vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 109064 / KG ZA 09-402 Vonnis in kort geding van 9 februari 2010 in de zaak van [eiser], wonende te [plaats], eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaten mrs. M.J. Keuss en R.F. Laurentius te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KWIK-FIT NEDERLAND B.V., gevestigd te Harderwijk, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaten mrs. B.D. Nollen en D.W.J.M. Kemperink te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en Kwik-Fit genoemd worden. 1. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de akte houdende conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling - de pleitnota van [eiser] - de pleitnota van Kwik-Fit. 2. De feiten in conventie en in reconventie 2.1. [eiser] is op 8 januari 2001 in dienst getreden bij Kwik-Fit Europe B.V. in de functie van Managing Director. De arbeidsovereenkomst is op 5 juli 2007 overgedragen aan Kwik-Fit Netherlands Coöperatief en per 31 juli 2009 aan Kwik-Fit (Nederland B.V.). [eiser] is sedert juli 20007 bestuurder van Kwik-Fit (Nederland B.V.) en USN-Centuri B.V., sedert april 2004 van Kwik-Fit Europe B.V. en sedert december 2006 van Kwik-Fit Netherlands Coöperatief. 2.2. Op 20 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen onder meer [eiser], de heren [naam A] en [naam B] (respectievelijk controller en finance manager van de Nederlandse Kwik-Fit groep) en [naam C] (van de afdeling Audit en Enterprise Risk van Kwik-Fit Verenigd Koninkrijk). In het gesprek heeft [naam C] om opheldering gevraagd over transacties. Naar aanleiding van het gesprek is een lijst opgesteld met openstaande vragen aan [eiser] die op 27 mei 2009 aan [eiser] is gestuurd. 2.3. Tijdens een bespreking op 2 september 2009 tussen [eiser], de heren [naam D] en [naam E] (respectievelijk CEO en CFO van Kwik-Fit Group Ltd) is [eiser] medegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang werd geschorst. Aan [eiser] is een door [naam D] en [naam E] namens Kwik-Fit (Nederland B.V.), Kwik-Fit Europe B.V., USN Centuri B.V. en Kwik-Fit Netherlands Coöperatief ondertekende brief overhandigd waarin is bevestigd dat hij per direct is geschorst en waarin hij is uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders respectievelijk ledenvergadering van genoemde vennootschappen respectievelijk coöperatie op 17 september 2009. In de brief wordt aangekondigd dat tijdens die vergadering zal worden gesproken over verlenging van de schorsing, de stand van zaken en de resultaten van het gevoerde onderzoek en de positie van [eiser]. 2.4. [eiser] is niet verschenen bij de op 17 september 2009 gehouden vergadering van aandeelhouders respectievelijk ledenvergadering. Kwik-Fit heeft tijdens de vergadering geprobeerd contact met [eiser] te leggen, de vergadering daartoe geschorst en hervat maar [eiser] is niet verschenen en heeft niet gereageerd op oproepen op zijn voice-mail. Vervolgens is besloten om [eiser] met onmiddellijke ingang als bestuurder van Kwik-Fit (Nederland B.V.), Kwik-Fit Europe B.V., USN Centuri B.V. en Kwik-Fit Netherlands Coöperatief en als werknemer van Kwik-Fit (Nederland B.V.) te ontslaan. [eiser] is diezelfde dag van deze ontslagbesluiten op de hoogte gesteld bij brief en mailbericht. In de brief zijn onder punt 8 de volgende ontslagredenen genoemd: “8. It was presented to the meeting by [naam D] that the investigations carried out over the period from 2 September until 17 September 2009 had shown the following: a. Carovi contracts: i. Mr. [eiser] lied about the existence and contents of some of the Carovi contracts. ii. the termination clauses in the Carovi contracts lead to a significant termination fee without any justification for such a penalty being present, and, if incurred, posing serious threat to Kwik-Fit; iii by entering into the Carovi contracts, Mr. [eiser] violated the Investment Agreement (…) b. Suspicious property transactions, Capex mismanagement and Fake supplier rebates Property transactions (… vervolgens wordt een nadere toelichting en concretisering van dit punt gegeven, vzr) Supplier rebates During the investigations, Kwik-Fit has spoken to representatives of several of the suppliers in relation to which there were outstanding issues, as included in the minutes of the meeting with [naam C] on 20 May 2009. The following statements were made during these conversations: (… met betrekking tot vier leveranciers volgt een uiteenzetting, vzr) 9. The Shareholders conclude that by acting or by allowing others to act in the above manner, Mr. [eiser]: - has exposed Kwik-Fit to possible claims of third parties; - has taken advantage of the dependent position of suppliers and prejudiced the position of Kwik-Fit in future negotiations with such suppliers; - has caused Kwik-Fit to suffer (several reputational) damage. - has acted in severe violation of his duties and responsibilities as managing director of the Kwik-Fit group. (…)” Vervolgens is medegedeeld dat de aandeelhouders hebben geconcludeerd dat de onder 8 genoemde punten, afzonderlijk van elkaar, maar ook in onderlinge samenhang, ertoe hebben geleid dat niet langer vertrouwen bestaat in de integriteit en capaciteiten van [eiser] als bestuurder en werknemer. 2.5. [eiser] heeft vervolgens de vernietigbaarheid van de ontslagbesluiten ingeroepen en in kort geding – samengevat – gevorderd Kwik-Fit te veroordelen om hem zijn salaris door te betalen en hem in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te laten hervatten. 2.6. Bij vonnis van 14 oktober 2009 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen is Kwik-Fit veroordeeld om het salaris van € 25.000,00 bruto per maand aan [eiser] te betalen tot aan de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd en om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te laten hervatten. De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis onder meer als volgt overwogen: “5.4. In het onderhavige geval dient er ernstig rekening mee te worden gehouden dat de ontslagbesluiten in een bodemprocedure zullen worden vernietigd op grond van artikel 2:15 lid 1 BW wegens het niet naleven van het voorschrift van artikel 2:227 lid 4 BW. (…) In de gegeven omstandigheden lag het op de weg van Kwik-Fit nader onderzoek te doen naar de vraag of de afwezigheid van [eiser] al dan niet haar oorzaak vond in een aan hem toe te rekenen omstandigheid. Het was immer volstrekt onduidelijk waarom [eiser] niet verscheen. (…) De gehoudenheid tot nader onderzoek geldt temeer nu het ging om ontslagbesluiten, die niet alleen verstrekkende gevolgen hebben voor de bestuurder, maar ook voor de betrokken vennootschappen. De aandeelhouders hadden, ook met het oog op de belangen van de vennootschappen, moeten beseffen dat het zeer van belang was de visie van [eiser] op de gesignaleerde problemen te laten geven alvorens te beslissen het over het al dan niet handhaven van [eiser]. (…) 5.6. De vernietiging van de ontslagbesluiten brengt in de gegeven omstandigheden met zich dat [eiser] nog in dienst is van Kwik-Fit Nederland. Dit betekent dat Kwik-Fit Nederland aan [eiser] salaris verschuldigd is gedurende de tijd dat hij nog in dienst is (…)” 2.7. Kwik-Fit heeft tegen het vonnis van 14 oktober 2009 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Het gerechtshof heeft tot op heden niet beslist in deze zaak. 2.8. Naar aanleiding van het vonnis heeft [eiser] zich op 14 oktober 2009 gemeld bij het hoofdkantoor van Kwik-Fit waar hem vervolgens de toegang is ontzegd. 2.9. Bij mailbericht van 14 oktober 2009, 15.11 uur heeft de heer [naam A] namens de aandeelhouders van (onder meer) Kwik-Fit als volgt bericht aan mr. Keuss: “Ik heb uw cliënt laten weten dat het voornemen bestaat om hem te schorsen als directeur en werknemer van (onder meer Kwik-Fit, vzr) om de volgende redenen: Kwik-Fit is nog steeds bezig orde op zaken te stellen binnen haar onderneming en de gevolgen van het bestuur van uw cliënt recht te trekken (relaties met leveranciers, onroerend goed transacties, Carovi). Het onderzoek dat in september van dit jaar is ingezet duurt dan ook nog voort en de aandeelhouders / het lid hebben gegronde redenen om aan te nemen dat de aanwezigheid van uw cliënt binnen de onderneming het onderzoek in gevaar zal brengen. Er is sprake van een volstrekt verstoorde arbeidsverhouding. De aanwezigheid van uw cliënt op kantoor zal onduidelijkheid en onzekerheid bij het personeel en de klanten van Kwik-Fit veroorzaken en dient daarom voorkomen te worden. Deze mening wordt breed binnen de onderneming gedragen. Het voltallige management team van Kwik-Fit schaart zich achter de aandeelhouders en deelt hun mening dat de belangen van Kwik-Fit en haar werknemers zich sterk verzetten tegen een hervatting van de werkzaamheden. Onder deze omstandigheden zijn de aandeelhouder/ het lid van mening dat schorsing de geëigende maatregel is en overwogen wordt dan ook de schorsing uit te spreken om 17.00 uur vandaag. Uw cliënt wordt hierbij in de gelegenheid gesteld om zijn adviserende stem uit te brengen over deze voorgenomen besluiten. De besluitvorming zal zoals gezegd plaatsvinden om 17.00 uur. Ik hoor dan ook graag voor die tijd van u. (…) Op korte termijn zal een vergadering worden gepland van de aandeelhouders en de coöperatie waarin het ontslag van uw cliënt aan de orde zal komen. Uw cliënt wordt uiteraard uitgenodigd om daarbij present te zijn.” 2.10. Op 16 oktober 2009 heeft de vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit besloten [eiser] te schorsen waarbij de volgende reden is genoemd: “a. the Shareholder has reasons to believe that [eiser]’s continued involvement in the business and presence at the premises of Kwik-Fit could prejudice the investigations that are still taking place in respect of [eiser]’s management of the Kwik-Fit group; and b. there is a complete break-down of the relationship. The presence of [eiser] at the offices of Kwik-Fit will create unrest with personnel, suppliers and customers of Kwik-Fit. The entire management team of Kwik-Fit in the Netherlands supports the intended decision of the Shareholder to suspend [eiser];” 2.11. Bij mail van 16 oktober 2009 aan mr. Keuss is [eiser] uitgenodigd voor de vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit. 2.12. Bij Engelstalige brief van 27 oktober 2009 is de uitnodiging voor de vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit aan [eiser] bevestigd en is [eiser] over de reden van het ontslag geïnformeerd. In de Nederlandse vertaling van de brief, die op 28 oktober 2009 aan mr. Keuss is gezonden, is onder meer als volgt medegedeeld: “(…) De besluiten zullen worden gebaseerd op de redenen zoals uiteengezet in de notulen die zijn gemaakt van de bespreking die heeft plaatsgevonden op 17 september 2009, waarvan een kopie in uw bezit is, en waarnaar wij verwijzen, maar die wij hieronder kort zullen beschrijven. Zoals wij u hebben laten weten tijdens de bespreking op 2 september 2009, toen u werd geschorst, was de reden om een onderzoek te starten het feit dat u ondanks herhaalde verzoeken niet in staat of bereid was om opheldering te verschaffen over de onregelmatigheden die waren aan getroffen in de administratie van Kwik-Fit, alsmede het feit dat u geen openheid van zaken gaf met betrekking tot de Carovi-contracten. Met betrekking tot het eerste verwijzen wij naar de bespreking die heeft plaatsgevonden tussen u en onze interne Audit & Enterprise Risk Department, vertegenwoordigd door [naam C], op 20 mei 2009. In deze bespreking bent u geconfronteerd met een groot aantal leverancierskortingen waarover u om opheldering is gevraagd. Wij verwijzen u naar de actielijst die aan u is verstrekt naar aanleiding van de bespreking op 20 mei 2009, waarin de verdere acties die van u verwacht werden met betrekking tot de genoemde kwesties uiteen zijn gezet. Deze opheldering heeft u tot op de dag van vandaag niet verstrekt. Daarnaast verwijzen wij naar gesprekken die wij met u hebben gehad, waarin we u hebben verzocht om ons op de hoogte te stellen van de inhoud van de Carovi-contracten. U heeft dit telkens uitgesteld, en toen wij uiteindelijk de informatie ontvingen, werd het ons duidelijk dat de contracten ernstig bezwarende bepalingen bevatten dat zij waren aangegaan strijd met de Investment Agreement, en dat u bovendien had gelogen over het bestaan van en de inhoud van sommige van de contracten. Gedurende de periode van uw schorsing is daarom een onderzoek uitgevoerd in de administratie van Kwik-Fit, en wij hebben daarbij ontdekt dat een aantal van de kortingen die door leveranciers aan Kwik-Fit zijn verstrekt in feite overeenkwamen met facturen van deze leveranciers aan Kwik-Fit voor in het totaal vergelijkbare bedragen als de kortingen die waren verstrekt. Een aantal van deze facturen verzonden door leveranciers zijn geboekt als investeringen (capex) en non recurring costs, met als gevolg dat ondanks het feit dat het totale bedrag van de facturen gelijk was aan de kortingen, de bedrijfsresultaten van Kwik-Fit een winst vertoonden, die kunstmatig was. (…) In aanvulling op de bovengenoemde leverancierskortingkwesties, hebben wij ook een aantal verdachte onroerend goed transacties onderzocht. Wij hebben daarbij onder meer ontdekt dat (…) in feite (…) door de verhuurder een lening (werd, vzr) verstrekt die was vermomd als een marketingbijdrage, met als gevolg ook weer een incorrecte boeking in de bedrijfsresultaten. (…) Bovenstaande ontdekkingen hebben geleid tot de op 17 september 2009 door de aandeelhouders genomen besluiten, waarbij (u, vzr) op staande voet bent ontslagen als statutair directeur van de Kwik-Fit vennootschappen genoemd in de betreffende besluiten. De aandeelhouders (…) waren en zijn nog steeds van mening dat door op deze wijze te handelen, dan wel door toe te staan dat anderen op deze wijze handelden u: * Kwik-Fit heeft blootgesteld aan claims van derden; * misbruik heeft gemaakt van de afhankelijke positie van leveranciers, en de positie van Kwik-Fit ten opzichte van deze leveranciers in toekomstige onderhandelingen in gevaar heeft gebracht; *Kwik-Fits relaties met leveranciers, klanten en personeel in gevaar heeft gebracht; * Kwik-Fit ernstige (reputatie)schade heeft toegebracht; en * uw taken en verantwoordelijkheden als directeur van de Kwik-Fit groep ernstig heeft veronachtzaamd.(…)” 2.13. Op 29 oktober 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Kwik-Fit plaatsgevonden in aanwezigheid van [eiser]. [eiser] heeft zich in die vergadering samengevat op het standpunt gesteld dat het principe van hoor en wederhoor is geschonden doordat Kwik-Fit haar standpunt niet heeft onderbouwd met onderliggende stukken ten gevolge waarvan [eiser] zich niet kan verdedigen. De vergadering van aandeelhouders heeft het ontslagbesluit van 17 september 2009 vervolgens bevestigd en, voor zover nodig, opnieuw ontslag gegeven op dezelfde gronden als het op 17 september 2009 gegeven ontslag. 2.14. Bij brief van de heer [naam A] van Kwik-Fit van 4 november 2009 is het ontslagbesluit van 29 oktober 2009 schriftelijk bevestigd aan [eiser]. Daarnaast is onder meer nog als volgt aan [eiser] medegedeeld: “(…) De besluiten zijn genomen voor het geval dat in rechte vast zou komen te staan dat de besluiten van 17 september 2009 nietig zijn, of vernietigd worden. Ik begrijp dat de heer [naam D] u heeft verzocht uw auto in te leveren maar dat u dat hebt geweigerd, ondanks het feit dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd (wat ons betreft al sinds 17 september 2009, maar in elk geval per 29 oktober 2009). Ik wijs u erop dat bij einde dienstverband de verzekering van de auto automatisch eindigt, en dat u derhalve het risico loopt dat u op dit moment onverzekerd rond rijdt. (…) Ik verzoek u nogmaals de auto af te leveren bij onze vestiging in Harderwijk. Het salaris hebben wij op de derdenrekening van uw advocaat betaald onder protest van de gehoudenheid daartoe. Mocht in rechte komen vast te staan dat het dienstverband per 17 september 2009 is geëindigd, dan zullen wij het betaalde van u terugvorderen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling. (…)” 3. Het geschil in conventie 3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.