ECLI:NL:RBZWB:2017:5504

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT Cluster I Civiele kantonzaken Bergen op Zoom zaak/rolnr.: 6034033 AZ VERZ 17-45 beschikking d.d. 21 augustus 2017 inzake de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rasenbergen Bouw B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Roosendaal, verzoekende partij, verder te noemen: ‘Rasenberg’, gemachtigde: mr. F.J.P.J. van Meer, advocaat te Etten-Leur, tegen [voornamen verweerder] [verweerder], wonende te [woonplaats] , aan de [adres] , verwerende partij, verder te noemen: ‘ [verweerder] ’, gemachtigde: mr. E.F. Gomes, advocaat te Bergen op Zoom. 1Het procesverloop 1.1 Het verloop van de procedure volgt uit de volgende stukken: het verzoekschrift met producties, ter griffe ontvangen op 12 juni 2017; het verweerschrift met producties, ter griffie ontvangen op 30 juni 2017; de door mr. Van Meer nagezonden producties 25 tot en met 27; e door mr. Van Meer nagezonden producties 28 tot en met 32; de door mr. Gomes nagezonden producties 7 tot en met 12; de door mr. Gomes nagezonden producties 13 tot en met 15; de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling van partijen, gehouden op 12 juli 2017, met bijbehorend audiëntieblad. Door mr. Van Meer is een pleitnota overgelegd. 1.2 Hierna is uitspraak bepaald. 2De feiten 2.1. [verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is op enig moment in dienst getreden bij Rasenberg. Volgens [verweerder] is de indiensttredingsdatum 31 maart 2008; volgens Rasenberg is deze 17 maart 2014. De laatste functie die [verweerder] vervulde, was die van ‘ [functie] ’, met een salaris van € 7.920,10 per maand. 2.2 Bij gesprek en brief van 22 maart 2017 heeft Rasenberg [verweerder] te kennen gegeven het dienstverband te willen beëindigen door middel van een vaststellingsovereenkomst. In een vervolggesprek van 31 maart 2017 heeft [verweerder] de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst geweigerd. Rasenberg heeft [verweerder] daarop vrijgesteld van werk en heeft [verweerder] gevraagd om de bedrijfsauto en -creditcard in te leveren. [verweerder] heeft zich vervolgens ziekgemeld. Rasenberg heeft de bedrijfsauto op 1 april 2017 bij [verweerder] thuis opgehaald. 3Het verzoek 3.1. Rasenberg verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, althans onderdeel g BW. 3.2. Aan dit verzoek legt Rasenberg ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – verwijtbaar handelen van [verweerder] , althans van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van haar redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft Rasenberg het volgende naar voren gebracht. 3.2.1 Allereerst heeft [verweerder] de directie van Rasenberg niet (juist) geïnformeerd over de gang van zaken over het project van de verbouwing van het station in Bergen op Zoom. Hierdoor was het Rasenberg niet bekend dat zij hoge contractuele boetes (bij ProRail en Gemeente Bergen op Zoom) verschuldigd raakte, ten gevolge van het niet halen van overeengekomen oplevertermijnen. [verweerder] is amper bij bouwvergaderingen aanwezig geweest, terwijl dit – als eindverantwoordelijke voor dit project – wel van hem werd verwacht. Tijdens deze vergaderingen is de vertraging van de werkzaamheden aan de orde gekomen. [verweerder] heeft Rasenberg niet alleen op geen enkel moment op de hoogte gebracht dat opdrachtgevers aanspraak maakten op de contractuele boetes, maar heeft dit zelfs ontkend op het moment dat Rasenberg daar uitdrukkelijk naar vroeg. Als [verweerder] tijdig bij Rasenberg had gereclameerd, had de verschuldigdheid van de boetes voorkomen kunnen worden, althans waren de boetes niet zo hoog opgelopen. 3.2.2. Daarnaast is het Rasenberg gebleken dat [verweerder] op tal van momenten afwezig is geweest zonder verlof op te nemen. 3.2.3. Tot slot heeft [verweerder] zich ook op andere manier ongepast gedragen. Zo heeft [verweerder] tijdens zijn dienstverband verschillende amoureuze relaties onderhouden met diverse dames. [verweerder] is zelfs een liefdesrelatie aangegaan met de echtgenote van een van de werknemers aan wie [verweerder] dagelijks leiding gaf. 3.3. Rasenberg meent dat het hiervoor omschreven handelen van [verweerder] zodanig verwijtbaar is dat van Rasenberg niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer voort te zetten. Tevens is door voornoemd handelen een zodanig verstoorde verhouding ontstaan tussen [verweerder] en (zijn collega’s bij) Rasenberg dat evenmin kan worden gevergd het dienstverband te continueren. 3.4. Rasenberg verzoekt bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en verzoekt geen transitievergoeding toe te kennen, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . 3.5. Voorts verzoekt Rasenberg [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 220.000,00. Daaraan legt Rasenberg ten grondslag dat ProRail met ingang van 29 augustus 2016 de contractuele vertragingsboete heeft geclaimd. Tot en met 8 maart 2017 bedraagt de totale boete € 89.000,00. Ook Gemeente Bergen op Zoom heeft aanspraak gemaakt op deze vertragingsboete vanaf 20 juni 2016 tot 8 maart 2017, voor in totaal een bedrag van € 131.000,00. 4Het verweer en het tegenverzoek 4.1. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt (primair) dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan. 4.1.1. [verweerder] ontkent dat hij Rasenberg onjuist heeft geïnformeerd over het project te Bergen op Zoom. Het is juist dat [verweerder] niet alle bouwvergaderingen heeft bijgewoond, maar dit was ook niet noodzakelijk. Of zijn aanwezigheid noodzakelijk was, stemde hij af met de projectcoördinator. De projectcoördinator onderhield dagelijks contact met de opdrachtgevers (ProRail en Gemeente Bergen op Zoom). Daarnaast is het tekort op het project wel degelijk gemeld in verband met de jaarrekening 2016. De melding is naar het hoofd administratie, naar de directie en naar de accountant gegaan. De verwachting was dat de claim maximaal € 65.000,00 zou bedragen. Voorts was de verwachting van de projectcoördinator en [verweerder] dat de claims doorgeleid zouden kunnen worden naar de drie onderaannemers. Ter zake valt [verweerder] dan ook niets te verwijten. 4.1.2. Het is onjuist dat [verweerder] ongeoorloofd afwezig is geweest. [verweerder] had een vrije rol bij Rasenberg. Hij maakte veel uren, ook in zijn vrije tijd, en hij was vrij in de opname van vrije dagen indien hij dat wenste. 4.1.3. Het verweten ‘ongepaste/ontoelaatbare gedrag’ kan geen grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst vormen. Wat [verweerder] in zijn eigen tijd doet moet hij zelf weten. Rasenberg kan [verweerder] niet verbieden een relatie aan te gaan of te beëindigen. [verweerder] beschouwt de stellingen hieromtrent dan ook als ‘moddergooien’, kennelijk erop gericht om een ontbindingsgrond te creëren. 4.2. Voort ontkent [verweerder] voor het door Rasenberg genoemde bedrag van € 220.000,00 aansprakelijk te zijn. Rasenberg heeft daartoe geen grondslag genoemd. Voor zover Rasenberg zich beroept op artikel 7:661 BW, betwist [verweerder] allereerst het bestaan en de omvang van de litigieuze schade. Het is [verweerder] namelijk bekend dat Rasenberg in gesprek is met de drie onderaannemers over de afwikkeling van hun aansprakelijkheid. Daarnaast betwist [verweerder] dat voornoemde schade het gevolg zou zijn van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. 4.3. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om toekenning van de transitievergoeding € 28.620,00 bruto en een billijke vergoeding van € 45.000,00. Rasenberg heeft daartegen verweer gevoerd. 5De beoordeling 5.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld wat de hoogte is van de toe te kennen transitievergoeding en of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 5.2. De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] arbeidsongeschikt was op het moment dat Rasenberg onderhavig verzoekschrift indiende. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] . 5.3. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. 5.4. Rasenberg voert primair aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verwijtbaar handelen van [verweerder] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Rasenberg in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.5 Bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW moet Rasenberg aannemelijk maken dat sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] en dat dit zodanig ernstig is dat van haar in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter overweegt dat Rasenberg een verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] niet aannemelijk heeft gemaakt. Hoewel Rasenberg haar ontbindingsverzoek primair op de e-grond stoelt, hebben de door haar beschreven feiten en omstandigheden (mede) betrekking op de d-grond (disfunctioneren). Het onderscheid tussen disfunctioneren en verwijtbaar handelen valt in de meeste gevallen samen met het onderscheid tussen onkunde c.q. onmacht (disfunctioneren) en onwil c.q. moedwil (verwijtbaar handelen, wangedrag) (vgl. Beleidsregels ontslagtaak UWV, hoofdstuk 26). Uit de in het geding gebrachte stukken kan (hooguit) worden opgemaakt dat [verweerder] een en ander financieel niet altijd onder controle heeft gehad en/of niet adequaat op een en ander heeft gereageerd (hetgeen dan betrekking heeft op zijn onkunde), maar niet gebleken is dat [verweerder] moedwillig Rasenberg onjuist heeft geïnformeerd rondom het project in Bergen op Zoom. Dat Rasenberg over de vertraging (en daarmee de kans op het verbeuren van de contractuele boetes) van het project in Bergen op Zoom op de hoogte was, althans had kunnen zijn, blijkt bovendien uit het MT-verslag d.d. 14 januari 2016 en het e-mailbericht d.d. 28 oktober 2016 (aanvullende productie 13 aan de zijde van [verweerder] ), de memo d.d. 18 januari 2017 (aanvullende productie 7 aan de zijde van [verweerder] ) en de memo d.d. 6 februari 2017 (productie 4 verweerschrift). Bovendien kunnen de door Rasenberg onder rechtsoverweging 3.2.2. en 3.2.3. aangevoerde feiten en omstandigheden – voor zover deze juist moge zijn – niet worden gekwalificeerd als ‘verwijtbaar handelen, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Daarmee is onvoldoende komen vast te staan dat sprake is van een voldragen ontslaggrond op grond van de e-grond. 5.6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt evenmin vast te staan dat [verweerder] opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van artikel 7:661 BW, op grond waarvan hij gehouden is tot vergoeding van onderhavig verbeurde boetes. De gevorderde schadevergoeding ad € 220.000,00 dient dan ook te worden afgewezen. 5.7 Als subsidiair redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst voert Rasenberg aan dat deze gelegen is in een verstoorde arbeidsverhouding. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door partijen in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden wel een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.8 Uit artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Volgens de wetsgeschiedenis is de g-grond pas vervuld als sprake is van een (

1. i)ernstig en (
2. ii)duurzaam verstoorde arbeidsverhouding die van dien aard is, dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert. In de Memorie van Toelichting is hierover opgemerkt dat beide criteria tot uitdrukking komen in de formulering “zodanig dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. De criteria gelden ‘in beginsel’ allebei. Ter toelichting wordt daarbij opgemerkt dat ‘ook bij een minder duurzaam verstoorde arbeidsverhouding de arbeidsovereenkomst opgezegd moet kunnen worden als de ernst daarvan zodanig is dat voorzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd’ (Kamerstukken II, 2013 - 2014, 33 818, nr. 3, p. 46). 5.9. De kantonrechter is op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen. Hoewel [verweerder] dit in zijn verweerschrift heeft betwist, heeft hij ter zitting aangegeven dat hij verwacht dat hij in de toekomst niet meer terug kan keren bij Rasenberg. De verstoring blijkt tevens uit het feit dat Rasenberg reeds in maart 2017 heeft medegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wenste te beëindigen en daarop vooruitlopend [verweerder] met onmiddellijke ingang heeft vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Tussen partijen blijkt dan ook geen onderling vertrouwen meer te bestaan voor de toekomst. Gelet hierop acht de kantonrechter de verstoring van de arbeidsverhouding voldoende aanwezig. 5.10. Gelet op de verstoorde arbeidsverhouding tussen [verweerder] en Rasenberg én de werknemers van Rasenberg, is de kantonrechter verder van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn, in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW jo. de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling, niet in de rede ligt. 5.11. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Rasenberg zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 oktober 2017. Ongeacht van welke indiensttredingsdatum dient te worden uitgegaan, is 1 oktober 2017 de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Hoewel [verweerder] heeft verzocht de ontbindingsdatum te bepalen zonder aftrek van de duur van de procedure, is de kantonrechter ingevolge artikel 7:671b lid 8 niet vrij in het bepalen van deze einddatum, zodat aan dit verzoek voorbij dient te worden gegaan. 5.12 [verweerder] heeft vervolgens verzocht om Rasenberg te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Volgens [verweerder] is Rasenberg op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd van € 28.620 bruto. Daarbij gaat [verweerder] uit van de indiensttredingsdatum van 31 maart 2008. Rasenberg voert aan dat [verweerder] in 2008 in dienst is getreden bij de rechtsvoorganger van Rasenberg. Partijen hebben echter uitdrukkelijk afgesproken dat Rasenberg niet als opvolgend werkgever moet worden aangemerkt, hetgeen tevens is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst d.d. 17 maart 2014. Volgens Rasenberg moet daarom voor de berekening van de transitievergoeding worden uitgegaan van de indiensttredingsdatum van 17 maart 2014. 5.13. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. Bovendien is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , op grond waarvan hij geen recht heeft op een transitievergoeding (ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW). Rasenberg zal daarom worden veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding. 5.14. Ten aanzien van de hoogte van de transitievergoeding overweegt de kantonrechter als volgt. Verondersteld wordt dat [verweerder] , bij de berekening van de gevorderde transitievergoeding van € 28.620,00, is uitgegaan van de omstandigheid dat [verweerder] ouder is dan 50 jaar en dat de arbeidsovereenkomst langer dan 120 maanden heeft geduurd (artikel 7:673a BW). [verweerder] wordt daarin echter niet gevolgd. [verweerder] is weliswaar ouder dan 50 jaar, maar de arbeidsovereenkomst heeft (ook indien wordt uitgegaan van een indiensttredingsdatum van 31 maar 2008) geen 120 maanden geduurd. Bovendien ziet de kantonrechter geen aanleiding om uit te gaan van de indiensttredingsdatum van 31 maart 2008, maar wordt uitgegaan van de datum van 17 maart 2014, gelet op het volgende. Tussen partijen staat vast dat zij in de arbeidsovereenkomst van 17 maart 2014 het volgende zijn overeengekomen: “Werknemer en werkgever stellen vast en komen overeen dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap. Werkgever kan door partijen derhalve niet als opvolgend werkgever worden aangemerkt” en “Partijen stellen derhalve vast en komen overeen dat er geen sprake is van een voortgezet dienstverband in de zin van artikel 7:667 of 668a BW” en “Partijen zijn overeengekomen dat bovenstaande bepalingen dienen te gelden als een vaststellingsovereenkomst conform art. 7:900 BW, zodat de artikelen 7:900 BW ev. van toepassing zijn”. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen zich, ter voorkoming van onzekerheid, aan een vaststelling van de situatie. Zo´n vaststellingsovereenkomst op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als deze in strijd is met dwingend recht (zoals onderhavige bepalingen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap). De enige uitzondering daarop is als de inhoud of strekking van de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW). Hoewel [verweerder] ter zitting heeft gesteld dat de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst in strijd is met de openbare orde, heeft hij dit standpunt niet nader onderbouwd, zodat aan die stelling voorbij wordt gegaan. Partijen zijn dan ook gebonden aan de tussen hen overeengekomen indiensttredingsdatum van 17 maart 2014. Rasenberg is derhalve een transitievergoeding aan [verweerder] verschuldigd ter hoogte van € 9.979,33 bruto. 5.15. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Hetgeen [verweerder] daartoe aanvoert onder alinea 6.4 van zijn verweerschrift vormt geen grovelijke schending van de verplichtingen die Rasenberg jegens [verweerder] heeft. Immers, de onderhandelingen in het kader van een mogelijke beëindigingsovereenkomst, de daarop volgende non-actiefstelling en het terugvorderen (en ‘uitlezen’) van de aan Rasenberg toebehorende bedrijfsauto en -creditcard zijn handelingen die wellicht door [verweerder] als onprettig zijn ervaren, maar zijn geen handelingen die in het kader van een mogelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst kunnen worden opgevat als het doelbewust beschadigen van [verweerder] . Dat door deze handelwijze door Rasenberg een ontslaggrond is gecreëerd staat op grond van bovenstaande dan ook evenmin vast. 5.16. Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft Rasenberg geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. 5.17. Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 6De beslissing De kantonrechter: ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2017; verstaat dat Rasenberg aan [verweerder] de wettelijke transitievergoeding ad € 9.979,33 verschuldigd is; bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt; verklaart deze beschikking – tot zover – uitvoerbaar bij voorraad; wijst de verzoeken voor het overige af. Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 augustus 2017, in tegenwoordigheid van mr. V. Hartman als griffier.