor uiterlijk 1 april 2012 conform de hiertoe tussen partijen overeengekomen ontwerpen, bij gebreke waarvan de onder I genoemde zekerheid door [A] c.s. kan worden uitgewonnen en machtiging van [A] c.s. om de aanleg, voor rekening en risico van [bedrijf L], uit te besteden aan een derde;
IV dat [bedrijf L] wordt bevolen binnen veertien dagen na dit vonnis voor eigen rekening en risico, het openbaar gebied in de staat te brengen en in de staat te houden die het conform het Onderhoudsplan en de Onderhoudskalender dient te hebben en voorts dat [bedrijf L] wordt bevolen tot de mandeligheid is overgedragen haar verplichtingen uit hoofde van het Onderhoudsplan en de Onderhoudskalender na te komen;
V veroordeling van [bedrijf L] om in geval van overtreding van één of meer van de hiervoor onder I tot en met IV genoemde bevelen, aan eisers een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van EUR 100.000,00 per overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 5.000,00 per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt, zulks met een maximum van EUR 400.000,00;
VI veroordeling van [bedrijf L] in de kosten van dit geding;
3.2. [A] c.s. baseren hun vordering op de tussen partijen gemaakte afspraken.
3.3. [bedrijf L] voert verweer. Zij erkent weliswaar gehouden te zijn tot nakoming van hetgeen partijen zijn overeengekomen, maar zij is - samengevat - van mening dat de vordering in kort geding niet kan worden toegewezen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.2. [bedrijf L] legt aan haar vordering ten grondslag dat er sprake is van misbruik van recht of bevoegdheid door [A] c.s.
4.3. [A] c.s. voeren verweer en stellen zich op het standpunt dat het beslag rechtmatig is.
4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.2. Voorts heeft [bedrijf L] gesteld dat een regeling tussen partijen - een harmoniemodel - effectiever is dan een kort geding - een conflictmodel -. Voor zover [bedrijf L] heeft bedoeld te stellen dat er sprake is van misbruik van recht door [A] c.s. doordat zij dit kort geding aanhangig hebben gemaakt en niet tot een onderlinge regeling zijn overgegaan, dient te worden geoordeeld dat daarvan geen sprake is, nu [A] c.s. een gerechtvaardigd belang hebben om nakoming van [bedrijf L] middels een kort gedingprocedure af te dwingen.
5.3. Daarnaast heeft [bedrijf L] nog betoogd dat [A] c.s. onvoldoende hebben meegewerkt aan nakoming door [bedrijf L], doordat [A] c.s. meermalen bij overleggen in verband met het ontwerp van de aan te leggen bruggen verstek hebben laten gaan en voorts de rapportage van de schouw van het groen in het mandelig gebied niet aan [bedrijf L] hebben toegezonden. [bedrijf L] heeft aan deze stellingen echter geen rechtsgevolgen verbonden en als deze zouden moeten leiden tot het oordeel dat [A] c.s. thans geen kort gedingprocedure aanhangig mogen maken, kan [bedrijf L] hierin niet worden gevolgd.
5.4. Ten aanzien van de eerste vordering betreffende het stellen van zekerheid door [bedrijf L] overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Uit het tussen partijen opgemaakte Afsprakenkader uit 2009 blijkt dat [bedrijf L] zekerheid zou stellen indien zij niet voor 31 december 2009 de bruggen had gerealiseerd. [bedrijf L] kan worden toegegeven dat uit de tekst van dat Afsprakenkader niet kan volgen dat deze zekerheid uitsluitend middels een bankgarantie kan worden gesteld. Wel blijkt uit die tekst dat er sprake moet zijn van een afdoende en deugdelijke zekerheidstelling. [bedrijf L] heeft in plaats van een bankgarantie een tweede hypotheekrecht op de nog niet verkochte kavels of een depot waarin 50% van de koopsom van de kavels - wanneer deze zullen worden verkocht - zal worden gestort, aangeboden als zekerheid. Deze vormen van zekerheidstelling zijn echter niet vergelijkbaar met een bankgarantie. [bedrijf L] heeft immers toegegeven dat de executiewaarde van de kavels lager is dan de vordering van de eerste hypotheekhouder en dat er dus à fortiori geen sprake is van enige overwaarde. Het opbouwen van voormeld depot wordt bovendien afhankelijk gesteld van de verkoop van de kavels en dit biedt [A] c.s. evenmin een deugdelijke zekerheid nu onzeker is op welke termijn die kavels zullen worden verkocht. Buitendien is door [bedrijf L] niet aannemelijk gemaakt dat de eerste hypotheekhouder akkoord gaat met de opbouw van een dergelijk depot.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering onder I kan worden toegewezen als in het dictum vermeld.
5.5. Ten aanzien van de tweede vordering hebben [A] c.s. aangevoerd dat deze eveneens voortvloeit uit het Afsprakenkader van 2009 en uit de besprekingen op 1 december 2010. [bedrijf L] heeft daartegen ingebracht dat deze afspraak niet op zichzelf staat, maar deel uitmaakt van een breder kader van onderhandelingen. [bedrijf L] heeft de omvang van de gedane toezegging van in totaal EUR 4.000,00 als vergoeding voor het aanbrengen van een hekwerk en zuil niet betwist.
Het Afsprakenkader heeft te gelden als een vaststellingsovereenkomst tussen partijen en ook de op papier gezette afspraken van 1 december 2010 zijn als zodanig aan te merken. Uit de tekst kan niet blijken dat het slechts een - niet geaccepteerd - aanbod betrof en dit heeft [bedrijf L] ook niet afdoende onderbouwd.
Het betoog van [bedrijf L] dat een geldvordering niet in kort geding kan worden toegewezen is onjuist. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, (mede) bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, is wel terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Nu sprake is van een spoedeisend belang, de vordering voldoende is komen vast te staan en niet is gebleken van een restitutierisico, zal de vordering onder II worden toegewezen.
5.6. De derde vordering betreft het aanleggen van de bruggen en het aanbrengen van een asfalttoplaag. Dat [bedrijf L] hiertoe gehouden is blijkt eveneens uit het afsprakenkader van 2009, de afspraken van december 2010 en de bij de verkoop van de kavels gesloten overeenkomsten c.q. leveringsaktes. [bedrijf L] heeft geen argumenten aangedragen die toewijzing van deze vordering in de weg staan.
Voor zover [bedrijf L] heeft bedoeld te stellen dat de aanleg van de bruggen en het aanbrengen van de asfaltlaag een inspanningsverplichting is, heeft zij een onjuiste uitleg aan de tussen partijen gemaakte afspraken gegeven. De aanleg van de bruggen en het aanbrengen van het asfalt is een resultaatsverbintenis, slechts de termijn waarbinnen dat dient te gebeuren is blijkens de bepalingen van het Afsprakenkader een inspanningsverplichting. [bedrijf L] zou zich inspannen om de bruggen voor 31 december 2009 te hebben gerealiseerd, maar thans is nog niets aangelegd. [bedrijf L] heeft als redenen daarvoor aangedragen dat zich onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan zoals het faillissement van de aannemer en het feit dat nog niet alle kavels zijn verkocht, maar die omstandigheden, die in de risicosfeer van [bedrijf L] liggen, rechtvaardigen niet dat thans - in september 2011 - nog geen aanvang is gemaakt met de realisatie van de bruggen en asfalttoplaag.
De vordering onder III kan derhalve worden toegewezen als in het dictum te formuleren.
5.7. Ook hebben [A] c.s. gevorderd dat [bedrijf L] het groen op het Landgoed terugbrengt in goede staat en vervolgens in die staat houdt. De (vermeende) controverse tussen het rapport van Wolff en dat van De Groen kan onbesproken blijven nu [A] c.s. hun eis hebben verminderd door het onderdeel van de vordering dat ziet op het rapport van Wolff in te trekken. [bedrijf L] heeft voorts aangevoerd dat de vordering onvoldoende specifiek is en kan leiden tot executiegeschillen. Echter, het Onderhoudsplan en de Onderhoudskalender waarnaar in deze vordering wordt verwezen zijn voldoende bepaald nu het te verrichten onderhoud daarin staat vermeld, evenals de frequentie waarmee dat dient te geschieden en het moment waarop bepaald onderhoud dient te gebeuren. [bedrijf L] stelt daarbij nog dat zij reeds onderhoud aan het Landgoed (heeft) verricht, maar zij heeft niet betwist dat zij tot meer onderhoud verplicht is.
De vordering onder IV kan dan ook worden toegewezen als in het dictum vermeld.
5.8. Ten aanzien van de gevorderde dwangsom overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ten aanzien van de vordering onder II kan geen dwangsom worden opgelegd nu de aard van de vordering - een geldvordering - dit niet toelaat. Ook ten aanzien van de vordering onder III kan - gelet op de aard en formulering van die vordering - geen dwangsom worden opgelegd. Wanneer [bedrijf L] niet voldoet aan de veroordeling tot het aanleggen van de bruggen en de toplaag, kunnen [A] c.s. immers overgaan tot het uitwinnen van de bankgarantie. Een dwangsom is in dat geval als executiemiddel overbodig. Uit het voorgaande volgt dat de vordering tot het opleggen van een dwangsom zal worden toegewezen zoals in het dictum is vermeld.
5.9. De vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring op de minuut zal worden afgewezen nu op grond van artikel 231 Rv aan de partij die tot tenuitvoerlegging kan overgaan een grosse wordt verstrekt.
5.10. [bedrijf L] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op:
6.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. [bedrijf L] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een van deze omstandigheden en de vordering zal dan ook worden afgewezen.
6.3. [bedrijf L] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op EUR 452,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2011.