vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Breda zaaknummer / rolnummer: C/02/263434 / KG ZA 13-248 Vonnis in kort geding van 28 juni 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OPVOEDPOLI BV, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. P.J.M. Koning te Amsterdam, tegen de onderlinge waarborgmaatschappij ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ CENTRALE ZORGVERZEKERAARS GROEP ZORGVERZEKERAAR U.A. , gevestigd te Tilburg, gedaagde, advocaat mr. G.R.J. de Groot te Den Haag. Partijen zullen hierna Opvoedpoli en CZ genoemd worden. 1De procedure 1.
(2)de eis van het hoofdbehandelaarschap, die inhoudt dat een specialist bij de behandeling is betrokken, dat kan een psychiater, klinisch psycholoog of psychotherapeut zijn. Verder is uitdrukkelijk bepaald dat het moet gaan om specialistische geestelijke gezondheidszorg, dat wil zeggen de behandeling van complexe psychische aandoeningen. Daarbij gaat het om zorg op het niveau van een medisch specialist. 4.5. De eigen uitlatingen van Opvoedpoli over haar aanbod van diensten maken volgens CZ duidelijk dat het zwaartepunt van haar activiteiten niet ligt bij de specialistische tweedelijnszorg waar patiënten pas in laatste instantie thuishoren, maar bij hulp met een veel lichter en laagdrempeliger karakter. Daarmee valt echter niet te rijmen dat Opvoedpoli nagenoeg haar hele omzet realiseert door declaraties aan zorgverzekeraars voor zware, specialistische tweedelijns GGZ. Volgens CZ doet ook de samenstelling van het personeelsbestand van Opvoedpoli sterk vermoeden dat bij lange na niet alle verleende diensten zich kwalificeren als gespecialiseerde GGZ zorg. CZ stelt hiertoe dat op de website van Opvoedpoli wordt vermeld dat aan Opvoedpoli 10 psychiaters en 6 psychotherapeuten zijn verbonden, die gekwalificeerd zijn om zelf tweedelijns GGZ te verlenen. Daarnaast zijn bij Opvoedpoli werkzaam 52 psychologen, 25 GZ-psychologen, 40 orthopedagogen, 68 gezinscoaches, 12 mediators/coaches, 14 werkbegeleiders, 11 pedagogen, 13 speltherapeuten, 8 maatschappelijk werkers, 7 creatief dramatherapeuten, 3 contextueel therapeuten, 5 logopedisten, 2 jeugd/kinderartsen en diverse anderen. 4.6. CZ licht toe dat zij aan Opvoedpoli – kort samengevat – gevraagd heeft aan te tonen dat de door Opvoedpoli bij CZ gedeclareerde zorg voldoet aan de voorwaarden van de artikelen B.19.2.2.2.1. en B. 19.2.2.2.2, waarin is bepaald dat een verwijzing noodzakelijk is door een huisarts, arts verstandelijk gehandicapten, specialist ouderengeneeskunde, jeugdarts, psychiater, zenuwarts, Bedrijfsarts of Bureau Jeugdzorg als bedoeld in de Wet op de jeugdzorg. Ook is daarin als volgt bepaald wie zorg mogen verlenen:- een psychiater, zenuwarts, psychotherapeut, klinisch psycholoog of instelling voor medisch specialistische zorg verleent de psychotherapie.- een psychiater, zenuwarts of instelling voor medisch specialistische zorg verleent de zorg voor andere specialistische GGZ zonder opname. 4.7. Daarnaast heeft CZ aan Opvoedpoli gevraagd waarom (
- a)aan hoofdbehandelaars slechts 3% van het totaal aantal geoffreerde minuten voor 2013 werd besteed, (
- b)waarom Opvoedpoli veel meer tijd besteedt aan diagnostiek dan landelijk gemiddeld en (
- c)of Opvoedpoli een verklaring kan geven voor haar explosieve groei. 4.7.1. ad a: hoofdbehandelaars CZ stelt dat uit de offerte die Opvoedpoli aan CZ uitbracht voor 2013 blijkt dat de bestede tijd door hoofdbehandelaars slechts 3% bedroeg van het totaal aantal geoffreerde minuten, terwijl als vuistregel voor alle aanbieders van GGZ geldt dat tenminste 15% van de tijd besteed wordt door hoofdbehandelaars. Bij DBC’s die niet langer duren dan 6 maanden is dit tenminste 28%. CZ stelt dat bij Opvoedpoli de doorlooptijd gemiddeld 5,5 maanden bedraagt en dat uit de geringe tijd die de hoofdbehandelaar besteedt blijkt dat de betrokkenheid van de hoofdbehandelaar zo beperkt is dat de vraag is of nog wel sprake is van verantwoorde zorg. 4.7.2. ad b: diagnostiek CZ stelt dat haar uit de declaratiegegevens is gebleken dat Opvoedpoli erg veel tijd aan diagnostiek besteedt en veel minder dan elders aan behandeling. CZ verwijst naar een overzicht van de door Opvoedpoli bij CZ gedeclareerde DBC’s over 2011, overgelegd als productie 8, waaruit blijkt dat 21,8% van de gedeclareerde DBC’s diagnostiek betrof, terwijl dit percentage landelijk gemiddeld 10,7% bedraagt. 4.7.3. ad c: explosieve groei CZ stelt dat de omzet van Opvoedpoli is gegroeid van 6 miljoen euro in 2010 naar 12,8 miljoen euro in 2011 en naar 24,5 miljoen euro in 2012. De groei is twee maal achter elkaar een verdubbeling en daarvoor zou CZ graag een verklaring zien. 4.8. CZ stelt, onder verwijzing naar haar brief van 31 mei 2013, waarvan de inhoud hiervoor onder r.o. 3.1 onder m is weergegeven, dat zij bereid is de door Opvoedpoli verleende zorg die valt in deelmarkt 2 te vergoeden onder voorbehoud van een nadere controle en dat zij bereid is met Opvoedpoli in overleg te treden omtrent ontbrekende informatie over de zorg die valt in de deelmarkten 1, 3 en 4. 4.9. Tot slot licht CZ toe dat haar besluit om vanaf 14 februari 2013 de declaraties van Opvoedpoli niet meer te honoreren ook moet worden bezien in het licht van de ontwikkelingen in de GGZ die tot grote bezorgdheid hebben geleid over het declareren van kosten door verschillende zorgverleners. CZ verwijst in dit verband naar de opkomst van netwerkconstructies: instellingen met grotere aantallen vestigingen die soms wel en soms niet zelfstandig functioneren en waarvan de transparantie niet erg groot is, onder meer omdat men vaak verschillende soorten zorg onder één dak aanbiedt. De inmiddels failliete Stichting EuroPsyche, die in februari 2012 in het nieuws kwam vanwege haar declaratiegedrag en de door haar geleverde zorg, was één van die netwerkorganisaties. CZ stelt dat meerdere zorgverzekeraars besloten om niet langer uit te betalen nadat was gebleken dat in totaal 28 miljoen euro aan onterechte declaraties was uitgekeerd. De voorzieningenrechter overweegt als volgt: 4.10. Opvoedpoli stelt dat de op CZ rustende verplichting tot betaling voortvloeit uit de akte van cessie waarbij haar patiënten die bij CZ verzekerd zijn hun vorderingsrechten op CZ, voor zover betrekking hebbend op de kosten van zorg verleend door Opvoedpoli, aan Opvoedpoli hebben gecedeerd. CZ is volgens Opvoedpoli niet gerechtigd tot opschorting van die verplichting. 4.11. CZ voert terecht als verweer dat zij niet zonder meer gehouden is tot betaling van de ingediende declaraties. Anders dan Opvoedpoli stelt is van opschorting als bedoeld in artikel 6:261 lid 1 BW geen sprake. Voor CZ ontstaat immers eerst dan een verplichting tot betaling indien voldoende komt vast te staan dat voldaan is aan de voorwaarden die op grond van de verzekeringsovereenkomst gelden tussen CZ en de betrokken verzekerde. In het bijzonder geldt dat de zorg op betaling waarvan de verzekerde – en als gevolg van de cessie: Opvoedpoli – aanspraak maakt, moet voldoen aan de vereisten die bij de polis voorwaarden aan de verleende zorg worden gesteld. 4.12. Mede vanwege de wettelijke taak van CZ zorg te dragen voor een rechtmatige uitvoering van de zorgverzekering, mag CZ in dat kader nagaan of de verleende zorg inderdaad verzekerde zorg is en of de verzekerde aan de voorwaarden daarvoor voldoet. Ook de maatschappelijke verantwoordelijkheid van CZ verlangt dat CZ erop toe ziet dat de premiegelden die aan haar worden toevertrouwd juist worden besteed. Tegen die achtergrond is er voor CZ in het algemeen voldoende reden alert te zijn op de rechtmatigheid van declaraties die worden ingediend door de aanbieders van GGZ, zoals in dit geval Opvoedpoli. 4.13. CZ betwist gemotiveerd dat de diensten die Opvoedpoli verleent, behoren tot de verzekerde zorg en stelt dat zij daarom de betaling van de declaraties heeft stopgezet in afwachting van nadere informatie van Opvoedpoli. CZ heeft Opvoedpoli bij brieven van 21 februari en 7 maart 2013 gevraagd om nadere informatie over de verleende zorg. Opvoedpoli heeft die informatie bij haar brieven van 13 maart, 28 maart en 24 april 2013 noch anderszins in voldoende mate verstrekt. 4.14. Het ligt op de weg van Opvoedpoli inzichtelijk te maken op welke wijze zij onderscheid aanbrengt tussen wel of niet specialistische GGZ in de door haar onder één dak verleende zorg. Het door Opvoedpoli gevoerd verweer dat zij uit oogpunt van bescherming van privacy niet aan de verzoeken van CZ kan voldoen miskent dat de vragen die CZ aan Opvoedpoli heeft gesteld algemeen zijn en geen betrekking hebben op persoonlijke gegevens. CZ verzoekt – kort gezegd – om algemene informatie over de inrichting van Opvoedpoli, waarmee Opvoedpoli moet aantonen dat het gaat om verzekerde zorg die voldoet aan de vereisten van “specialistische GGZ” omschreven in de polisvoorwaarden van CZ. De vraag die CZ stelt: “Wij verzoeken u ons te berichten of de verzekerden beschikken over een verwijzing” is bijvoorbeeld heel algemeen geformuleerd, zonder dat gevraagd wordt naar namen van patiënten, zodat met beantwoording door een simpel ja of nee kan worden volstaan. 4.15. Uit de brief van CZ aan Opvoedpoli van 31 mei 2013, waarvan de inhoud onder de vaststaande feiten is weergegeven, blijkt dat het voor Opvoedpoli mogelijk is om zonder schending van privacy voorshands voldoende aannemelijk te maken dat de door haar verleende zorg ingedeeld in deelmarkt 2, voldoet aan de door CZ gestelde vereisten. De door Opvoedpoli gegeven antwoorden op de vragen van CZ zijn immers aanleiding geweest voor CZ om haar bereidheid uit te spreken de door Opvoedpoli verleende zorg ingedeeld in deelmarkt 2 te vergoeden, onder voorbehoud van de uitkomsten van een materiële controle. Ten aanzien van de andere deelmarkten is volgens CZ geen of onvoldoende informatie verstrekt en stelt CZ bereid te zijn daarover met Opvoedpoli in overleg te treden. 4.16. Mede in aanmerking nemend dat Opvoedpoli ambieert onder één dak een zo breed mogelijk pakket aan te bieden zodat de patiënt bij één aanbieder voor uiteenlopende vormen van hulp terecht kan, is op voorhand niet voldoende aannemelijk dat alle door Opvoedpoli aangeboden zorg, waaronder vormen van begeleiding en coaching, behoort tot het domein van specialistische GGZ. De voorzieningenrechter verwijst hier naar hetgeen is overwogen in een door CZ aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Nederland van 23 januari 2013 in een procedure tussen Opvoedpoli en VGZ in r.o. 4.18:‘gezien haar naam en slogan dat zij alles onder één dak aanbiedt (particuliere dienstverlening, preventie, jeugdzorg, onderwijsbegeleiding en AWBZ-zorg, eerste en tweedelijns GGZ), kan ervan worden uitgegaan dat Opvoedpoli veel hulp en zorg verleent, die niet te scharen valt onder de tweedelijns curatieve GGZ-zorg.” 4.17. De conclusie luidt dat, zolang Opvoedpoli niet kan aantonen dat de door haar gedeclareerde zorg die valt in de deelmarkten 1, 3 en 4 voldoet aan de vereisten van specialistische GGZ, CZ niet kan worden verplicht de door Opvoedpoli gedeclareerde kosten met betrekking tot die zorg te vergoeden. Onderdeel a van de vordering sub 1 komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. De vordering moet in zoverre worden afgewezen. 5Hinderpaalcriterium 5.1. Onderdeel b van de vordering sub 1 grondt Opvoedpoli op de stelling dat CZ in strijd handelt met artikel 13 Zorgverzekeringswet door in 2013 de restitutievergoeding te verlagen van 75% naar 50%, voor zorg verleend door niet gecontracteerde zorginstellingen, zoals Opvoedpoli. Die verlaging heeft tot gevolg dat patiënten de behandelingen van Opvoedpoli niet meer kunnen betalen en op zoek moeten naar een andere zorginstelling die wel een overeenkomst heeft met CZ. Opvoedpoli stelt dat met de door CZ gehanteerde restitutievergoeding van 50% voor haar patiënten de vrije artsenkeuze een wassen neus wordt, nu deze vergoeding zodanig laag is dat voor een verzekerde een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het inroepen van deze zorg bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder als Opvoedpoli. 5.2. CZ stelt zich op het standpunt dat de Zorgverzekeringswet geen criterium bevat voor de bepaling van de hoogte van de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg en dat de de maatstaf van de “feitelijke hinderpaal” geen geldend recht is. Voor zover Opvoedpoli verwijst naar de memorie van toelichting op de Zorgverzekeringswet stelt CZ dat, voor zover daarmee beoogd zou zijn de vergoeding voor niet gecontracteerde zorg aan een nadere normering te onderwerpen, slechts kan worden vastgesteld dat die normering geen uitdrukking heeft gevonden in de tekst van de wet. Als de tekst van de wet duidelijk is, dan is er geen plaats voor uitleg aan de hand van de toelichting, aldus CZ, en kan aan de toelichting dan ook geen rechtsnorm worden ontleend die neerkomt op een beperkende uitleg van de op zichzelf duidelijke tekst van de wet. 5.3. Dit standpunt van CZ is naar oordeel van de voorzieningenrechter onjuist. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Zorgverzekeringswet is vermeld – onder verwijzing naar het arrest Müller-Fauré, waarin het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat verzekerden die in beginsel hun zorg moeten inroepen bij gecontracteerde zorgaanbieders, toch de mogelijkheid moeten hebben om in een andere EU-staat extramurale zorg in te roepen bij een niet gecontracteerde of een niet in loondienst zijnde zorgaanbieder – dat dit wetsvoorstel “erin voorziet dit EU-aspect te veralgemeniseren” (Kamerstukken II, 2003-2004, 29763, nr. 3 pag. 30 en 31). In de memorie van toelichting wordt verder uitdrukkelijk vermeld dat de vormgeving van de korting op de vergoeding van zorg die is verleend door een niet gecontracteerde zorgaanbieder, wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar. Daaraan wordt toegevoegd dat de omvang van die korting niet zodanig groot mag zijn dat die "een feitelijke hinderpaal" vormt voor het inroepen van zorg bij een niet gecontracteerde zorgaanbieder. Op grond van de bewoordingen van de memorie van toelichting en de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling, moet artikel 13 van de Zorgverzekeringswet aldus worden uitgelegd dat de omvang van de door de betrokken zorgverzekeraar te hanteren korting bij vergoeding voor niet gecontracteerde zorg niet zodanig mag zijn dat de verzekerde daardoor feitelijk belemmerd wordt zich te wenden tot een niet gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze. 5.4. Vaststaat dat CZ in het polisjaar 2012 de vergoeding voor deze zorgcategorie stelde op 75% van het marktconforme tarief en dat in 2012 een vergoeding van 75 % van het genoemde marktconforme tarief gold als een breed gedragen praktijknorm voor hoe laag de vergoeding mag zijn wil deze geen hinderpaal vormen. Onbetwist staat ook vast dat de patiënten die zijn aangewezen op de door Opvoedpoli verleende zorg veelal weinig financiële armslag hebben. 5.5. Genoemde omstandigheden maken aannemelijk dat de verlaging van 75% naar 50% van de vergoeding aan verzekerden een feitelijke belemmering zal zijn voor verzekerden om niet gecontracteerde zorg in te roepen en hen feitelijk zal dwingen om zich te wenden tot gecontracteerde zorgaanbieders. Door de vergoeding van de onderhavige zorg te verlagen van 75% naar 50% voert CZ een onrechtmatig beleid jegens Opvoedpoli en is een voorziening op zijn plaats die inhoudt dat CZ dit onrechtmatig beleid beëindigt zoals hierna vermeld. 5.6. CZ zal worden veroordeeld om jegens Opvoedpoli voor door Opvoedpoli in 2013 verleende zorg, voor zover die zorg voldoet aan de vereisten van tweedelijns GGZ-zorg, als omschreven in de polisvoorwaarden van CZ, het vergoedingenniveau van de polis 2012 te hanteren. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat CZ de veroordeling vrijwillig zal nakomen en zal daarom geen dwangsom opleggen. 5.7. Aangezien partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de kosten worden gecompenseerd. 6De beslissing De voorzieningenrechter 6.1. veroordeelt CZ om de door Opvoedpoli ingediende declaraties ter zake door haar in 2013 verleende zorg die voldoet aan de vereisten van tweedelijns GGZ-zorg als omschreven in de polisvoorwaarden van CZ, te behandelen conform het gebruikelijke vergoedingenniveau dat CZ in 2012 hanteerde; 6.2. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 6.3. compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 6.4. weigert het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. P.P.M.H. van Hooff en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. D. van de Kreeke-Schütz op 28 juni 2013.