ECLI:NL:RBZLY:2011:BY0505

vonnis RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht Locatie Zwolle zaaknummer / rolnummer: 182379 / KG ZA 11-77 Vonnis in kort geding van 11 april 2011 in de door: P.J. IJZERMAN (gerechtsdeurwaarder) gevestigd en kantoorhoudende te Kampen, op grond van artikel 438 lid 4 Rv aanhangig gemaakte zaak, tussen de stichting STICHTING BEHEER HORECA WB, h.o.d.n. "GRAND CAFE SAMEN", gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], eiseres, tevens verweerster in de hoofdzaak, advocaat mr. H.A. van Beilen te Leeuwarden, tegen MR. J.D. WITTEVEEN (in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap COSTA HORECA BEHEER B.V.), wonende te [plaats], gedaagde, tevens verweerder in de hoofdzaak, advocaat mr. J.D. Witteveen te Zwolle, en tegen [eiser in de hoofdzaak], wonende te Apeldoorn, eiser in het incident, tevens eiser in de hoofdzaak, advocaat mr. J.L. Souman te Epe. Partijen zullen hierna Stichting Beheer Horeca, Witteveen Q.Q. en [eiser in de hoofdzaak] genoemd worden. De aanbrengend gerechtsdeurwaarder P.J. IJzerman zal hierna worden aangeduid met IJzerman. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het proces-verbaal (incl. producties) conform artikel 438 lid 4 Rv - een drietal producties van de zijde van Witteveen Q.Q. - de mondelinge behandeling - de incidentele conclusie tot tussenkomst tevens vordering in de hoofdzaak (incl. producties) van de zijde van [eiser in de hoofdzaak]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 1 september 2010 is [eiser in de hoofdzaak] tezamen met Nederlands Service Center B.V., WIJ Beheer B.V. en [betrokkene] door deze rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk veroordeeld om aan de besloten vennootschap Costa Horeca Beheer B.V. (hierna: Costa) te betalen een bedrag van EUR 116.173,99 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2006 tot de dag der algehele voldoening, een bedrag van EUR 2.668,01 aan beslagkosten en een bedrag van EUR 6.080,75 aan proceskosten. 2.2. Voormelde vordering is door de Costa middels een akte van cessie op 1 juli 2009 overgedragen aan Stichting Beheer Horeca. Op 25 oktober 2010 is deze cessie bekrachtigd bij notariële akte verleden voor mr. E. Linde, notaris te Dedemsvaart, gemeente Hardenberg. 2.3. [eiser in de hoofdzaak] is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 1 september 2010, in welke procedure verstek is verleend. Op de datum van de behandeling van onderhavig kort geding was door het Gerechtshof te Leeuwarden nog geen (verstek)arrest gewezen; de uitspraak is aangehouden tot 31 mei 2011. 2.4. IJzerman is, op verzoek van de raadsman van Costa, vanaf 1 oktober 2010 overgegaan tot uitwinning van de gelegde (conservatoire) beslagen uit hoofde van het vonnis van 1 september 2010. 2.5. Vervolgens is bij exploot van 20 december 2010 door Stichting Beheer Horeca aan [eiser in de hoofdzaak] mededeling gedaan van de cessie van de vordering van Costa, zodat de bevoegdheid tot executie van Costa is overgegaan op Stichting Beheer Horeca. 2.6. Op 1 februari 2011 is Costa bij uitspraak van deze rechtbank in staat van faillissement verklaard. Tot curator is benoemd Witteveen Q.Q. 2.7. Witteveen Q.Q. heeft op 7 februari 2011 per e-mail aan IJzerman laten weten primair de overeenkomst van cessie tussen Costa en Stichting Beheer Horeca te hebben vernietigd op grond van tegenstrijdig belang en subsidiair de nietigheid van de overeenkomst te hebben ingeroepen op grond van Paulianeus handelen. Witteveen Q.Q. heeft IJzerman verzocht de reeds ontvangen gelden uit hoofde van het vonnis van 1 september 2010 onder zich te houden. 2.8. Stichting Beheer Horeca heeft vervolgens op 16 februari 2011 in een e-mail het standpunt van Witteveen Q.Q. weersproken en IJzerman verzocht de ontvangen gelden aan haar af te dragen. 2.9. Vervolgens heeft Stichting Beheer Horeca op 21 februari 2011 per fax aan IJzerman verzocht de gelden af te dragen, bij gebreke waarvan IJzerman aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die Stichting Beheer Horeca dientengevolge lijdt. 3. Het geschil in het incident 3.1. [eiser in de hoofdzaak] vordert dat hij mag tussenkomen in het onderhavige kort geding op grond van artikel 217 Rv, met daarbij de hoofdelijke veroordeling van Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q. in de kosten van het incident. [eiser in de hoofdzaak] heeft daartoe gesteld - kort gezegd - een eigen en evident belang te hebben bij schorsing van de ten laste van hem komende executie van het vonnis van 1 september 2010 gezien het restitutierisico bij zowel Stichting Beheer Horeca als Witteveen Q.Q., mede gelet op het feit dat zich tot op heden niemand heeft gesteld in de door [eiser in de hoofdzaak] aanhangig gemaakte hoger beroepsprocedure. Indien [eiser in de hoofdzaak] niet zal worden toegestaan in onderhavige procedure tussen te komen, zal hij in een afzonderlijk aan te spannen kort geding tegen Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q. dezelfde vorderingen als thans instellen. 3.2. Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q. voeren ieder voor zich verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in het incident 4.1. Naar oordeel van de voorzieningenrechter is het belang van [eiser in de hoofdzaak] bij tussenkomst voldoende gebleken en daarom zal [eiser in de hoofdzaak] - mede gezien de processuele doelmatigheid - worden toegestaan tussen te komen in de onderhavige kort gedingprocedure. In het licht van de hier na te nemen beslissing in de hoofdzaak behoeft een en ander geen verdere toelichting. 5. Het geschil in de hoofdzaak 5.1. Ter terechtzitting hebben Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q. verklaard dat zij, reeds voor de behandeling ter zitting, een overeenkomst hebben gesloten en op schrift hebben gesteld over de wijze waarop hetgeen - uit hoofde van de executie van het vonnis van 1 september 2010 - door IJzerman is uitgewonnen aan hen afgedragen kan worden. De rechter-commissaris heeft voor deze overeenkomst de vereiste machtiging aan Witteveen Q.Q. verleend. 5.2. De rechtbank stelt vast dat hiermee de grondslag van het oorspronkelijke geschil in de hoofdzaak - naar aanleiding waarvan IJzerman de partijen Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q. in een procedure ex artikel 438 lid 4 Rv heeft betrokken - is komen te vervallen en thans geen verdere bespreking meer behoeft. 5.3. [eiser in de hoofdzaak] heeft als tussengekomen partij gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Witteveen Q.Q. zal verbieden executoriale beslagen te (doen) leggen ten laste van [eiser in de hoofdzaak] en ook overigens de executie van het - de rechtbank leest: vonnis - van deze rechtbank d.d. 1 september 2010 (kenmerk 154985 - de rechtbank leest verder: HA - ZA 09-287) te staken en gestaakt te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 voor iedere overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt; II. Witteveen Q.Q. zal gebieden reeds gelegde executoriale beslagen op te heffen en opgeheven te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 voor iedere dag dat aan dit gebod geen gehoor wordt gegeven; III. Witteveen Q.Q. zal verbieden jegens [eiser in de hoofdzaak] anderszins rechtsmaatregelen te treffen op basis van de tussen partijen in voornoemd vonnis geschetste rechtsverhouding, daaronder begrepen het leggen van conservatoire beslagen; IV. Witteveen Q.Q. zal gebieden om te bewerkstelligen dat al hetgeen zich voor of namens hem, Witteveen Q.Q., onder de deurwaarder P.J. IJzerman te Kampen of andere deurwaarders bevindt én door die deurwaarder(

1. s)is verkregen door middel van executie van het vonnis van 1 september 2010 met kenmerk 154985 HA ZA 09-287, onder die deurwaarder(
2. s)blijft en niet eerder wordt afgedragen aan hem, Witteveen Q.Q., dan dat onherroepelijk in rechte en bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is vastgesteld aan wie het aldus gehouden bedrag toekomt, of partijen terzake een regeling hebben getroffen; V. Stichting Beheer Horeca zal verbieden executoriale beslagen te (doen) leggen ten laste van [eiser in de hoofdzaak] en ook overigens de executie van het vonnis van deze rechtbank d.d. 1 september 2010 (kenmerk 154985 HA ZA 09-287) te staken en gestaakt te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 voor iedere overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt; VI. Stichting Beheer Horeca zal gebieden reeds gelegde executoriale beslagen op te heffen en opgeheven te houden, zulks onder verbeurte van een dwangsom van EUR 100.000,00 voor iedere dag dat aan dit gebod geen gehoor wordt gegeven; VII. Stichting Beheer Horeca zal verbieden jegens [eiser in de hoofdzaak] anderszins rechtsmaatregelen te treffen op basis van de tussen partijen in voornoemd vonnis geschetste rechtsverhouding, daaronder begrepen het leggen van conservatoire beslagen; VIII. Stichting Beheer Horeca te gebieden om te bewerkstelligen dat al hetgeen zich voor of namens haar, Stichting Beheer Horeca, onder de deurwaarder P.J. IJzerman te Kampen of andere deurwaarders bevindt én door die deurwaarder(
3. s)is verkregen door middel van executie van het vonnis van 1 september 2010 met kenmerk 154985 HA ZA 09-287, onder die deurwaarder(
4. s)blijft en niet eerder wordt afgedragen aan haar, Stichting Beheer Horeca, dan dat onherroepelijk in rechte en bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis is vastgesteld aan wie het aldus gehouden bedrag toekomt, of partijen terzake een regeling hebben getroffen; IX. indien en voorzover het vorenstaande niet of niet geheel tot toewijzing leidt, tevens een voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht; X. met veroordeling van Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q., ieder hoofdelijk, in de kosten van deze procedure 5.4. Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q. voeren ieder voor zich verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 6. De beoordeling in de hoofdzaak 6.1. Van een spoedeisend belang is voldoende gebleken. 6.2. Vooropgesteld moet worden dat het vonnis van 1 september 2010, dat immers uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, jegens [eiser in de hoofdzaak] ten uitvoer kan worden gelegd. Slechts indien sprake zou zijn van misbruik van recht, kan de staking of schorsing van die executie worden bevolen. Daarvan kan volgens vaste rechtspraak sprake zijn indien: a. het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust; b. de executie van het vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard; c. er andere feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan de executant in redelijkheid geen gebruik mag maken van zijn exclusieve recht tot executie van het vonnis in kwestie. 6.3. Dat het vonnis van 1 september 2010 op een juridische of feitelijke misslag zou berusten, heeft [eiser in de hoofdzaak] niet gesteld. Dat de executie van voornoemd vonnis op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, heeft hij evenmin aangevoerd. 6.4. [eiser in de hoofdzaak] heeft - kort gezegd - betoogd dat zowel aan de zijde van Stichting Beheer Horeca als die van Witteveen Q.Q. sprake is van een restitutierisico. Op het moment dat [eiser in de hoofdzaak] in het gelijk wordt gesteld in de lopende hoger beroepprocedure tegen het vonnis van 1 september 2010 zullen partijen geen verhaal bieden. In zijn standpunt heeft [eiser in de hoofdzaak] mede betrokken dat, zoals het zich nu laat aanzien, sprake zal zijn van een verstekarrest omdat - naar gelang wie rechthebbende is van de vordering uit hoofde van het vonnis van 1 september 2010 - noch Stichting Beheer Horeca noch Witteveen Q.Q. zich als partij heeft gesteld in de hoger beroepprocedure. 6.5. Zelfs in het geval [eiser in de hoofdzaak] zou worden gevolgd in zijn stelling dat sprake is van een restitutierisico bij zowel Stichting Beheer Horeca als Witteveen Q.Q. is deze enkele vaststelling - wat daar verder ook van zij - onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de executant in redelijkheid niet tot de executie over mag gaan. 6.6. Dat zich tot op heden niemand heeft gesteld in de hoger beroepprocedure leidt in dezen vooralsnog niet tot een ander oordeel, mede gelet op de mededeling ter zitting van Stichting Beheer Horeca dat zij, nu het geschil tussen haar en Witteveen Q.Q. is opgelost, zich alsnog zal stellen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de zaak eerst voor de rol van 31 mei 2011 staat voor arrest. 6.7. Voor zover nodig merkt de voorzieningenrechter nog op dat de wetgever ingevolge de artikelen 235 en 351 Rv, in geval tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis appel is ingesteld, onder andere ter afdekking van een restitutierisico in het algemeen verschillende opties voor de geëxecuteerde in het leven heeft geroepen. Kennelijk is [eiser in de hoofdzaak] zich daarvan ook bewust, gezien zijn referentie aan het in hoger beroep naar eigen zeggen aanhangig gemaakte incident waarbij is gevorderd dat zekerheid wordt gesteld. 6.8. Nu de vorderingen in de hoofdzaak van [eiser in de hoofdzaak] worden afgewezen terwijl de voorzieningenrechter - vanwege de inmiddels bereikte overeenstemming tussen Stichting Beheer Horeca en Witteveen Q.Q. - geen beslissing meer heeft hoeven te nemen in het oorspronkelijke geschil uit hoofde van het deurwaardersrenvooi, zullen de proceskosten in zowel de hoofdzaak als het incident worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 7. De beslissing De voorzieningenrechter 7.1. wijst de vorderingen van [eiser in de hoofdzaak] af, 7.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2011.