ECLI:NL:RBZUT:2008:BD4788

RECHTBANK ZUTPHEN Sector Bestuursrecht Enkelvoudige kamer Reg.nrs.: 05/1972 en 06/1401 Uitspraak in het geding tussen: [eiser] eiser, te Vierhouten, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nunspeet, verweerder. 1. Bestreden besluit Besluiten van verweerder van 12 oktober 2005 en 1 mei 2006 (beide besluiten zonder kenmerk). 2. Feiten en procesverloop 2.1 Bij besluit van 27 januari 2005 heeft verweerder eiser onder oplegging van een dwangsom van € 15.000,- ineens gelast uiterlijk 1 juni 2005 een zwembad op het perceel [adres] te verwijderen en verwijderd te houden. Namens eiser heeft mr. Th.H.W. Juta, werkzaam bij DAS rechtsbijstand te Amsterdam, bij brief van 8 maart 2005 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Bij brief van 25 mei 2005 is verzocht om een voorlopige voorziening. Bij uitspraak van 31 mei 2005 (05/770) is het verzoek afgewezen. Het zwembad is vervolgens verwijderd. Bij het bestreden besluit van 12 oktober 2005 is het bezwaar, onder overneming van het advies van de bezwarencommissie, ongegrond verklaard. Namens eiser heeft mr. Juta, voormeld, beroep ingesteld op de in het aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden. Dit beroep is geregistreerd als 05/1972. 2.2 Bij brief van 23 juni 2005, bij verweerder binnengekomen op 29 juni 2005, heeft eiser reguliere bouwvergunning eerste fase gevraagd voor het geheel plaatsen van een zwembad met overkapping op voormeld perceel. Bij besluit van 19 september 2005 is de gevraagde bouwvergunning geweigerd. Namens eiser heeft mr. P.J. Heijnen, werkzaam bij juridisch adviesbureau Heijnen te Harderwijk, bij brief van 28 oktober 2005 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Bij het bestreden besluit van 1 mei 2006 is het bezwaar, onder overneming van het advies van de bezwarencommissie, ongegrond verklaard. Namens eiser heeft mr. Heijnen, voormeld, beroep ingesteld op de in het aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden. Dit beroep is geregistreerd als 06/1401. 2.3 Verweerder heeft in beide zaken de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingediend. 2.4 De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 29 mei 2008, waar eiser is verschenen, in beide beroepen bijgestaan door zijn gemachtigde mr. Heijnen, voormeld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door G. de Vries, ambtenaar van de gemeente. 3. Motivering 3.1 Allereerst staat ter beoordeling of verweerder terecht de gevraagde reguliere bouwvergunning eerste fase heeft geweigerd. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 3.2 Ingevolge artikel 56a, tweede lid, van de Woningwet (hierna: Wow) mag de bouwvergunning eerste fase slechts en moet deze worden geweigerd indien, voor zover relevant, een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 44, eerste lid, onderdeel b,c,d of e, van toepassing is. Ingevolge artikel 44, eerste lid, van de Wow mag de reguliere bouwvergunning en moet deze worden geweigerd, indien: (…) c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld; (…). 3.3 Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank stelt vast, dat het zwembad met overkapping voor een deel is gerealiseerd op grond die volgens het vigerende bestemmingsplan ‘Vierhouten 1983’ de bestemming ‘Agrarisch gebied met landschappelijke waarde’ heeft en dat de bouw van het zwembad in strijd is met het bestemmingsplan. Dat het bestemmingsplan thans reeds omstreeks 25 jaar oud is en van agrarisch gebruik op het perceel in geding sedert lange tijd geen sprake meer is, maakt, anders dan eiser suggereert, niet dat het plan geen rechtskracht meer heeft. 3.4 Ingevolge artikel 46, derde lid, van de Wow wordt een aanvraag om bouwvergunning die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in de artikelen 15, 17 of 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening geacht mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden. 3.5 Het bestemmingsplan voorziet niet in een vrijstellingsmogelijkheid. De in artikel 71 van de planvoorschriften opgenomen vrijstellingsbevoegdheid (toverfomule) ziet uitsluitend op gebruik van de gronden en opstallen, en derhalve niet op het oprichten van bouwwerken zodat met toepassing daarvan, anders dan eiser meent, legalisatie van het zwembad niet mogelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat een vrijstelling op de voet van de artikelen 17 en 19, tweede en derde lid, van de WRO niet mogelijk is. Ter beoordeling staat of verweerder terecht heeft geweigerd vrijstelling te verlenen op de voet van artikel 19, eerste lid, van de WRO. Verweerder acht zich niet bevoegd tot het verlenen van die vrijstelling. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. 3.6 Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de WRO – voor zover hier van belang – kan de gemeenteraad, behoudens het gestelde in het tweede en derde lid, ten behoeve van de verwezenlijking van een project vrijstelling verlenen van het geldende bestemmingsplan, mits dat project is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing en vooraf van gedeputeerde staten de verklaring is ontvangen, dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben. De gemeenteraad kan de in de eerste volzin bedoelde vrijstellingsbevoegdheid delegeren aan het college. Ingevolge artikel 19, vierde lid, van de WRO wordt vrijstelling krachtens het eerste lid niet verleend voor een project dat wordt uitgevoerd in een gebied waarvoor

1. a)het bestemmingsplan niet tijdig overeenkomstig artikel 33, eerste lid, is herzien of
2. b)geen vrijstelling overeenkomstig artikel 33, tweede lid, is verleend, tenzij voor het gebied een voorbereidingsbesluit geldt of een ontwerp voor een herziening ter inzage is gelegd. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de WRO bevat het vrijstellingsbesluit een beschrijving van het betrokken project, de ruimtelijke onderbouwing en de afwegingen die aan het verlenen van vrijstelling ten grondslag liggen. 3.7 Blijkens het delegatiebesluit van 28 april 2005 (nr. 329) heeft de gemeenteraad de bevoegdheid uit artikel 19, eerste lid, van de WRO aan verweerder gedelegeerd. Het betoog van eiser dat verweerder niet bevoegd is tot het nemen van het primaire besluit wordt dan ook verworpen. Het vigerende bestemmingsplan is ouder dan 10 jaar en niet tijdig, overeenkomstig artikel 33, eerste lid, WRO, herzien. Niet gebleken is dat vrijstelling als bedoeld in artikel 33, tweede lid, WRO is verleend. Evenmin is gebleken dat voor het gebied een voorbereidingsbesluit geldt of een ontwerp voor een herziening ter inzage is gelegd. Gelet op het vorenstaande stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat hij niet bevoegd is om vrijstelling op de voet van artikel 19, eerste lid, WRO te verlenen. Voor het standpunt van eiser dat verweerder het verzoek om vrijstelling tevens had moeten aanmerken als een verzoek tot vaststelling van een voorbereidingsbesluit kan in artikel 46, derde lid, van de Wow noch elders in de wet grondslag worden gevonden. De rechtbank verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 september 2002 (AB 2003, 113). Als eiser wenst dat een voorbereidingsbesluit in de zin van artikel 21 van de WRO wordt genomen, zal hij een daartoe strekkend verzoek bij de gemeenteraad moeten indienen. Gelet op het vorenstaande behoeft het betoog van eiser, dat het door hem gewenste zwembad past binnen het Streekplan 2005, geen bespreking. 3.8 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder terecht de gevraagde bouwvergunning eerste fase heeft geweigerd. 3.9 Voorts staat ter beoordeling of verweerder aan eiser terecht voormelde last onder dwangsom heeft opgelegd. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. 3.10 Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is verweerder bevoegd handhavend op te treden tegen hetgeen in strijd met enig wettelijk voorschrift wordt gedaan. Ingevolge artikel 5.21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder bestuursdwang verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Ingevolge artikel 40 van de Woningwet (Wow) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders. 3.11 Niet in geschil is dat voor het in geding zijnde zwembad geen bouwvergunning is verleend. Derhalve is de oprichting van dat zwembad in strijd met artikel 40 van de Wow. Verweerder is dan ook in bevoegd daartegen handhavend op te treden. 3.12 Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 3.13 Gelet op hetgeen in het kader van het besluit tot weigering van de bouwvergunning is overwogen, is van een concreet zicht op legalisatie geen sprake. Evenmin is gebleken van andere bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving had behoren af te zien. Het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel noch het aanbod van eiser om ter compensatie van de inbreuk op de onderhavige bestemming elders op zijn terrein grond in te richten ten behoeve van de aanwezige kolonie vliegende herten kan worden aangemerkt als een zodanige bijzondere omstandigheid. 3.14 Ook hetgeen overigens door eiser is aangevoerd geeft geen aanleiding voor het standpunt dat het handhavingsbesluit niet in stand kan blijven. Anders dan eiser meent is de hoogte van de dwangsom niet disproportioneel in verhouding tot de ernst van de overtreding. Verweerder heeft bij het bepalen van die dwangsom de in de bouwaanvraag ten behoeve van het zwembad geraamde bouwkosten van € 32.000,-- kunnen betrekken. 3.15 Gelet op het vorenoverwogene moeten de beroepen ongegrond worden verklaard. Voor een veroordeling in proceskosten bestaat geen aanleiding. 4. Beslissing De rechtbank: - verklaart de beroepen ongegrond. Aldus gegeven door mr. N.K. van den Dungen-Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2008 in tegenwoordigheid van mr. F.S. Zwerwer als griffier.