ECLI:NL:RBZWB:2015:5207

vonnis RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Handelsrecht Middelburg zaaknummer / rolnummer: C/02/271654 / HA ZA 13-816 Vonnis van 1 juli 2015 in de zaak van openbare rechtspersoon WATERSCHAP SCHELDESTROMEN, gevestigd te [adres] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg, tegen de vereniging VERENIGING [A] gevestigd te [adres] , gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. L.E. de Geer te Amsterdam. Partijen zullen hierna het Waterschap en de Vereniging genoemd worden. 1De procedure 1.1. Met deze zaak zijn gevoegd de zaken met de zaaknummers.: C/02/271641, C/02/271643,C/02/271646, C/02/271648,C/02/271649, C/02/271651, C/02/271652, C/02/271653, C/02/271655, C/02/271656,C/02/271662, C/02/271664, C/02/271665. 1.2. Het verloop van de procedure blijkt uit: tussenvonnis van 16 april 2014 conclusie van antwoord in reconventie toelichting ten behoeve van de comparitie van het Waterschap pleitnotitie ten behoeve van de comparitie van de Vereniging proces-verbaal van de comparitie van 3 september 2014 nader proces-verbaal van de comparitie van 3 september 2014 conclusie na comparitie van de Vereniging van 22 oktober 2014 conclusie van antwoord na comparitie van het Waterschap van 19 november 2014 akte uitlating producties van de Vereniging van 17 december 2014. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten in conventie en in reconventie 2.1. Bij notariële akte van 27 februari 1987 heeft het toenmalige Waterschap Walcheren aan de heren [B] , [C] , [D] en mevrouw [E] ieder voor een/vierde onverdeeld aandeel, een perceel duingrond in erfpacht uitgegeven, [perceel X] . Het erfpachtrecht is de voortzetting van een vanaf 1924 doorlopende erfpachtverhouding. Op het in erfpacht uitgegeven perceel is door (de rechtsvoorgangers van) de Vereniging in 1924 een huis gebouwd. 2.2. Het recht van erfpacht is gevestigd voor de tijd van 25 jaar, ingaande 1 januari 1986 en mitsdien eindigend op 31 december 2010. 2.3. Bij akte van 29 maart 1995 is het recht van erfpacht geleverd aan de Vereniging. 2.4. De erfpachtcanon – verder canon – beliep bij vestiging van het recht van erfpacht € 479,22 (hfl.1.056,06) per jaar en laatstelijk € 598,50 per jaar. 2.5. Artikel 23 van de erfpachtakte luidt: “De erfpachter moet uiterlijk vijf jaren voor het einde van de erfpacht aan het Waterschap bij aangetekende brief meedelen of hij de erfpachtovereenkomst wenst te verlengen”. 2.6. De Vereniging heeft bij brief van 5 april 2006 meegedeeld de erfpachtovereenkomst te willen verlengen. Bij brieven van 15 mei 2006 en 10 oktober 20007 heeft het Waterschap Zeeuwse Eilanden, rechtsopvolger van het Waterschap Walcheren, aangekondigd in 2010 contact op te zullen nemen om te komen tot een nieuwe erfpachtovereenkomst onder de dan geldende voorwaarden. 2.7. Het Waterschap Zeeuwse Eilanden heeft bij brief verzonden 25 augustus 2009 de Vereniging laten weten bereid te zijn een nieuwe erfpachtovereenkomst af te sluiten voor een periode van 30 jaar tegen de op dat moment geldende algemene voorwaarden erfpacht 2004 – verder AV2004 – op voorwaarde dat de grond opnieuw zou worden getaxeerd. Meegedeeld is dat gelet op het geldende prijspeil rekening gehouden moest worden met een zeer forse stijging van de canon. De Vereniging heeft bij brief van 3 september 2009 in afwachting van het contractvoorstel instemmend gereageerd. 2.8. Artikel 5 van de AV2004 luidt: “1. De erfpachter is verplicht aan het waterschap jaarlijks een geldsom –de canon- te betalen. 2. Bij het bepalen van de aanvangscanon wordt uitgegaan van de voor de grond per het moment van uitgifte door het dagelijks bestuur vast te stellen grondwaarde, vermenigvuldigd met het dan geldende canonpercentage en vermeerderd met een door het dagelijks bestuur vast te stellen bedrag voor administratiekosten. 3. De in het tweede lid bedoelde grondwaarde wordt bepaald met inachtneming van eventueel terzake geldende overheidsvoorschriften, de ontwikkeling in de marktprijzen van onroerende zaken alsmede met inachtneming van het gebruik van de grond en de opstallen dat door het waterschap aan de erfpachter is of wordt toegestaan. 4. Het in het tweede lid bedoelde canonpercentage wordt door het dagelijks bestuur vastgesteld overeenkomstig de trend van de marktrente voor langlopende leningen zoals deze kan worden afgeleid uit de rente-ontwikkeling in de drie jaar voorafgaand aan het besluit van het dagelijks bestuur.” 2.9. Het Waterschap Zeeuwse Eilanden heeft taxateur ing. [F] – verder [de taxateur] – verzocht om tot taxatie over te gaan. [de taxateur] heeft op 12 juli 2010 opname gedaan en op 3 december 2010 rapport uitgebracht. [de taxateur] heeft de waarde van het in erfpacht uitgegeven perceel getaxeerd op een bedrag van € 250.000,00. Dit is “De prijs, die bij onderhandse verkoop bij aanbieding vrij van huur, pacht en gebruik en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed.” 2.10. De WOZ-waarde voor de volle eigendom van de gehele zaak bedroeg over het jaar 2010 € 368.000,00. 2.11. Bij brief van 16 december 2010 heeft het Waterschap Zeeuwse Eilanden op basis van het op 4,45 % vastgestelde canonpercentage vermeerderd met € 50,00 administratiekosten voorgesteld over te gaan tot heruitgifte tegen een nieuwe canon via een toegroeiregeling in vier jaar oplopend tot, per 1 januari 2014, € 11.175,00 per jaar. 2.12. De Vereniging heeft dit voorstel bij brief van 21 december 2010 verworpen en op 15 februari 2011 heeft een gesprek tussen het Waterschap en de Vereniging plaatsgevonden. Naar aanleiding van dat gesprek heeft het Waterschap heeft bij brief van 17 mei 2011 meegedeeld het canonpercentage op 4,3 % vast te stellen, de toegroeiregeling gewijzigd en afgezien van de mogelijkheid om de canon de eerste keer in 2016, na 5 jaar, aan te passen. De aangepaste regeling leidt tot een jaarlijkse canon van uiteindelijk, per 1 januari 2015, € 10.800,00 welk bedrag tot 1 januari 2021 ongewijzigd blijft. Het Waterschap heeft aangezegd dat indien de Vereniging niet zou kunnen instemmen met de nieuwe canonbedragen, het Waterschap, gelet op art. 5:98 BW, de erfpacht per 1 januari 2011 als geëindigd beschouwt. De Vereniging heeft de jaarlijkse canon niet voldaan. 2.13. De advocaat van de Vereniging heeft het Waterschap bij brief van 12 augustus 2011 laten weten dat de Vereniging recht had op verlenging van het erfpachtrecht en dat de door het Waterschap gestelde voorwaarden in dat licht, maar ook in het algemeen, onredelijk waren. De Vereniging heeft bij datzelfde schrijven de taxatie van [de taxateur] inhoudelijk en gemotiveerd bestreden. 2.14. De Vereniging heeft een door haar aangezochte deskundige de heer [H] – verder [de deskundige] – verzocht het taxatierapport van [de taxateur] te beoordelen. [de deskundige] heeft op 30 juli 2012 zijn deskundigenbericht uitgebracht. 2.15. Bij brief van de advocaat van de Vereniging aan het Waterschap van 6 december 2012 heeft de Vereniging een voorstel gedaan voor een tijdelijke regeling, totdat er duidelijkheid zou bestaan over de vraag of het beleid van het Waterschap in rechte stand zal houden. Deze regeling houdt in heruitgifte onder toepassing van de regeling zoals die door het Hoogheemraadschap van Rijnland wordt gehanteerd en die bij arrest van het hof Den Haag van 23 oktober 2012 als redelijk is beoordeeld. Het Waterschap heeft deze regeling niet aanvaard. 2.16. Bij brief van de advocaat van het Waterschap aan de advocaat van de Vereniging van 26 juni 2013 heeft de advocaat van het Waterschap geconstateerd dat tussen partijen geen overeenstemming omtrent heruitgifte is bereikt en aangezegd dat de Vereniging uiterlijk op 1 september 2013 haar erfpachtpercelen ontruimd dienen op te leveren. De Vereniging is niet tot ontruiming overgegaan. 2.17. Bij exploit van dagvaarding van 25 september 2013 heeft het Waterschap de Vereniging tevens aangezegd dat voor het geval blijkt dat het recht van erfpacht doorloopt in de zin van art. 5:98 BW, het recht van erfpacht ex art. 5:88 BW wordt opgezegd tegen 1 november 2014. 3Het geschil in conventie 3.1. Het Waterschap vordert veroordeling van de Vereniging tot ontruiming van het perceel kadastraal bekend [perceel X] op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 met veroordeling van de Vereniging in de kosten van het geding vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten. 3.2. Het Waterschap stelt recht en belang te hebben bij de vordering tot onmiddellijke ontruiming althans, subsidiair, bij ontruiming per 1 november 2014 omdat de voortzetting van het gebruik vanaf januari 2011 een inbreuk oplevert op het recht van eigendom van het Waterschap nu het recht van erfpacht niet met terugwerkende kracht tot stand is gekomen. Het Waterschap heeft tijdig, overeenkomstig art. 5:98 lid 1 BW aangezegd dat hij het erfpachtrecht per 1 januari 2011 als geëindigd beschouwt en voor zoveel nodig het recht van erfpacht bij exploit van dagvaarding rechtsgeldig opgezegd. Het Waterschap stelt schade te hebben geleden en te lijden omdat het niet in staat is geweest om het perceel aan derden in erfpacht uit te geven. De Vereniging is een gebruiksvergoeding verschuldigd voor voortgezet gebruik op de voet van art. 6:212 BW. Het Waterschap behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om een vordering tot schadevergoeding in te stellen. Het Waterschap betwist gemotiveerd dat het erfpachtrecht van rechtswege doorloopt, dat hij onredelijk handelt en misbruik maakt van zijn eigendomsrecht door bij expiratie van het recht van erfpacht ook ten opzichte van de zittende erfpachters alleen tegen betaling van een canon gebaseerd op de actuele grondwaarde en een actueel, gangbaar canon- c.q. rentepercentage bereid te zijn om tot heruitgifte over te gaan. Het Waterschap betwist dat gelet op het arrest van het Hof Den Haag van 23 oktober 2012 de door hem gebruikte methode om een marktconforme canon te bepalen onredelijk zou zijn. Het Waterschap stelt gemotiveerd en onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 maart 1999 dat hij niet onredelijk handelt en geen misbruik maakt van eigendomsrecht door bij expiratie van een recht van erfpacht ook ten opzichte van zittende erfpachters alleen tegen betaling van een marktconforme canon tot heruitgifte over te gaan. Het Waterschap betwist voorts gemotiveerd dat hij het rapport van de door het Waterschap aangezochte taxateur [de taxateur] niet als uitgangspunt zou mogen nemen voor de waarde van de grond. Het Waterschap stelt dat daarbij van belang is dat de waarde van de grond door de Vereniging niet door middel van een eigen taxatierapport is bepaald en/of aannemelijk is gemaakt dat tegen het taxatierapport van [de taxateur] anderszins reële inhoudelijke bezwaren bestaan. Het Waterschap betwist gehouden te zijn tot vergoeding aan de Vereniging van de op de grond aanwezige gebouwen, werken en beplantingen omdat ex art. 170 Overgangswet de artikelen 5:99 en 5:100 BW niet van toepassing zijn. Het Waterschap verwijst ook naar artikel 25 van de erfpachtakte. 3.3. De Vereniging voert verweer. 3.3.1. De Vereniging stelt primair dat de erfpachtovereenkomst is verlengd doordat zij gebruik heeft gemaakt van de in de akte van erfpacht, artikel 23, gegeven mogelijkheid door middel van een mededeling dat zij het recht wenst te verlengen de verlenging te bewerkstelligen. In de akte is niet bepaald dat het Waterschap bij verlenging wijziging van de voorwaarden kan verlangen. In de artikelen 5,6 en 7 van de akte is vastgesteld hoe de canon kan worden gewijzigd. Deze blijven bij de verlenging van kracht. Indien en voor zover het Waterschap het recht zou toekomen de voorwaarden en de canon aan te passen, dan leidt het ontbreken van overeenstemming daarover er niet toe dat er geen verlenging plaatsvindt. De canon of algemene voorwaarden zijn ingevolge het BW geen essentialia van het erfpachtrecht zodat verlenging ook plaatsvindt zonder dat die voorwaarden vast staan. Verlenging impliceert dat de wijzigingen zo gering dienen te zijn dat het niet ingrijpt in de kern van het te verlengen recht. Nu de erfpacht verlengd is kan het Waterschap niet meer doen blijken van het feit dat hij het erfpachtrecht als geëindigd beschouwt, althans mist deze mededeling rechtskracht en kan het Waterschap het erfpachtrecht ook niet opzeggen. Het Waterschap heeft door het geven van het verlengingsrecht en het gebruik daarvan door de Vereniging op voorhand afstand gedaan van de bevoegdheid het recht eenzijdig te beëindigen voordat de termijn waarvoor het verlengd wordt is verlopen. De Vereniging betwist voorts gemotiveerd dat het Waterschap tijdig ex art. 5:98 lid 1 BW heeft doen blijken het erfpachtrecht als geëindigd te beschouwen althans het erfpachtrecht rechtsgeldig heeft opgezegd. 3.3.2. De Vereniging stelt dat het Waterschap misbruik van bevoegdheid maakt door een canon te eisen die, in het licht van hetgeen in Nederland gebruikelijk is, niet redelijk en marktconform is en door, indien zou komen vast te staan dat het Waterschap de bevoegdheid zou hebben om het recht op te zeggen, hij daarvan misbruik maakt door daarmee de erfpachters te dwingen een onredelijk aanbod te aanvaarden. Door het Waterschap is onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat sprake is van strijd met artikel 4 b van de Mededingingswet. 3.4. Ten onderbouwing van haar standpunt dat de door het Waterschap vastgestelde canon onredelijk is stelt de Vereniging het navolgende. 3.4.1. Bij de vaststelling van de canon bij heruitgifte van de erfpacht staat voorop dat er een gebonden situatie bestaat waarin de eisen van de redelijkheid en billijkheid gelden en waarbij het Waterschap een zekere machtspositie bekleedt jegens de Vereniging. Dat brengt mee dat de nieuwe canon objectief dient te worden vastgesteld. Daarvan is geen sprake. Het Waterschap berekent de hoogte van de canon op 4,3% van de waarde van de volle vrije eigendom van de in gebruik gegeven grond, alsof deze niet in gebruik is en alsof het bouwrijpe grond betreft welke waarde is vastgesteld door een eenzijdig aangewezen taxateur. Uit de taxatie van [de taxateur] blijkt dat hij onvoldoende kennis heeft van de wijze waarop de grond bij erfpacht gewaardeerd dient te worden. De door [de taxateur] gekozen methode wijkt sterk af van hetgeen landelijk gebruikelijk is en is onjuist, ongebruikelijk, leidt tot een veel te hoge canon en wijkt in voor de Vereniging negatieve zin af van de door het Hoogheemraadschap van Rijnland gehanteerde methode die door het hof Den Haag in zijn arrest van 23 oktober 2012 als redelijk is geoordeeld. De canon zou, als die methode zou zijn gehanteerd, € 2.644,96 bedragen. De door het Waterschap vastgestelde canon houdt in een stijging met een factor 22,53 ten opzichte van de in 1987 vastgestelde canon terwijl de waarde van het huis, gelet op de huizenmarkt, sinds 1987 met ten hoogste een factor 4,5 is gestegen. Indien de canon in gelijke mate als de huizenmarkt zou zijn gestegen en dus marktconform zou zijn, zou de nieuwe canon hooguit € 2.156,49 bedragen. Afgezien van het vorenstaande heeft [de taxateur] de volgende, bij het vaststellen van de canongrondslag gebruikelijke aspecten, buiten beschouwing gelaten: - mindere courantheid erfpachtgrond omdat het grond betreft die niet vrij in gebruik is; - te doen gebruikelijke depreciatie van de grondwaarde van 40% in verband met het gegeven dat de grond bebouwd is en niet vrij in te delen en er in het erfpachtrecht meerdere beperkende bepalingen zitten die de waarde van de grond minder waardevol maken dan vol eigendom; - aftrek toekomstwaarde bij uitgifte erfpacht voor bepaalde tijd; - bij vestiging van het erfpachtrecht is ruwe duin/dijkgrond geleverd en geen bouwgrond. 3.4.2. De Vereniging stelt voorts dat het canonpercentage van 4,3% onredelijk is. Het Waterschap stelt dat dat het gemiddelde is van de rente-ontwikkeling van langlopende leningen van de Nederlandse Waterschapsbank van de laatste drie jaar. Volgens de Vereniging ligt dat percentage in 2010 onder de 4% en moet, nu het hier geen geldlening betreft maar het over grond gaat, het in het percentage verdisconteerde deel voor inflatieschade en risico voor mogelijk verlies van het geleende bedrag buiten beschouwing worden gelaten. De Vereniging stelt voorts gemotiveerd dat het hoog is in vergelijking tot het door andere overheden gehanteerde percentage. 3.4.3. Voor de Vereniging in het bijzonder geldt dan nog dat [de taxateur] de omliggende grond als tuingrond heeft getaxeerd die een hogere waarde heeft dan natuurgrond. De Vereniging stelt dat een groot gedeelte zeer schuine overwoekerde duingrond betreft waarin ook een bunker is gelegen en welke grond voor de Vereniging geen gebruikswaarde heeft en voor de Vereniging geen waarde vertegenwoordigt. 3.5. De Vereniging stelt voorts dat van de door het Waterschap voorgestelde AV2004, die algemene voorwaarden zijn in de zin van afdeling 3 van titel 5 van boek 6 BW, een aantal bepalingen onredelijk bezwarend zijn en een aantal onredelijk en niet zouden zijn aanvaard indien de Vereniging en het Waterschap niet in een gebonden situatie zouden verkeren. De voorwaarden voldoen ook niet aan de door de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) opgestelde richtlijnen voor financierbare erfpacht die weliswaar vooralsnog alleen gelden voor particuliere erfpacht, maar ook voor erfpacht van overheden zullen gaan gelden. De Vereniging is van mening dat het Waterschap op grond van de zorgvuldigheid en de redelijkheid en billijkheid gehouden is een notariële opinie over te leggen waaruit blijkt dat het door hem aangeboden erfpachtrecht aan de criteria van de NVB voldoet omdat, bij gebreke van een dergelijke opinie, het uit te geven erfpachtrecht niet hypothecair te financieren is en niet overdraagbaar. De Vereniging stelt voorts gemotiveerd dat de volgende artikelen uit de algemene voorwaarden onredelijk zijn, althans onredelijk bezwarend, althans in strijd met de NVB-criteria: - 5 lid 2: het in rekening brengen van administratiekosten, - 6: de mogelijkheid om de canon om de vijf jaar te herzien en de canonvaststelling door deskundigen zonder dat objectief bepaalbaar is hoe de canon bij herziening wordt vastgesteld, - 6 lid 4: zonder reden verdere verkorting termijn canonherziening, - 7: in rekening brengen eenzijdig vastgestelde canon, - 12: voorbehouden jachtrecht door Waterschap, - 21 lid 1: geen aanspraak op vergoeding voor opstallen, - 22: boete teneinde naleving van de akte af te dwingen, - 23 lid 2: voorleggen geschil aan deskundigen. Het Waterschap maakt volgens de Vereniging misbruik van bevoegdheid door in een situatie van gebondenheid de Vereniging aan dergelijke onredelijke bepalingen te willen binden en het erfpachtrecht te beëindigen op de enkele grond dat het op deze wijze vastgestelde aanbod niet kan worden aanvaard. Het aanbod is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en artikel 1 EP. Het aangeboden erfpachtrecht is ook onvoldoende bepaalbaar. 3.6. De Vereniging stelt dat, indien en voor zover de rechtbank oordeelt dat het door het Waterschap gedane aanbod wel redelijk is, het door haar ingeroepen retentierecht aan de toewijzing van de ontruimingsvordering in de weg staat. De Vereniging behoudt zich het recht voor om haar standpunt, indien nodig, nader toe te lichten en te onderbouwen. 3.7. De Vereniging stelt gemotiveerd dat de door het Waterschap de dwangsom zoals die is gevorderd dient te worden afgewezen. in reconventie 3.8. De Vereniging vordert voor recht te verklaren dat: I - primair het erfpachtrecht van de Vereniging is verlengd met de duur van 25 jaar onder gelijkblijvende voorwaarden, - subsidiair het erfpachtrecht van de Vereniging is verlengd voor onbepaalde tijd, althans voor een periode van minimaal 25 jaar waarbij een in goede justitie te bepalen canon geldt en voorwaarden die voldoen aan de door de NVB opgestelde criteria, - meer subsidiair het Waterschap te gebieden medewerking te verlenen aan het vaststellen bij akte van verlenging van het erfpachtrecht onder de primair en subsidiair verzochte voorwaarden onder verbeurte van een dwangsom; - meest subsidiair het Waterschap te gebieden medewerking te verlenen aan het vaststellen bij akte van heruitgifte van het erfpachtrecht voor onbepaalde tijd, althans voor een periode van minimaal 30 jaar waarbij een in goede justitie te bepalen canon geldt en voorwaarden die voldoen aan de door de NVB opgestelde criteria onder verbeurte van een dwangsom; en voorts voor recht te verklaren dat: II - het aanbod van het Waterschap in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans art. 1 EP; III - het van toepassing verklaring van de in het dictum genoemde bepalingen uit de AV 2004 in strijd is met de redelijkheid en billijkheid; IV - het Waterschap op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is bij uitgifte van de grond in erfpacht voor woningen voorwaarden te hanteren die voldoen aan de door de NVB opgestelde criteria zolang de banken het voldoen aan die criteria eisen voor het verstrekken van hypothecaire financiering; V - dat de artikelen 6 en 22 van de AV2004 onredelijk bezwarend zijn; VI, VII - het Waterschap te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 1.750,00 en met veroordeling van het Waterschap in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. De Vereniging verwijst ter onderbouwing van haar vordering naar hetgeen zij in conventie heeft gesteld ter betwisting van de vordering van het Waterschap. 3.9. Het Waterschap voert gemotiveerd verweer. Voor zover nodig zal de rechtbank hierna ingaan op hetgeen door het Waterschap ter betwisting van het standpunt van de Vereniging is aangevoerd. 4De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1. De rechtbank zal, gelet op de samenhang van de vordering in conventie met die vordering in reconventie geformuleerd onder II het ten aanzien van die vorderingen gestelde gezamenlijk beoordelen. 4.2. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de erfpachtakte de mogelijkheid biedt tot verlenging van de erfpacht en dat de Vereniging van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Gelet op de lange duur van erfpachtcontracten moet ervan worden uitgegaan dat er tussen het tijdstip van verlening van het recht van erfpacht en (diverse) verlenging(

1. en)sprake zal zijn van een wijziging van omstandigheden die aanpassing van de erfpachtovereenkomst wat betreft gebruik, beheer, bestemming, canon, looptijd etc. rechtvaardigen zodat van de eigenaar niet gevergd kan worden de erfpachtovereenkomst onder dezelfde voorwaarden te verlengen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat bij een verlenging van de erfpacht de eigenaar de overeenkomst van erfpacht kan wijzigen en de erfpachtcanon kan herzien. Uit het ontbreken in de erfpachtakte of voorwaarden van een clausule over canonverhoging na het einde van de erfpachttermijn kan niet worden afgeleid dat een dergelijke verhoging niet mag plaatsvinden. Voor wat betreft de wijziging van de erfpachtcanon geldt als uitgangspunt dat het Waterschap in beginsel gerechtigd is de erfpachtcanon te berekenen zodanig dat hem een evenredig deel van de waardestijging van de grond toekomt ook ingeval van verlenging of heruitgifte voor zittende erfpachters. 4.3. De rechtbank overweegt voorts dat de rechtsverhouding tussen partijen die in onderhandeling zijn over de aan de verlenging van de erfpacht verbonden voorwaarden, waarbij de contractspartijen in een ongelijke machtspositie verkeren, niet uitsluitend wordt begrensd door de vraag of er sprake is van misbruik van recht, maar tevens geregeerd wordt door de normen van redelijkheid en billijkheid. Vorenstaande houdt in dat het Waterschap weliswaar gerechtigd is een nieuwe systematiek voor de berekening van de erfpachtcanon vast te stellen en dat het Waterschap daarbij een bepaalde beleidsvrijheid toekomt, maar dat het Waterschap daarbij wel is gebonden aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan het handelen van het Waterschap bij verlenging van het contract van de Vereniging als zittende erfpachter moet worden getoetst. Het Waterschap is bij het wijzigen van de erfpachtvoorwaarden, waaronder de berekening van de erfpachtcanon, gehouden voorwaarden te hanteren die blijk geven van een evenwichtige belangenafweging. 4.4. Indien en voor zover het Waterschap bij het vaststellen van de gewijzigde erfpachtvoorwaarden, de herziene erfpachtcanon en de invoering daarvan geacht moet worden in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans de algemene beginselen van bestuur te handelen en de voorwaarden en de wijze van invoering geen blijk geven van een evenwichtige belangenafweging kan van de zittende erfpachter niet gevergd worden dat hij deze voorwaarden aanvaardt. Het Waterschap komt in dat geval een beroep op het geëindigd zijn van de erfpacht omdat de zittende erfpachter het aanbod niet heeft aanvaard niet toe en maakt misbruik van zijn bevoegdheid de overeenkomst bij gebreke van aanvaarding door de erfpachter op te zeggen en ontruiming te vorderen. De rechtbank neemt daar bij in aanmerking dat het de erfpachter weliswaar in theorie vrij staat om verlenging te weigeren indien en voor zover hij niet kan instemmen met de nieuwe daaraan te verbinden voorwaarden, zoals het Waterschap ook betoogt, maar hij feitelijk in een afhankelijke en onvrije positie verkeert ten opzichte van de eigenaar/erfverpachter omdat hij eigenaar is van de opstal en daar woont en/of zijn bedrijf uitoefent. 4.5. Voor de beoordeling van de vordering tot ontruiming is derhalve van belang of de nieuwe door het Waterschap aan de verlenging verbonden voorwaarden blijk geven een evenwichtige afweging van de belangen van de zittende erfpachters en niet in strijd zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door de Vereniging is dat gemotiveerd bestreden, zowel wat betreft de wijze van vaststelling van de canongrondslag als wat betreft de hoogte van het canonpercentage en toegroeiregeling. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. Vaststelling canongrondslag 4.6. Tussen partijen is discussie ontstaan omtrent de methode die het Waterschap hanteert bij het vaststellen van de grondprijs, de kostprijsmethode of de marktwaarde. De rechtbank overweegt dat de marktwaarde kennelijk het uitgangspunt is geweest bij de berekening van de herziene erfpachtcanon. De rechtbank komt tot dat oordeel op grond van het volgende. Het Waterschap verwijst wat betreft de canongrondslag naar artikel 5 van de AV2004, vorenstaand opgenomen onder rechtsoverweging 2.8.. Uit lid 2 en 3 van artikel 5, in onderlinge samenhang gelezen, blijkt dat bij het bepalen van de canongrondslag de marktwaarde van de grond als uitgangspunt wordt genomen. Ook uit de stellingen van het Waterschap in de dagvaarding volgt dat. Het Waterschap stelt bij dagvaarding niet onredelijk te handelen en geen misbruik te maken van zijn eigendomsrecht door alleen tegen betaling van een canon gebaseerd op de actuele grondwaarde bereid te zijn om tot heruitgifte over te gaan. Hij stelt voorts niet tot heruitgifte over te willen gaan tegen een canon die minder dan marktconform is. Volgens het Waterschap dient hij een zo hoog mogelijke en dus marktconforme canon te bedingen. De rechtbank neemt voorts in aanmerking dat het Waterschap bij de berekening uitgaat van de door [de taxateur] gehanteerde grondprijs, bij de taxatie waarvan [de taxateur] , gelet op zijn taxatierapport als uitgangspunt heeft gehanteerd: “De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur, pacht en gebruik. De prijs, die bij onderhandse verkoop bij aanbieding vrij van huur, pacht en gebruik en op de voor het onroerend goed meest geschikte wijze, na de beste voorbereiding, door de meest biedende gegadigde zou zijn besteed”. De rechtbank zal hetgeen partijen over en weer stellen ten aanzien van een erfpachtcanon gebaseerd op kostprijsberekening dan ook buiten beschouwing laten. 4.7. Met betrekking tot de waarde van de erfpachtzaak overweegt de rechtbank als volgt. 4.7.1. Bij de methode waarbij de marktwaarde als uitgangspunt wordt genomen, wordt getaxeerd als zou sprake zijn van volle eigendom. Bij erfpacht waarbij de opstal eigendom is van de erfpachter is er geen markt voor het losse erfpachtrecht of de opstal. De waarde van de met erfpacht belaste (onder)grond ofwel de waarde van de erfpachtzaak moet afgeleid worden uit de marktwaarde van het totaal van grond met opstallen, werken en beplantingen. Daarnaast is bij taxatie in het kader van erfpacht het volgende van belang. De grondeigenaar en de erfpachter zijn aan elkaar gebonden. Bij heruitgifte of verlenging is de grond niet vrij beschikbaar. Er wordt niet leeg opgeleverd want de erfpachter zal het gebruik na heruitgifte of verlenging voortzetten. Er is dus sprake van gebonden omstandigheden die van invloed zijn op de waarde van de erfpachtzaak. Vervolgens dient rekening gehouden te worden met het feit dat er geen vol eigendom aan de erfpachter wordt geleverd maar erfpacht waaraan een andere waarde dient te worden toegekend. Deze waarde wordt berekend door het toepassen van een depreciatiefactor. De rechtbank passeert het standpunt van het Waterschap dat er geen erfpacht is die op de eigendomswaarde van de ondergrond een depreciërende werking zou hebben omdat er geen erfpacht (meer) is en dus de eigendomswaarde van de uit te geven grond moet worden gewaardeerd. Dit standpunt is onjuist en komt niet overeen met de taxatie van [de taxateur] . De erfpacht is verlengd en overigens vermeldt [de taxateur] in zijn in opdracht van het Waterschap opgemaakte taxatie als doel: “De waarde van de onroerende zaak dient vastgesteld te worden in verband met een nieuw uit te geven erfpachtcontract.”. Het op die taxatie gebaseerde aanbod is door het Waterschap ook gedaan in het kader van de verlenging van de erfpacht door de Vereniging. 4.7.2. Uit het taxatierapport van [de taxateur] blijkt niet aan de hand van welke gegevens [de taxateur] de waarde van de erfpachtzaak heeft afgeleid ten opzichte van de marktwaarde van het totaal van grond met opstallen, werken en beplanting. Afgezien van het vorenstaande is door [de taxateur] op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe hij de oppervlakte en de waarde van de diverse soorten grond die van de erfpachtzaak onderdeel uitmaken; bouw-, tuin en duingrond, heeft berekend. Nog afgezien van het vorenstaande is [de taxateur] ten onrechte uitgegaan van de waarde van bouwrijpe grond (e-mailbericht [de taxateur] aan [I] van 8 februari 2012) terwijl door het Waterschap ruwe (duin-/dijkgrond) in erfpacht is uitgegeven. De waardestijging die toe te rekenen is aan investeringen van de erfpachter voor het bouwrijp maken van het perceel mogen niet aan het Waterschap ten goede komen. De rechtbank passeert dus het standpunt van het Waterschap dat het in cultuur brengen een gebruikelijke tegenprestatie was voor het ter beschikking stellen van de grond in erfpacht door (een rechtsvoorganger van) de Vereniging. De tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van de erfpachtgrond is de erfpachtcanon. Voorts blijkt uit het taxatierapport niet of en welke depreciatiefactor door [de taxateur] is toegepast. Door [de taxateur] is, bij brief van 19 oktober 2011 als reactie op de brief van de advocaat van de Vereniging van 12 augustus 2011, een nadere toelichting gegeven op zijn taxatie. Deze toelichting geeft geen, althans onvoldoende, inzicht in vorenstaande vermelde punten. Wat betreft de depreciatiefactor deelt [de taxateur] mee dat hij rekening heeft gehouden met de beperkingen van het recht van erfpacht, het feit dat het om bebouwde kavels gaat en met de beperkingen die gelden voor de ligging in het duingebied/zeeweringen en dat hij daarvoor een “korting” zou hebben toegepast, maar dit blijkt niet uit het taxatierapport. De rechtbank is van oordeel dat de taxatie van [de taxateur] gelet op het vorenstaande niet onderbouwd en verifieerbaar is en overigens ook niet voldoet aan de daaraan in het kader van de berekening van de erfpachtcanon te stellen eisen. 4.7.3. Voorts overweegt de rechtbank dat sprake is van een aanmerkelijke verhoging van de hoogte van de canon hetgeen ingrijpende gevolgen heeft voor de erfpachter. De canon loopt in 4 jaar op van € 598,50 naar € 10.800,00 per jaar. In het onderhavige geval heeft de erfpachter inhoudelijk en gemotiveerd bezwaar maakt tegen (de wijze van) taxatie onder andere onderbouwd met een door [de deskundige] , deskundig op erfpachtgebied, opgemaakt deskundigenbericht. Het had, gelet op de met de taxatie van [de taxateur] voor de erfpachter gemoeide belangen, nu deze taxatie als grondslag voor de berekening van de erfpachtcanon dient, op de weg van het Waterschap gelegen om zich ervan te vergewissen of het onderzoek door [de taxateur] , gelet op de gemotiveerde betwisting, op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en of [de taxateur] over de voor het onderzoek vereiste kwalificaties beschikt. Daartoe is het Waterschap ook op grond van artikel 3:9 Algemene Wet Bestuursrecht gehouden. De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap daaraan niet, althans onvoldoende heeft voldaan. Het Waterschap verbindt aan de rapportage van [de deskundige] de conclusie dat daaruit op z’n hoogst volgt dat de deskundigen het oneens zijn terwijl het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van het Waterschap had gelegen daarop (inhoudelijk) te reageren. Ter onderbouwing van zijn conclusie dat [de taxateur] deskundig is stelt het Waterschap niet meer dan dat hij is ingeschreven als Rentmeester, als zodanig beëdigd is en als deskundige in onteigeningszaken zou zijn benoemd. Volgens het Waterschap is het niet nodig dat hij zich ook verdiept in de wijze waarop grond bij erfpacht gewaardeerd dient te worden. Van enige deskundigheid op gebied van taxaties in het kader van erfpacht blijkt niet. De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap op dit punt handelt in strijd met de zorgvuldigheid die hij jegens de erfpachters in acht heeft te nemen. Het canonpercentage 4.7.4. Met betrekking tot het canonpercentage overweegt de rechtbank dat het gaat om een percentage dat afhankelijk is van de (beleids)keuze(
2. n)van de erfverpachter en is samengesteld uit diverse componenten. In beginsel is het Waterschap vrij in het vaststellen van zijn beleid maar is daarbij wel gebonden aan de beginselen van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ingevolge artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden wordt het canonpercentage vastgesteld overeenkomstig de trend van de marktrente voor langlopende leningen, zoals deze kan worden afgeleid uit de rente-ontwikkeling in de drie jaar voorafgaand aan het besluit van het dagelijks bestuur. Het Waterschap stelt ter berekening van het percentage van 4,3% uitgegaan te zijn van het gemiddelde van de renteontwikkeling van langlopende leningen van de Nederlandse Waterschapsbank over de drie jaren voorafgaande aan het laatste aanbod van 17/19 mei 2011 welk percentage volgens het Waterschap conform de trend van de marktrente voor langlopende leningen is gelet op de rentepercentages voor woninghypotheken over diezelfde periode. Niet duidelijk is welke componenten, behoudens, naar de rechtbank aanneemt, het in de rente voor geldleningen begrepen risicopercentage en inflatiecorrectie, zijn meegerekend. Niet verifieerbaar is of het door het Waterschap gehanteerde canonpercentage voldoet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid. De toegroeiregeling 4.7.5. De rechtbank overweegt dat de laatstelijk verschuldigde canon € 598,50 per jaar bedroeg. De in het kader van de verlenging door het Waterschap berekende canon bedraagt, uiteindelijk per 1 januari 2015 € 10.800,00, rekening houdend met een toegroeiregeling van 4 jaar. Dit houdt in een stijging van de canon met ruim factor 18, 1.804,50 %. De rechtbank is van oordeel dat gelet op de stijging een toegroeiregeling van 4 jaar onvoldoende rekening houdt met de belangen van de erfpachters. Dat geldt eveneens voor de omstandigheid dat niet in een hardheidsclausule is voorzien. 4.8. De rechtbank overweegt dat, gelet op het vorenstaande, het Waterschap bij de vaststelling van de nieuwe erfpachtvoorwaarden, en met name de erfpachtcanon, geacht moet worden te hebben gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid, althans de jegens de erfpachters in acht te nemen zorgvuldigheid. Niet blijkt van een evenwichtige belangenafweging door het Waterschap. Het Waterschap komt derhalve, zoals vorenstaand onder rechtsoverweging 4.4. is overwogen een beroep op het geëindigd zijn van de erfpacht niet toe en maakt misbruik van bevoegdheid ontruiming te vorderen. De rechtbank zal de vordering tot ontruiming afwijzen. 4.9. Het Waterschap zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Vereniging worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat € 1.808,00 (4,0 punten x tarief € 452,00) Totaal € 2.397,00. in reconventie 4.10. De rechtbank zal de vorderingen zoals geformuleerd onder I primair, subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair afwijzen. Het beginsel van contractsvrijheid geldt ook voor erfpacht. Het is derhalve aan partijen om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Daarbij geldt weliswaar dat, en zeker in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een gebonden verhouding, het Waterschap daarbij gebonden is aan de redelijkheid en billijkheid en aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar de rechter kan niet de inhoud van een erfpachtcontract (opnieuw) bepalen. De gevorderde verklaringen voor recht komen er in feite op neer dat de rechtbank (grotendeels) de inhoud van het contract bepaalt. De tussen partijen geldende contractsvrijheid staat aan toewijzing van de vorderingen geformuleerd onder I dan ook in de weg. Wat betreft de vordering onder primair onder I geformuleerd verwijst de rechtbank voorts naar hetgeen vorenstaand in rechtsoverweging 4.2. is overwogen. 4.11. De rechtbank is van oordeel dat het door het Waterschap gedane aanbod in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen vorenstaand in conventie is overwogen. Schending van artikel 1 EP kan worden aangenomen in een geval van eigendomsontneming waarin duidelijk te weinig of ten onrechte geen schadevergoeding door de overheid wordt aangeboden. Artikel 21 lid 1 van de AV 2004, die onderdeel uitmaken van het aanbod van het Waterschap, voorziet in een aantal gevallen waarin geen vergoeding verschuldigd is. Uitgangspunt is vergoeding tenzij sprake is van één van de uitzonderingsbepalingen van artikel 21 lid 1 AV 2004 welk artikel gelijk is aan artikel 5:99 lid 2 BW. Niet is dus sprake van voorwaarden die zondermeer leiden tot eigendomsontneming zonder schadevergoeding bij het einde van de erfpachtovereenkomst zodat van schending van artikel 1 EP geen sprake is. De rechtbank zal de vordering in reconventie geformuleerd onder II derhalve toewijzen in die zin dat het aanbod van het Waterschap in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans het zorgvuldigheidsbeginsel, en voor het overige afwijzen. 4.12. De door het Waterschap vastgestelde AV2004 die onderdeel uitmaken van de nieuwe door het Waterschap te stellen voorwaarden moeten, gelet ook op artikel 6:216 BW worden beschouwd als algemene voorwaarden in de zin van afdeling 6.5.3. BW. Algemene voorwaarden zijn naar hun aard opgesteld om in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Het staat het Waterschap vrij bij het sluiten van erfpachtovereenkomsten daarop algemene voorwaarden van toepassing te verklaren. De algemene voorwaarden zijn niet toegesneden op iedere individueel te sluiten overeenkomst. Voor die gevallen waarin een bepaling uit de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is voor de wederpartij van de gebruiker bepaalt artikel 6:233 BW dat een dergelijke bepaling vernietigbaar is. De wederpartij van de gebruiker kan ingevolge artikel 6:233 BW een beroep op vernietiging doen indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is. De vordering van de Vereniging voor recht te verklaren dat het van toepassing verklaren van de artikelen 5 lid 2, 6, 6 lid 4, 7, 12, 21 lid 1, 22 en 23 in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid komt er in feite op neer dat zij de rechtbank vraagt op voorhand een oordeel uit te spreken omtrent de vraag of deze bedingen in de rechtsverhouding tussen het Waterschap en de Vereniging hebben te gelden als onredelijk bezwarend en vernietigbaar zijn in de zin van artikel 6:233 BW. Deze vordering is, mede gelet op de concrete toetsing van het te vernietigen beding waarbij tal van omstandigheden, niet alleen de in artikel 6:233a BW genoemde omstandigheden, van belang zijn, niet toewijsbaar zodat de gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen. 4.13. Ten aanzien van de vordering voor recht te verklaren dat artikel 6 en artikel 22 van de AV 2004 onredelijk bezwarend zijn overweegt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 6:236 BW worden als onredelijk bezwarend aangemerkt de in een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf de in de algemene voorwaarden voorkomende bedingen opgesomd in dat artikel onder a tot en met s. De rechtbank is van oordeel dat dit artikel ook in het onderhavige geval van toepassing is nu de Vereniging geen bedrijf uitoefent. Artikel 6 en artikel 22 van de AV 2004 vallen niet onder de opsomming in artikel 6:236 aanhef a tot en met s zodat deze vordering wordt afgewezen. 4.14. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat het Waterschap op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden is bij uitgifte van grond in erfpacht voor woningen voorwaarden te hanteren die voldoen aan de door de NVB opgestelde criteria verwijst de rechtbank naar hetgeen onder rechtsoverweging 4.10. is overwogen. Nog afgezien daarvan gelden de door de NVB opgestelde criteria in beginsel slechts voor (bank)financiering van woningen op particuliere erfpacht. Die vordering kan in zijn algemeenheid niet worden toegewezen omdat deze voorwaarden slechts onderdeel kunnen uitmaken van de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid in een bepaald geval. Dit laat onverlet dat het Waterschap op grond van de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gehouden is in het kader van het (her)sluiten van erfpachtovereenkomsten voorwaarden te hanteren zodanig dat de erfpacht financierbaar is. 4.15. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank dat art. 6:96 lid 2 de grondslag voor de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is. Vereist voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis en dat de schuldenaar in verzuim is. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake zodat deze vordering zal worden afgewezen. 4.16. De rechtbank ziet aanleiding om de kosten in reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt het Waterschap in de proceskosten tot op heden aan de zijde van de Vereniging begroot op € 2.397,00 in reconventie 5.3. verklaart voor recht dat het door het Waterschap gedane aanbod in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans het zorgvuldigheidsbeginsel; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af; 5.5. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Witsiers en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2015. MdB