RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknr.: 586645 CV EXPL 11-8153 datum : 13 november 2012 Vonnis in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [EISENDE PARTIJ] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [gemeente], eisende partij, gemachtigde prof. mr. H. Loonstein, advocaat te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon de GEMEENTE ZWOLLE, zetelend te Zwolle, gedaagde partij, gemachtigde mr. W.E.M. Klostermann, advocaat te Zwolle. Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eisende partij] respectievelijk de Gemeente. De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - de dagvaarding - de conclusie van antwoord - het tussenvonnis van 3 april 2012 - het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 12 oktober 2012 Het geschil [eisende partij] heeft verzet aangetekend tegen het door de gemeente op 27 juni 2011 uitgevaardigde dwangbevel en gevorderd het verzet tegen dat dwangbevel gegrond te verklaren. De Gemeente heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet. Op de argumenten van partijen zal hierna, voor zover nodig, worden ingegaan. De beoordeling
- In het pand [adres] te Zwolle is tot 2009 door [X] B.V. een kledingzaak geëxploiteerd. De handelsnaam van [X] was [X]. [X] B.V. is op 10 maart 2009 gefailleerd. [eisende partij] heeft vervolgens, met overneming van de winkelinventaris en de goodwill, ter plaatse de exploitatie van een kledingzaak onder de naam [X] voortgezet.
- Bij besluit van 1 april 2010 heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (verder eveneens aan te duiden als de Gemeente) een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het verwijderen van een zestal reclame-uitingen op en aan de gevel van het pand [adres] te [gemeente]. De betreffende beschikking is gesteld op naam van “[X]” en geadresseerd aan [adres] te [gemeente].
- Bij besluit van 6 juli 2010 heeft de Gemeente vastgesteld dat, wegens het niet voldoen aan de last, de dwangsom is verbeurd tot een bedrag van € 3.000,-. Bij besluit van 20 augustus 2010 is een zelfde beslissing genomen, eveneens voor een bedrag van € 3.000,-. Bij beide besluiten zijn de verbeurde bedragen ingevorderd en is verzocht het verbeurde bedrag binnen zes weken na dagtekening van de beschikking te betalen. Voor beide beschikkingen geldt dat de tenaamstelling “[X]” luidt.
- Door de Gemeente is onweersproken gesteld dat, na de onderscheidene verzoeken om betaling, nog een sommatie-exploot is uitgebracht aan [eisende partij], zodat voldaan is aan de eis van voorafgaande aanmaning als bedoeld in artikel 4:117 Algemene wet bestuursrecht.
- Nu tegen de last onder dwangsom en tegen de invorderingsbeschikkingen geen rechtsmiddel is aangewend staat rechtens vast dat jegens de gemeente een betalingsverplichting bestaat van tweemaal € 3.000,-. Die betalingsverplichting rust, blijkens de tenaamstelling van de beschikkingen, op “[X]”.
- Door [eisende partij] is aangevoerd dat die betalingsverplichting niet op haar rust omdat aan haar geen last is opgelegd en door haar ook geen dwangsommen zijn verbeurd. De gegevens van het handelsregister wijzen niet uit dat [eisende partij] handelt onder de naam [X]. Gegeven echter het feit dat [eisende partij] - sinds 2009 de huurder is van het betreffende winkelpand, - daar een zaak drijft, genaamd [X], - daar kleding van dit merk verkoopt, - naar aanleiding van de last onder dwangsom contact heeft opgenomen met de Gemeente, kan het niet anders of voor [eisende partij] is duidelijk geweest dat zij als overtreder werd aangemerkt en dat de Gemeente bedoelde de last aan haar op te leggen en ook bedoelde de verbeurde dwangsommen van haar in te vorderen.
- Die duidelijkheid brengt mee dat het voor de Gemeente mogelijk was om de tenaamstelling van de dwangsombeschikking en van de invorderingsbeschikkingen te verbeteren, door die alsnog op naam te stellen van [eisende partij], zonder dat dit als een nieuw besluit had moeten worden aangemerkt (ABRS 11.1.2000, Gem.St. 2000, 7120, 6). Dat is hier echter niet gebeurd, zodat de conclusie moet zijn dat de invorderingsbeschikkingen zijn gesteld op naam van [X], zijnde een juridisch niet bestaande entiteit.
- Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder en verbeurde dwangsommen kunnen ook uitsluitend van de overtreder worden ingevorderd. Waar het hier om een sanctie gaat, ook al is het geen punitieve maar een reparatoire, is er reden om aan de formele vereisten strikt de hand te houden. Dat betekent dat de beschikkingen inzake de last en de invordering op naam gesteld moeten zijn van de overtreder. Dat is hier niet het geval en op [eisende partij] kan niet een betalingsverplichting komen te rusten, om de enkele reden dat haar duidelijk moet zijn geweest dat dit wel de bedoeling was van de Gemeente.
- Door het afgegeven van het dwangbevel heeft de Gemeente zichzelf een executoriale titel verschaft met betrekking tot een vordering die zij jegens [eisende partij] niet heeft. [eisende partij] komt dan ook terecht op tegen dit dwangbevel en het daartegen gerichte verzet dient gegrond te worden verklaard. 10 De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De beslissing De kantonrechter: I verklaart het verzet gegrond; II veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, voor zover aan de zijde van [eisende partij] gevallen, tot op heden begroot op kosten exploot € 76,31 griffierecht € 426,- salaris gemachtigde € 500,- (2 punten à € 250,-). Aldus gewezen door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 13 november 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.