ECLI:NL:RBZUT:2012:BX4477

vonnis RECHTBANK ZUTPHEN Sector Civiel – Afdeling Handel zaaknummer / rolnummer: 104920 / HA ZA 09-970 Vonnis van 1 augustus 2012 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CARWASH DE ACHTERHOEK B.V., gevestigd te Doetinchem, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTOSCHADE DE ACHTERHOEK B.V., gevestigd te Doetinchem, eiseressen, advocaat mr. H.J. Breeman te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DOETINCHEM, zetelend te Doetinchem, gedaagde, advocaat mr. K.A.M. van Os- ten Have te Zutphen. Partijen zullen hierna Carwash, Autoschade en de Gemeente genoemd worden. De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 11 januari 2012 - de akte van Carwash, Autoschade van 29 februari 2012 - de akte na tweede tussenvonnis van de Gemeente van 29 februari 2012 - de akte van antwoord tevens houdende overlegging producties van Carwash, Autoschade van 28 maart 2012 - de antwoordakte na tweede tussenvonnis van de Gemeente van 28 maart 2012 - de akte houdende overlegging productie tevens wijziging (vermindering) van eis van Carwash, Autoschade van 4 april 2012 - de tweede antwoordakte na tweede tussenvonnis alsmede antwoordakte overlegging productie en wijziging eis van de Gemeente van 25 april 2012. Ten slotte is vonnis bepaald. De verdere beoordeling Bij het onder 1.1. vermelde tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de uitkomst van hun (gezamenlijke) beraad naar aanleiding van de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.11. geopperde suggestie om te trachten problemen rond de toerekening van schade aan het in deze zaak als onrechtmatig aangemerkte (want door de bestuursrechter vernietigde) besluit van 27 september 2007 tot onttrekking van (onder meer) het parkeerterrein aan het Erdbrinkplein (hierna: het Parkeerterrein) aan het openbaar verkeer (hierna: Onttrekkingsbesluit I), toekomstige tegenstrijdige beslissingen en het verder oplopen van kosten te vermijden en/of te voorkomen. Een en ander zou kunnen worden bereikt door aan de Deskundigencommissie Nadeelcompensatie Doetinchem (hierna: de commissie), die door de Gemeente eerder was belast met de advisering over (mogelijke) compensatie van de schade die Carwash, Autoschade hebben geleden als gevolg van het als rechtmatig aan te merken (op 14 januari 2009 in werking getreden) besluit van 6 januari 2009 (hierna: Onttrekkingsbesluit II), op te dragen ook te adviseren over de in de vorige volzin bedoelde schade. Uit de eerste vier onder 1.1. vermelde akten van partijen blijkt (samengevat) dat zij beiden al eerder de wenselijkheid hebben onderkend en tegenover elkaar hebben uitgesproken om de opdracht aan de commissie uit te breiden op de wijze zoals hiervoor beschreven. Partijen stellen verder over en weer dat het aan de ander ligt dat het niet tot die uitbreiding is gekomen. De rechtbank zal zich niet over de juistheid van deze stellingen buigen, aangezien partijen uiteraard niet verplicht zijn om de door de rechtbank in haar tussenvonnis geschetste weg in te slaan. Niettemin wil de rechtbank uitspreken dat het haar, zonder nadere toelichting die ontbreekt, bevreemdt dat de Gemeente zich op het standpunt stelt dat aan een in te dienen verzoek van Carwash aan de Gemeente om vergoeding van de schade als gevolg van Onttrekkingsbesluit I, de erkenning vooraf dient te gaan dat dit besluit als rechtmatig heeft te gelden. Anders gezegd: de Gemeente heeft ook zonder die erkenning de bevoegdheid op die aanvraag een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht te nemen. De Gemeente ziet daarbij immers over het hoofd dat een zuiver schadebesluit ook betrekking kan hebben op schade als gevolg van een onrechtmatige daad. Hoe dit ook zij, de slotsom van het vorenstaande moet zijn dat in deze zaak moet worden vastgesteld of en tot welk bedrag Carwash schade heeft geleden als gevolg van Onttrekkingsbesluit I. Dat vloeit (zo herhaalt de rechtbank voor alle duidelijkheid) voort uit de omstandigheid dat Onttrekkingsbesluit II niet in de plaats is gekomen van Onttrekkingsbesluit I. Bij de onder 1.1. vermelde akte van 4 april 2012 hebben Carwash, Autoschade hun eis gewijzigd. Zij vorderen thans dat de rechtbank bij, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. voor recht zal verklaren dat de Gemeente jegens Carwash onrechtmatig heeft gehandeld door het Parkeerterrein in de periode van 1 november 2007 tot en met 14 januari 2009 af te sluiten en afgesloten te houden; 2. de Gemeente zal veroordelen tot betaling aan Carwash van een bedrag van € 264.173,-- (exclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW ten minste vanaf 1 november 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; 3. de Gemeente zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 4.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 vanaf 6 januari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening: 4. de Gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding. Aan dat wat Carwash, Autoschade aan deze gewijzigde eis ten grondslag hebben gelegd zal hierna aandacht worden besteed. De rechtbank begrijpt dat de Gemeente blijft bij de conclusie, verwoord onder 2.4. van het eerder vermelde tussenvonnis. Opmerking verdient in dit verband dat een eis, anders dan de Gemeente kennelijk meent, niet alleen bij conclusie maar ook bij akte kan worden gewijzigd. De Gemeente heeft zich niet expliciet verzet tegen de wijziging van de eis. Zij heeft wel gesteld dat het wijzigen van de eis in dit stadium van de procedure in strijd is met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank kan haar hierin niet volgen, in aanmerking nemend dat de Gemeente zich tegen die (aldus gewijzigde) eis heeft kunnen verweren en dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Tegen de wijziging bestaan ook ambtshalve geen bezwaren. Daarom zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis. De rechtbank acht termen aanwezig eerst stil te staan bij de vraag of de Gemeente verplicht is tot betaling aan Carwash van het hiervoor onder 2.2.2 vermelde bedrag althans tot betaling van enige vergoeding voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van het vernietigde en dus onrechtmatige Onttrekkingsbesluit I, op basis waarvan het Parkeerterrein waaraan Carwash grenst, in de periode van 1 november 2007 tot 14 januari 2009 feitelijk was afgesloten voor het verkeer. Wordt deze vraag bevestigend beantwoord dan heeft Carwash immers geen belang meer bij toewijzing van haar vordering verwoord onder 1. van rechtsoverweging 2.2. nu in een uit te spreken veroordeling tot betaling van schadevergoeding de onrechtmatigheid van de afsluiting en het afgesloten houden van het Parkeerterrein besloten ligt. Carwash, Autoschade doen hun vordering tot betaling van schadevergoeding thans steunen op een in het geding gebracht rapport van J. Verhagen, beëdigd rentmeester NVR en taxateur, verbonden aan Verhagen Advies te Oud-Beijerland, van 29 maart 2012 (hierna ook: Verhagen en het rapport Verhagen). Dit rapport begint, voor zover van belang, met de vaststelling dat automobilisten vanaf 1 november 2007 niet meer vanaf het Parkeerterrein toegang hadden tot het terrein van Carwash. Verhagen heeft zich vervolgens gebogen over de vraag welk deel van de schade is toe te rekenen aan Onttrekkingsbesluit I en welk deel aan Onttrekkingsbesluit II, op basis waarvan de onttrekking aan het verkeer van het Parkeerterrein ingaande 14 januari 2009 is voortgezet. Naar het oordeel van Verhagen is het, hoewel de schade als gevolg van Onttrekkingsbesluit I ook na laatstgenoemde datum heeft voortgeduurd, het meest logisch om de schade geleden vanaf 15 januari 2009 geheel toe te rekenen aan Onttrekkingsbesluit II en de schade die voor die datum is ontstaan aan Onttrekkingsbesluit I. Verhagen heeft vervolgens de(

1. ze)schade berekend (mede) aan de hand van een vergelijking tussen het aantal geprognosticeerde wasbeurten (in de wasstraat en de wasboxen van Carwash) en het aantal wasbeurten dat feitelijk heeft plaatsgevonden. De prognoses waarop hij zich daarbij heeft gebaseerd zijn vervaardigd door MKB Adviseurs B.V. (hierna: MKB) in 2001 en wel in verband met de voorgenomen en later gerealiseerde nieuwbouw van het autowascentrum van Carwash. Deze prognose behelst een groei die zes jaar onafgebroken zou aanhouden totdat Carwash haar potentiële marktaandeel volledig bereikt zou hebben. Vervolgens is, zo begrijpt de rechtbank Verhagen en MKB, die prognose die zich uitstrekte over de jaren tot en met 2006, geëxtrapoleerd naar 2009. Verhagen stelt dat het aantal aldus geprognosticeerde wasbeurten zou zijn gerealiseerd als het Parkeerterrein niet afgesloten was (geweest). Er is naar zijn mening geen reden om te denken dat deze prognoses niet kloppen. Daarom is hij het niet eens met de benadering van de commissie in haar conceptadvies aan de Gemeente die ervan uitgaat dat de groei lager zou zijn uitgepakt. Hij onderschrijft in zijn rapport dan ook het commentaar van MKB op dit conceptadvies. Verhagen begroot de inkomensschade als gevolg van Onttrekkingsbesluit I vervolgens op € 142.000,- exclusief BTW. Daarbij is hij ervan uitgegaan dat er al vanaf 1 augustus 2007 schade is geleden. Dat is kennelijk het moment waarop de Gemeente al voor de feitelijke afsluiting is begonnen met werkzaamheden op het Parkeerterrein, waardoor het Parkeerterrein slecht bereikbaar was. Daarbovenop komt nog de schade in de vorm van uitgaven voor extra reclame en promotiekosten, en de bedragen die in rekening zijn gebracht door de accountant en de advocaat van Carwash en door MKB. Die worden in totaal begroot op € 122.173,--. Van de kant van de Gemeente is bij haar tweede antwoordakte het definitieve advies van de commissie gedateerd 14 december 2011 overgelegd. Onder verwijzing daarnaar betwist de Gemeente de juistheid van het rapport Verhagen. In navolging van de commissie acht zij de prognoses van MKB onvoldoende realistisch. De commissie heeft, aangezien zij had te adviseren over de schade als gevolg van Onttrekkingsbesluit II, het jaar 2007 als referentiejaar gehanteerd. Bij het bepalen van de schade heeft zij de groei van het aantal wasbeurten ten opzichte van 2007 vastgesteld. De Gemeente is bereid uit te gaan van de jaarlijkse schade zoals berekend door de commissie. Daarvan uitgaande bedraagt de door Carwash in de periode van 1 november 2007 tot en met 14 januari 2009 bij de exploitatie van de wasstraat geleden schade volgens de Gemeente € 18.055,40. De Gemeente heeft zich niet uitgelaten over de schade in deze periode bij de exploitatie van de wasboxen. De rechtbank neemt aan dat zij ook wat dit aspect betreft het advies van de commissie onderschrijft. De Gemeente wijst erop dat Carwash in deze zaak een verklaring voor recht vordert inhoudend dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het Parkeerterrein af te sluiten en afgesloten te houden in de hiervoor vermelde periode. Deze verklaring is gebaseerd op de onrechtmatigheid van Onttrekkingsbesluit I. Uit een en ander volgt volgens haar dat schade geleden als gevolg van werkzaamheden die voor 1 november 2007 hebben plaatsgevonden in deze zaak buiten beschouwing moeten blijven. Overigens ontkent zij dat zij al op 1 augustus 2007 met werkzaamheden zou zijn begonnen en voert zij verder aan dat niet valt in te zien dat werkzaamheden aan en nabij het Parkeerterrein tot een significante daling van het aantal wasbeurten zou kunnen leiden. De bijkomende schade die Carwash vordert komt naar de mening van de Gemeente om uiteenlopende redenen niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank stelt vast dat de juistheid van de onderbouwing van het onderdeel van de vordering van Carwash dat betrekking heeft op de gederfde omzet aan wasbeurten in de wasstraat en de wasboxen (zowel in het rapport Verhagen als in het commentaar van MKB op het conceptadvies van de commissie) door de Gemeente in het voetspoor van de commissie gemotiveerd wordt betwist. Onder deze omstandigheden is er aanleiding een deskundigenonderzoek te gelasten. Partijen zullen hierna in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, het aantal en de persoon of personen van de te benoemen deskundige(
2. n)en over de aan deze(
3. n)voor te leggen vragen. Als partijen zich uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dan dienen zij kenbaar te maken over welke deskundige(
4. n)zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank wijst erop dat de Gemeente zal worden belast met de betaling van het voorschot op het honorarium van de deskundige(n), aangezien vast staat dat de Gemeente onrechtmatig jegens Carwash heeft gehandeld en dus aansprakelijk is voor de schade die Carwash als gevolg daarvan heeft geleden. Over de overige schadeposten zal de rechtbank te zijner tijd oordelen. Het verdient overigens uit een oogpunt van proceseconomie aanbeveling dat Carwash, Autoschade alsnog reageren op de stelling dat vast staat dat de kosten waarvan vergoeding wordt gevorderd door Hadeco (kennelijk de moedermaatschappij van Carwash) zijn gemaakt. Het staat hen vrij dat al te doen in de akte tot het nemen waarvan zij hierna in de gelegenheid wordt gesteld. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004 (AB 2005/111) kosten voor rechtsbijstand gemaakt in het kader van een bestuursrechtelijke procedure voor zover die meer hebben bedragen dan de in die procedure toegekende vergoeding daarvoor, slechts in zeer bijzondere gevallen voor vergoeding in een civielrechtelijke procedure in aanmerking komen. Gezien het vorenstaande zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. De beslissing De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over hetgeen onder rechtsoverweging 2.6. is overwogen en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 29 augustus 2012, ambtshalve peremptoir, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Lee en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2012.