ECLI:NL:RBZUT:2003:AF6185

RECHTBANK ZUTPHEN Sector Kanton, locatie Zutphen Door wijziging functie concurrentiebeding zwaarder gaan drukken. zaaknummer: 160397 CV 02-681 vonnis d.d. 11 maart 2003 grosse aan gedaagde partij in conventie/eisende partij in reconventie en afschrift aan eisende partij in conventie/gedaagde partij in reconventie d.d. Vonnis van de kantonrechter te Zutphen in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Luteijn Selecta B.V., statutair gevestigd te Velp en kantoorhoudende te Arnhem, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Luteijn Transforma B.V., statutair gevestigd te Velp en kantoorhoudende te Arnhem eisende partij in conventie, gedaagde partij in reconventie, gemachtigde mr. S. Kropman, advocaat te Nijmegen, rolgemachtigde: J.M. van Meggelen, deurwaarder te Zutphen, tegen: [gedaagde], wonende te [plaats], gemeente Brummen, gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde mr. N.C.M. Koch, advocaat te Breda, rolgemachtigde J.M. van Meggelen, deurwaarder te Zutphen. Partijen worden hierna aangeduid als Luteijn Selecta en Luteijn Transforma respectievelijk [gedaagde]. 1. HET PROCESVERLOOP Dit verloop blijkt uit: - de dagvaarding van 3 mei 2002 - de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie - de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie - de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie - de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties 2. DE FEITEN 2.1 Eiseressen, opgericht in 1983 respectievelijk in 1993, zijn beide werkmaatschappijen van de Luteijngroep en hebben beide als directeur [naam directeur] (hierna: [naam directeur]). 2.2 [gedaagde] is per 8 september 1997 bij Luteijn Selecta in dienst getreden op een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 2.3 Per 1 juli 1998 werd het dienstverband omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met als functie managing consultant/psychologe tegen een salaris van f 4.500,- bruto per maand. De schriftelijk opgemaakte arbeidsovereenkomst vermeldt onder meer: "Het is werknemer verboden om binnen een tijdvak van 2 jaren na het einde van de dienstbetrekking binnen een straal van 50 kilometer gerekend vanaf de (hoofd-)vestiging van waaruit werknemer werkzaam is geweest, zelf op enigerlei wijze een zaak te drijven, te doen drijven dan wel daarbij op enigerlei wijze hetzij direct hetzij indirect belang te hebben, die gelijksoortig is met werkgever of een van haar zuster- of dochterondernemingen. Het is werknemer eveneens verboden in een gelijksoortig bedrijf als werkgever of een van haar zuster- of dochterondernemingen werkzaam te zijn en zo gerichte acquisitie te (doen) voeren met betrekking tot de relaties en/of prospects van werkgever c.q. een van haar zuster- of dochterondernemingen, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, dan wel daarbij een werkzaam of adviserend aandeel, van welke aard dan ook te hebben, binnen een tijdvak van 2 jaren na het einde van de dienstbetrekking. Een lijst met klanten-prospects zal hiertoe alsdan worden opgemaakt en door werkgever en werknemer voor accoord worden ondertekend. Onder "gelijksoortig bedrijf" wordt in dit kader verstaan: werving en selectie en/of advisering op het gebied van personeel en organisatie inclusief management consultancy en -development/services, file-/media-/branche search, executive search, outplacement, head hunting, job hunting en job search; psychologisch, psychotechnisch en ander onderzoek en testen in dit kader; assessment center methode e.d., school-/studie-/beroepskeuze, loopbaanplanning en -begeleiding, arbeidsmarktorientatie, opleiding en training in de ruimste zin; diensten op het gebied van personele zaken, human resources management en of arbeidsmarktcommunicatie; uitzending/detachering/ter beschikking stellen van personeel in alle disciplines al dan niet op projectbasis en/of het verrichten van alle overige handelingen op dit gebied in de ruimste zin; interim management, begeleiding van projecten e.d. in de ruimste zin; danwel de acquisitie (ten behoeve) van individuen, bedrijven of organisaties die dergelijke diensten nodig hebben, alsmede met iedere andere bemoeienis met deze diensten in de ruimste zin." 2.4 Per 1 januari 2001 zijn de activiteiten van Luteijn Selecta op het gebied van psychologisch onderzoek overgedragen aan Luteijn Transforma. Bij memo van 29 januari 2001 berichtte [naam directeur] aan [gedaagde] onder meer het volgende: "In vervolg op ons recente gesprek bevestig ik voor de goede orde de wijzigingen van jouw arbeidsvoorwaarden: Het salaris is f. 8.500,00 per maand op basis van een 40-urige werkweek. Vakantiedagen voor 2001: 25. Onkosten 2001: f. 200,00 / maand. Ziektekostenbijdrage: f. 79,70 (conform polis x 50%). Pensioen is voor jou in het kader van de oude regeling reeds van toepassing. Over een mogelijk nieuwe regeling volgt in februari nader bericht. In verband met de business unit structuur in de organisatie bestaat de Luteijn Groep uit de werkzaatschappijen Luteijn Selecta b.v., hoofdkantoor (o.l.v [naam directeur]) of de business unit werving & selectie (o.l.v. naam persoon 1), Luteijn Transforma b.v. (o.l.v. [gedaagde]) voor onderzoek en loopbaanbegeleiding in Arnhem en Luteijn Groep (Zuin Nederland) b.v. (o.l.v. naam persoon 2) voor onderzoek en loopbaanbegeleiding in Eindhoven. Jij zult met ingang van 1-1-2001 worden ingedeeld in Luteijn Transforma b.v. te Arnhem. De administratieve afhandeling daarvan wordt nog verzorgd (MBV-formulieren, loon-belasting e.d.) Uiteraard zal bij de berekening van anciënniteit rekening worden gehouden met de historie, in die zin dat, aangezien er sprake is van een "wisseling" van dienstverband (van Luteijn Selecta b.v. naar Luteijn Transforma b.v.), de oorspronkelijke datum van in dienst treding zal tellen." 2.5 Op 25 september 2001 heeft [naam directeur] in een intern bedrijfsmemo onder meer te kennen gegeven: "Gezien de jonge leeftijd van [gedaagde] en haar gebrek aan managementervaring heb ik haar bij de benoeming tot managing consultant van Transforma op 1 januari 2001 aangegeven dat er met name twee belangrijke thema's waren voor haar in 2001." 2.6 Na opzegging door [gedaagde] is de arbeidsovereenkomst geëindigd op 31 december 2001. Aan [gedaagde] is een door Fonteyn getekend getuigschrift afgegeven, waaraan het volgende wordt ontleend: "[gedaagde], geboren op 8 april 1972, is met ingang van 8 september 1997 bij de Luteijn Groep in dienst getreden als psychologe/consultant bij Luteijn Selecta. Met ingang van 1 juli 1998 werden haar verantwoordelijkheden uitgebreid en werd zij eindverantwoordelijk voor de werkmaatschappij Luteijn Transforma (onderzoek en loopbaanbegeleiding) te Arnhem." 2.7 Op 5 februari 2002 heeft [gedaagde] het adviesbureau voor human resource management Quiris BV opgericht, statutair gevestigd in Breda. Het briefpapier vermeldt telefoon- en faxnummers in [plaats]. 2.8 Bij schrijven van 24 september 2002 heeft de directeur van ABC/OPES [naam directeur ABC/OPES] onder meer verklaard: "Toen eind 2000 duidelijk werd dat [gedaagde] de b.v. Transforma zou gaan aansturen per 1 januari 2001 heeft zij overwogen om via mij haar ontwikkeltraject vorm te geven, iets dat zoals zij aangaf [naam directeur] erg graag wilde. Uiteindelijk heeft zij toen gekozen voor een andere invulling die voor haar vanwege mijn nauwe contact met [naam directeur] een veiliger kader bood. ( . . . ) Nu zij echter feitelijk is benoemd tot manager van de unit Transforma en ook de directe (eind)verantwoordelijkheid heeft en als zodanig rapporteert aan de directeur (naam direceur] ontstaan er problemen. ( . . . ) Maar helaas, de onderlinge verhoudingen zijn imiddels reeds zodanig verslechterd dat ik in september een e-mail krijg waarin door [naam directeur] wordt aangekondigd dat [gedaagde] zal vertrekken en vanaf dat moment uit haar positie van middelmanager (zoals in de e-mail genoemd) wordt gezet en zich alleen nog "met de inhoud" zal bezig houden (in feite terug naar de situatie van voor januari 2001). ( . . . ) "Om dan achteraf zelfs te menen te kunnen bestrijden dat ze ten tijde van de breuk een leidinggevende functie had, is voor mij onbegrijpelijk." 2.9 Bij schrijven van 7 oktober 2002 heeft [naam oud-medewerkster], oud-medewerkster van Luteijn en als zodanig ook aangewezen als coach van [gedaagde], onder meer verklaard: "Het coachingstraject is gestart in het najaar van 2000. Vanaf 1-1-2001 stuurde [gedaagde] de Business Unit Transforma daadwerkelijk aan, hetgeen zowel uit de mededeling over de nieuwe structuur bleek alsook naar voren kwam in de arbeidsvoorwaardengesprekken ook door haar werden gevoerd. Ikzelf heb in januari 2001 van haar een arbeidsvoorwaardenbrief ontvangen (zie afschrift)." 3. DE BEOORDELING in conventie 3.1 Eiseressen vorderen (samengevat) veroordeling bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van [gedaagde]:

1. a)tot nakoming van het non-concurrentiebeding, onder verbeurte van een dwangsom van EUR 3.000,- per dag;
2. b)om te betalen EUR 22.689,02 wegens het reeds tweemaal schenden van het non-concurrentiebeding;
3. c)om een nog nader vast te stellen bedrag te betalen gelijk aan de winst die in 2001 is gemaakt uit de voor Deloitte & Touche en Dumeco verrichte werkzaamheden,
4. d)te vermeerderen met EUR 2.090,77 aan buitengerechtelijke kosten, een en ander primair jegens Luteijn Transforma en subsidiair jegens Luteijn Selecta, een en ander als nader in de dagvaarding omschreven. 3.2 Zij leggen hieraan ten grondslag de vastgestelde feiten, alsmede (samengevat) de volgende stellingen. Op of omstreeks 1 januari 2001 is [gedaagde] mee overgegaan naar Luteijn Transforma; gelet op deze overgang van onderneming was [gedaagde] sindsdien bij Luteijn Transforma in dienst en wel op dezelfde arbeidsovereenkomst, inclusief non-concurrentiebeding. Subsidiair stellen eiseressen dat [gedaagde] jegens Luteijn Selecta gebonden is gebleven aan het non-concurrentiebeding. [gedaagde] heeft echter (het eerste deel van) dit non-concurrentiebeding overtreden door een concurrerende onderneming, Quiris Adviesgroep BV, te vestigen die slechts in schijn is gevestigd in Breda, doch in werkelijkheid in [plaats], getuige de fax- en telefoonnummers waar [gedaagde] zich (ook op haar website) van bedient. Voorts heeft [gedaagde] het (tweede deel van) dit non-concurrentiebeding overtreden door (met succes) te acquireren bij Deloitte & Touche en Dumeco, toenmalige klanten van eiseressen. Tenslotte hebben eiseressen aangevoerd dat de partner van [gedaagde], als toenmalig medewerker van de Rabobank, tegen de afspraken in, bij de administratie van eiseressen om toezending van pandlijsten heeft gevraagd, een en ander als nader in de dagvaarding omschreven. Op het verweer van [gedaagde] wordt zo nodig in het navolgende ingegaan. 3.3 Vooreerst wordt overwogen dat niet valt in te zien dat de uitvoerige stellingen van eiseressen met betrekking tot de partner van [gedaagde] - wat daar verder ook van zij - het petitum (mede) kunnen dragen. Bijgevolg kunnen die stellingen en de daarop gerichte verweren buiten bespreking blijven. 3.4 [gedaagde] heeft erkend dat zij sedert 1 januari 2001 in dienst was van Luteijn Transforma, maar heeft betwist dat in 2001 tussen Luteijn Selecta en Luteijn Transforma sprake is geweest van overgang van onderneming, nu het hier ging om een splitsing op commerciële gronden die niet op basis van een overeenkomst is geschied. De kantonrechter kan [gedaagde] hierin niet volgen, nog daargelaten dat (af)splitsing in het algemeen overgang van onderneming impliceert. [gedaagde] heeft erkend dat de bedrijfsactiviteiten op het gebied van psychologisch onderzoek per 1 januari 2001 als gevolg van een beslissing binnen de Luteijngroep zijn overgegaan van Luteijn Selecta op (het reeds bestaande) Luteijn Transforma en heeft niet betwist dat het onderzoekspersoneel mee overging. Behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan niet gebleken is, moet worden aangenomen dat aan zodanige operatie een overeenkomst ten grondslag ligt (mede) tussen de betrokken dochtermaatschappijen Luteijn Selecta en Luteijn Transforma, zoals eiseressen ook hebben gesteld en [gedaagde] niet gemotiveerd heeft betwist. Deze overgang van onderneming impliceerde voor [gedaagde] dat het non-concurrentiebeding in beginsel mee overging. 3.5.1 Voorts heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord en onder verwijzing naar producties onder meer betoogd dat het non-concurrentiebeding per 1 januari 2001 niet langer gold, nu zij per genoemde datum de leiding kreeg over kantoor Arnhem met commerciële eindverantwoordelijkheid en andere werkzaamheden. [gedaagde] stelt dat hierdoor het non-concurrentiebeding - dat niet werd vernieuwd - aanzienlijk zwaarder is gaan drukken. 3.5.2 Eiseressen erkennen dat het non-concurrentiebeding niet werd vernieuwd. Zij betwisten echter bij repliek dat er sprake is van een wijziging in de arbeidsverhouding als bedoeld, nu [gedaagde] pas na het opdoen van managementkennis en -vaardigheden de leiding van kantoor Arnhem op zich zou mogen nemen, hetgeen feitelijk nooit is gebeurd. 3.5.3 Bij dupliek heeft [gedaagde] haar stellingen herhaald, daar aan toevoegende dat zij in haar laatste functie aan de algemeen directeur rapporteerde. Voorts heeft zij de onder de feiten gereleveerde verklaringen overgelegd van [naam directeur ABC/OPES] en [naam oud-medewerkster]. Beiden bevestigen onder meer dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2001 formeel en daadwerkelijk leiding gaf aan Luteijn Transforma. 3.5.4 Bij akte uitlating producties hebben eiseressen betoogd dat de verklaring van [naam directeur ABC/OPES] is ingegeven door rancune en dat de verklaring van [naam oud-medewerkster] de stellingen van eiseressen ondersteunt. Overigens bieden eiseressen tevens getuigenbewijs aan van hun stelling dat geen sprake is van een ingrijpende wijziging van de werkzaamheden. 3.5.5 De kantonrechter zal laatstgenoemd bewijsaanbod passeren. Immers, gelet op vorenaangeduide conclusiewisseling en met name ook op de onder de feiten gereleveerde gedingstukken, waaronder de niet betwiste verklaring van [naam oud-medewerkster], hebben eiseresssen niet voldoende (gemotiveerd) betwist, dat [gedaagde] per 1 januari 2001 was benoemd tot leidinggevende over kantoor Arnhem met een hoger salaris en commerciële eindverantwoordelijkheid. Een daarnaast algemeen geformuleerd bewijsaanbod dat er geen sprake was van een wezenlijke wijziging van de werkzaamheden is zonder nadere toelichting - welke ontbreekt - onbegrijpelijk. Voorzover eiseressen bij hun bewijsaanbod doelen op hun stelling dat [gedaagde] in afwachting van het opdoen van nadere managementkennis en managementvaardigheden nog niet (ten volle) daadwerkelijk haar leidinggevende functie uitoefende, is het bewijsaanbod bovendien niet terzake doende. Beslissend is immers dat [gedaagde] vanaf 1 januari 2001 een andere functie kreeg en niet of zij die feitelijk reeds geheel uitoefende. Ook als [gedaagde] een deel van haar werktijd vulde met gelijksoortige werkzaamheden die zij ook voor 1 januari 2001 vervulde, dan nog brengt het onbetwiste feit dat zij een leidinggevende functie had bekomen met commerciële eindverantwoordelijkheid en navenant toegenomen afbreukrisico met zich mee dat hier sprake is van een ingrijpende wijziging van haar arbeidsverhouding, ook tot uiting komend in een hoger salaris. Bovendien ging het non-concurrentiebeding daardoor zwaarder voor haar drukken, reeds omdat haar alternatieven na deze carrièrrestap beperkter werden. Het had dan ook op de weg van Luteijn Selecta en/of Luteijn Transforma gelegen om het non-concurrentiebeding opnieuw te vestigen. Nu zulks om hen moverende redenen achterwege is gebleven kunnen eiseressen [gedaagde] niet aan dit non-concurrentiebeding houden. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan de overige vorderingen, zodat de te dien aanzien over en weer betrokken stellingen geen bespreking meer behoeven. 3.6 Als in het ongelijk gestelde partij worden eiseressen veroordeeld in de proceskosten. in reconventie 3.7 [gedaagde] vordert (samengevat) dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: voor recht verklaart dat tussen partijen geen non-concurrentiebeding van toepassing is; subsidiair: het non-concurrentiebeding teniet doet, althans schorst dan wel matigt, althans in duur beperkt; meer subsidiair: voor recht verklaart dat de boeteclausule nietig is respectievelijk de boete matigt, althans Luteijn Selecta en Luteijn Transforma veroordeelt aan haar te voldoen een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 BW. Zij legt hieraan ten grondslag de vastgestelde feiten, alsmede (ten aanzien van haar primaire vordering) haar stellingen in conventie. 3.8 Gedaagden hebben ten aanzien van de primaire vordering eveneens haar stellingen in conventie herhaald. 3.9 De primaire vordering ligt voor toewijzing gereed op dezelfde gronden als in conventie gebezigd. Daardoor behoeven de subsidiaire vorderingen geen bespreking meer. 3.10 Als in het ongelijk gestelde partij worden gedaagden veroordeeld in de proceskosten. 4. BESLISSING De kantonrechter, recht doende: in conventie wijst de vordering af; veroordeelt eiseressen in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 650,- voor salaris gemachtigde; in reconventie verklaart voor recht dat tussen [gedaagde] enerzijds en Luteijn Selecta en Luteijn Transforma anderzijds geen non-concurrentiebeding van toepassing is; veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 325,- voor salaris gemachtigde; verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd. Aldus gewezen door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter te Zutphen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.