ECLI:NL:RBZWO:2002:AE1231

R E C H T B A N K Z W O L L E sector kanton - locatie Zwolle zaaknr.: 158265 CV 01-3439 datum : 15 januari 2002 Vonnis in de zaak van: de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Dienstenbond CNV, gevestigd te Hoofddorp, eisende partij, gemachtigde mr. A. Schellaart, advocaat te Utrecht, rolgemachtigde D. Gaasbeek, deurwaarder te Zwolle, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Holding B.V., gevestigd te Culemborg, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Ommen B.V., gevestigd te Ommen, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aldi Drachten B.V., gevestigd te Drachten, gedaagde partij, gemachtigde mr. H.S. Wiarda, advocaat te Utrecht, rolgemachtigde A. Agterhuis, deurwaarder te Zwolle. De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - de dagvaarding d.d. 11 september 2001 van Dienstenbond CNV; - het antwoord d.d. 23 oktober 2001 van Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. In deze zaak is bepaald dat geen gelegenheid zal worden gegeven tot het nemen van conclusies van repliek en dupliek. Het geschil en de beoordeling 1. Standpunt Dienstenbond CNV Dienstenbond CNV heeft gevorderd: a. verklaring voor recht dat niet per incident opgedragen meeruren dan de maximaal toegelaten arbeidsduur is overwerk in de zin van artikel 10 van de CAO voor Personeel van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen - hierna: CAO - (indien overigens uitgegaan wordt van de noodzaak dat filiaalleiders in redelijkheid een dergelijk aantal meeruren dan de maximaal toegelaten arbeidsduur dienen te verrichten om adequaat hun filiaal te leiden); b. verklaring voor recht dat verdiscontering van overuren in het loon uitsluitend is toegestaan indien het vaste salaris van de betreffende werknemer dienovereenkomstig hoger is dan het vaste schaalsalaris voor die werknemer en dat vergoeding van maximaal 5 overuren boven de maximaal toegelaten arbeidsduur aan enig provisiesysteem in strijd is met artikel 10 lid 6 CAO; c. verklaring voor recht dat koppeling van de beloning voor overuren, uitgaande boven de maximaal te verdisconteren 5 uren aan een omzetprovisie of omzetprestatiepremie in strijd is met artikel 10 lid 6 CAO; d. veroordeling van Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner, tot betaling aan Dienstenbond CNV van schadevergoeding af f. 50.000,--; e. het gevorderde onder d. te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad f. 7.500,--; f. Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner, te gebieden om alle contracten met filiaalleiders die op grond van voormelde verklaringen voor recht in strijd zijn met de Arbeidstijdenwet of de CAO binnen tien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan de bij dat vonnis gegeven verklaringen voor recht aan te passen, op straffe van een dwangsom van f. 50.000,-- per dag. Dienstenbond CNV heeft - zakelijk weergegeven - aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd: 1.1. Dienstenbond CNV is partij bij de CAO. Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. zijn lid van de werkgeversvereniging Vereniging van Grootwinkelbedrijven in Levensmiddelen (VGL), eveneens partij bij de CAO. Op grond van artikel 9 en 12 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst zijn/is Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner zowel jegens de Dienstenbond CNV als jegens de leden van deze Dienstenbond gehouden de bepalingen van de CAO na te leven. Op grond van artikel 3 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten zijn/is Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner bovendien jegens Dienstenbond CNV gehouden de CAO ook na te leven in haar relatie met niet-georganiseerde werknemers. 1.2. Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner doen/doet allerlei pogingen om de filiaalleiders van de door haar geëxploiteerde winkels te binden aan arbeidscontracten met een langere dan de maximaal toegestane arbeidsduur en stellen/stelt daar tegenover een zo laag mogelijke beloning. 1.2.1. In de 'oude' contracten van Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner is ten aanzien van de beloning voor overwerk bepaling 2.4. opgenomen, welke bepaling strijdig is met artikel 10, lid 6, CAO. In deze 'oude' contracten genoten de filiaalleiders een tweetal provisies, gerelateerd aan de omzet van het filiaal respectievelijk aan de omzet in relatie tot het aantal gecontracteerde arbeidsuren. 1.2.2. Vanaf eind 2000 zijn Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner haar filiaalleiders gaan bestoken met nieuwe contracten met telkens weer enigszins aangepaste teksten, welke er per saldo alle toe strekken de filiaalleiders te binden aan een aanzienlijk groter aantal arbeidsuren dan de volgens Arbeidstijdenwet en CAO maximaal toegelaten arbeidsduur en om bovendien die overschrijding van de maximaal toegelaten arbeidsduur in strijd met CAO te honoreren niet met de ingevolge die CAO voorgeschreven vergoeding voor overwerk, maar met de omzetprovisie en omzetprestatiepremie, welke in de 'oude' contracten uitsluitend gebonden was aan de omzet van een filiaal respectievelijk aan de omzet van een filiaal in verhouding tot het daarin gecontracteerde aantal arbeidsuren. In de diverse door Aldi in de loop van 2001 gepresenteerde contracten wordt de omzetprovisie en de omzetprestatiepremie niet slechts aan de resultaten van een filiaal respectievelijk aan de resultaten in verhouding tot de gecontracteerde arbeidsuren in een filiaal, doch tevens aan de daadwerkelijk door de filiaalleiders verrichte overuren gerelateerd. Een filiaalleider moet dan én een bepaalde omzet én een bepaalde omzet in verhouding tot het gecontracteerde aantal arbeidsuren in het filiaal realiseren én 211/2 uur (structureel) overwerken. 1.2.3. Dienstenbond CNV acht het met name ontoelaatbaar dat Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner zich op het standpunt stellen dat een behoorlijk functionerend filiaalleider gemiddeld 211/2 uur per maand meer dient te werken dan de maximaal toegestane arbeidsduur per vier weken. Om de filiaalleiders aan de door Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner gewenste contracten te binden hanteren/hanteert zij een kunstmatig onderscheid tussen vrijwillige arbeid boven de maximaal toegelaten arbeidsduur en overwerk onder verwijzing naar de letterlijke tekst van artikel 10 lid 1, waarin staat dat van overwerk sprake is indien de werknemer na overleg tussen de werkgever en de werknemer opdracht heeft gekregen langer te weken dan de normale arbeidsduur. Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner verbinden/verbindt aan die tekst de conclusie dat de filiaalleiders volstrekt vrij zijn om meer arbeid te verrichten, omdat dat gebeurt op basis van vrijwilligheid en omdat als overwerk alleen valt te kwalificeren werk dat telkens opnieuw na overleg tussen de werkgever en de werknemer toegespitst op het concrete moment is opgedragen. Aldus wordt gehanteerd een definitie van overwerk die in strijd is met de Arbeidstijdenwet. Deze benadering van Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner is slechts als letterknechterij te kwalificeren. Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner stellen/stelt zich stelselmatig en uitvoerig op het standpunt dat een adequaat functionerende filiaalleider 211/2 uur meer per maand dient te werken dan de maximaal toegelaten arbeidsduur. Daaraan koppelen/koppelt Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner in de diverse voorgestelde arbeidsovereenkomsten een beloningsstructuur die de voorheen aan filiaalleiders toekomende omzetprovisie en omzetprestatiepremie binden aan het verrichten van die 211/2 uur arbeidsuren. Een dergelijke handelwijze levert een beloningsvorm op die strijdig is met CAO. 1.3. De stelselmatige wijze waarop Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. en Aldi Drachten B.V. of een of meer hunner bepalingen van de Arbeidstijdenwet en CAO overtreden en met legalistische uitleg van teksten een loopje nemen met de vakorganisaties, berokkent Dienstenbond CNV grote schade, in billijkheid vast te stellen op f. 50.000,--. 1.4. Dienstenbond CNV maakt tevens aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten bepaald op f. 7.500,--. 2. Standpunt Aldi Aldi Holding B.V., Aldi Ommen B.V. of Aldi Drachten B.V. - hierna tezamen te noemen: Aldi - hebben erkend dat zij gehouden zijn de CAO toe te passen. Aldi heeft echter de vordering bestreden. Daartoe is het volgende aangevoerd: 2.1. De door Aldi in Nederland onder de naam Aldi-Markt geëxploiteerde supermarkten (filialen) hebben een reguliere bedrijfstijd van 56 uur per week. De leiding van een Aldi-Markt berust bij een filiaalleider. In het werkgebied van Aldi Ommen B.V. zijn 67 filialen gevestigd en in het werkgebied van Aldi Drachten B.V. 61 filialen (situatie per 1 oktober 2001). Aldi Holding B.V. heeft geen filiaalleiders in dienst, zodat de tegen haar gerichte vorderingen bij gebrek aan feitelijke grondslag dienen te worden afgewezen. 2.2. Tot begin 2001 was het overgrote deel van de filiaalleiders van Aldi werkzaam op basis van een arbeidscontract volgens het model B104 (B 104 ziet op de categorie personeel voor wie het contract geldt, in casu de filiaalleiders), gevolgd door de maand/jaar-aanduiding 03/99, 09/96, 11/91 of 06/90. In de loop van 2001 heeft Aldi achtereenvolgens tweemaal een nieuw arbeidscontract aan haar filiaalleiders voorgelegd, te weten in februari/april 2001 de contractsversie B104 02/01 en, na de uitspraak d.d. 21 juni 2001 van de Vaste Commissie als bedoeld in artikel 33 CAO, de contractsversie 07/01. Inmiddels zijn bij Aldi Ommen B.V. 31 filiaalleiders nog werkzaam op basis van één van de contractsversies 06/90, 03/96 en 03/99 en 36 filiaalleiders werkzaam op basis van de contractsversie 07/01 (0 filiaalleiders op basis van de contractsversie 02/01). Inmiddels zijn bij Aldi Drachten B.V. 22 filiaalleiders nog werkzaam op basis van één van de contractsversies 06/90, 11/91 en 06/96 en 39 filiaalleiders werkzaam op basis van de contractsversies 07/01 (0 filiaalleiders op basis van de contractsversie 02/01). 2.3. In de detailhandel worden, naar algemeen bekend is, regelmatig meer uren gewerkt dan de normale arbeidstijd volgens de CAO. De oorzaak hiervan ligt in de schommelingen veroorzaakt door de onvoorspelbaarheid van het koopgedrag van het publiek en zich plotseling voordoende knelpunten door andere niet tevoren in te plannen gebeurtenissen als ziekte. Een filiaalleider die zich bij zijn filiaal betrokken voelt, zal - naar de ervaring van Aldi - zich steeds inspannen om de zich in zijn filiaal voordoende knelpunten door eigen extra arbeidsinzet op te lossen. 2.4. Aldi beschouwt haar filiaalleiders als 'ondernemer ter plaatse', d.w.z.: de filiaalleider is zelf verantwoordelijk voor het zo optimaal mogelijk leiden en beheren van 'zijn' Aldi-Markt en deelt in het resultaat van zijn arbeid en inzet door de uitkering van omzetprovisie en omzetprestatiepremie, waarvan de hoogte in belangrijke mate afhankelijk is van zijn inspanning. De aanspraak op provisie en premie is steeds bedoeld geweest als compensatie voor de extra arbeidsinzet van de filiaalleiders, boven de normale arbeidsduur volgens de CAO waarvoor het basissalaris volgens de CAO de compensatie vormt. Gedurende vele jaren is in de praktijk gebleken en door de filiaalleiders wordt onderkend, dat deze extra arbeidsinzet van de filiaalleiders onontbeerlijk is voor een optimaal beheer van een filiaal. Nagenoeg alle filiaalleiders bij Aldi werken in de praktijk dan ook langer dan de normale arbeidsduur volgens de CAO, omdat zij zich verantwoordelijk voelen voor hun filiaal. Noch onder de oude contractsversies, noch onder de nieuwe contractsversies 02/01 en 07/01 bestond of bestaat voor de filiaalleiders een contractuele verplichting om langer te werken dan de normale arbeidsduur volgens de CAO, behoudens overwerk binnen de grenzen van de CAO. In de nieuwe contractsversies 02/01 en 07/01 is dit wel duidelijker tot uitdrukking gebracht dan in de oudere contractsversies. Bij Aldi is (wel) allengs het besef ontstaan dat de wijze waarop een en ander in de oudere contractsversies geregeld was en in de praktijk werd uitgevoerd, in de loop der tijd mogelijk op gespannen voet was komen te staan met de CAO. 2.4.1. In het verleden waren de filiaalleiders verplicht zoveel arbeid te verrichten als nodig was voor een goed beheer van hun filiaal, zonder dat de omvang van de te verrichten arbeid was gekwantificeerd. Wel was contractueel bepaald dat de vergoeding voor overwerk verdisconteerd was in de totale beloning (basissalaris + provisie en premie). De filiaalleiders hadden ook een vast basissalaris dat lager was dan het (basis)salaris volgens de CAO en ontvingen daarenboven maandelijks provisie en premie, waarvan de hoogte afhankelijk was van de in hun filiaal behaalde omzet. Het verschil tussen het Aldi-basissalaris en het salaris volgende de CAO werd hiermee ruimschoots gecompenseerd. Er werd destijds echter geen onderscheid gemaakt naar de mate waarin extra werd gewerkt. 2.4.2. In het nieuwe contract heeft Aldi de door haar als onbillijk of onrechtvaardig beoordeelde situatie dat de filiaalleiders allen dezelfde aanspraak op beloning hadden ofschoon er aanmerkelijke verschillen bestonden in de mate van hun arbeidsinzet, willen opheffen. Aldi heeft in de nieuwe contracten enerzijds met betrekking tot de door de filiaalleiders gewerkte meeruren duidelijkheid, rechtszekerheid en een gelijkwaardig recht op beloning willen verschaffen. Anderzijds heeft Aldi daardoor een einde willen maken aan het ongebreideld werken van extra uren boven de normale arbeidstijd volgens de CAO en heeft zij zeker willen stellen dat haar filiaalleiders naast hun werk voldoende tijd hebben om uit te rusten en voldoende privé-tijd hebben. Een en ander afwegende heeft Aldi vastgesteld dat bij een effectieve arbeidsduur van (gemiddeld) 42 uur per week voor haar filiaalleiders (dit komt overeen met een formele arbeidsduur van 45 uur per week, verminderd met drie roostervrije uren per week) de beide voren weergegeven doelstellingen in voldoende mate konden worden gewaarborgd. 2.4.3 Op grond hiervan heeft Aldi aan haar filiaalleiders in contractsversie 02/01 de volgende wijzigingen en aanpassingen van de bestaande arbeidscontracten voorgesteld: - het vaste basissalaris wordt verhoogd tot het maximum van loonschaal 6 volgens de CAO; - de filiaalleider wordt contractueel niet verplicht om overuren te werken, anders dan incidenteel en binnen de grenzen van de CAO; - de filiaalleider wordt contractueel niet verplicht om meer uren te werken dan de normale arbeidsduur volgens de CAO; - de betaling van bonus en premie geschiedt indien de filiaalleider - zonder dat hij daartoe contractueel verplicht is, derhalve vrijwillig - in de weken van de betreffende maand daadwerkelijk 5 meeruren heeft gewerkt; - de vergoeding van deze 5 meeruren is verdisconteerd in de provisie en premie; - de filiaalleider verliest zijn aanspraak op deze vergoeding (provisie en premie) niet als hij ziek wordt, met vakantie is of buitengewoon verlof geniet; - indien daarboven in incidentele gevallen overuren gewerkt zijn, worden deze apart vergoed conform de CAO. Door deze regeling komt de keuze of en in welke mate de filiaalleider meerwerk wil verrichten, geheel bij de filiaalleider zelf te liggen en wordt duidelijk tot uitdrukking gebracht dat de filiaalleider niet verplicht is om meer uren te werken dan de normale arbeidsduur volgens de CAO en evenmin verplicht is om overwerk te verrichten buiten de in de CAO gestelde grenzen. De filiaalleider kan zelf vrijelijk kiezen tussen: - hetzij 5 meeruren per week meebrengende aanspraak op betaling van provisie en premie, terwijl eventuele boven deze 5 meeruren per week nog extra gewerkte uren worden uitbetaald als overuren; - hetzij minder dan 5 meeruren per week te werken en derhalve geen aanspraak te hebben op betaling van provisie en premie, terwijl de wel gewerkte meeruren worden uitbetaald als overuren; - hetzij slechts incidenteel overuren in de zin van artikel 10, lid 1, CAO te werken en als zodanig uitbetaald te krijgen, alles met optrekking van het Aldi-basissalaris tot het maximum van loonschaal 6 volgens de CAO. 2.4.4. Blijkens het vorenstaande heeft Aldi niet het (neven)oogmerk gehad te besparen op personeelskosten. 2.4.5. De in contractsversie 02/01 neergelegde regeling met betrekking tot het aantal door de filiaalleiders te werken meeruren in relatie tot de aanspraak op provisie en premie, bleek vervolgens voor verbetering en versoepeling vatbaar, doordien: - het voor de aanspraak op provisie en premie te werken aantal meeruren werd gesteld op 21,5 per maand in plaats van 5 per week, waardoor de filiaalleiders de vrijheid kregen om deze meeruren naar eigen keuze en naar gelang van de behoefte in hun filiaal te spreiden over de weken van de maand; - de filiaalleider bij minder dan 21,5 meeruren per maand aanspraak kon behouden op een evenredig deel van de provisie en premie. Dit heeft geleid tot de aan de filiaalleiders voorgelegde contractsversie 07/01. 2.4.6. Het wettelijke kader met betrekking tot de arbeidsduur van werknemers ingevolge de Arbeidstijdenwet vormt de basis voor de arbeidstijdenrekening ingevolge de CAO. - Daargelaten dat ingevolge artikel 2.1:5 Arbeidstijdenbesluit de bepalingen van de Arbeidstijdenwet inzake (onder meer) arbeids- en rusttijden niet van toepassing zijn op de filiaalleiders nu dezen zijn aan te merken als leidinggevend personeel en een salaris ontvangen van meer dan tweemaal het minimumloon, verbiedt de Arbeidstijdenwet in het geheel niet dat een werknemer vrijwillig, d.w.z. zonder dat er sprake is van een daartoe strekkende contractuele verplichting of opdracht van de kant van de werkgever, meer uren per week werkt, en verbiedt die wet evenmin dat de werkgever aan de werknemer een beloning verstrekt voor die vrijwillig gewerkte meeruren. - Ingevolge de CAO is een werkweek van 45 uur geoorloofd, mits de arbeidsduur per dag niet langer is dan 9 uur en per periode van vier weken niet langer is dan gemiddeld 40 uur per week. Indien echter op een dag meer dan 9 uur is gewerkt, moeten deze meerdere uren op één of meer volgende dagen worden gecompenseerd in vrije tijd dan wel moeten deze uren worden uitbetaald als overuren, Indien in een week meer dan 40 uur is gewerkt, moeten deze meerdere uren in één of meer daarop volgende weken (in ieder geval liggende binnen een periode van vier weken, met inbegrip van de week waarin meer dan 40 uur gewerkt

1. is)worden gecompenseerd in vrije tijd, dan wel moeten die meerdere uren worden uitbetaald als overuren. - Ingevolge de CAO is voor overuren essentieel dat het gaat om extra uren die de werknemer heeft gewerkt, omdat hij daartoe van de werkgever opdracht heeft gekregen; er moet dus een uit de arbeidsovereenkomst c.q. de CAO voortvloeiende verplichting van de werknemer zijn om aan een dergelijke opdracht te voldoen. Hieruit volgt dat indien de werknemer vrijwillig - d.w.z. zonder dat daaraan een opdracht van de werkgever of een contractuele verplichting ten grondslag ligt - meer uren werkt dan de 'normale arbeidstijd' volgens de CAO, deze meeruren niet zijn aan te merken als overwerk in de zin van de CAO. 2.5. Gezien het vorenstaande beantwoordt Aldi de vraag of de CAO toelaat dat Aldi in het nieuwe arbeidscontract voor haar filiaalleiders (contractsversie 07/01) de aanspraak op het ontvangen van provisie en premie afhankelijk stelt van een aantal door de filiaalleiders op basis van vrijwilligheid boven de normale arbeidsduur volgens de CAO te werken meeruren, bevestigend. 2.6. Ook de oudere contractsversies zijn niet in strijd met de CAO. In geen van die oudere contractsversies wordt aan de filiaalleiders immers expliciet of impliciet een verplichting opgelegd om meer uren te werken dan de CAO toelaat. Onder de vigeur van de oude contracten kunnen de filiaalleiders die dat willen volstaan met de door de CAO toegelaten arbeidsduur; tot meer dan dat heeft Aldi hen contractueel niet verplicht. Dat neemt niet weg dat ook het overgrote deel van deze filiaalleiders in de praktijk meer uren werkt dan de 'normale arbeidsduur' volgens de CAO en - geheel conform de oorspronkelijke uitgangspunten en bedoeling -- als compensatie daarvoor provisie en premie ontvangt. Zo die oudere contractsversies op het punt van de arbeidsduur en arbeidsbeloning op gespannen voet zouden staan met de CAO, heeft Aldi aan die situatie een einde gemaakt door haar filiaalleiders een nieuw contract aan te bieden (uiteindelijk contractsversie 07/01) dat op die punten in ieder geval past binnen de CAO. Het valt Aldi niet aan te rekenen dat een minderheid van de filiaalleiders niet met het nieuwe contract wil instemmen. Aldi kan deze filiaalleiders niet dwingen in te stemmen met het nieuwe contract. 2.7. Inzake de door Dienstenbond CNV opgeworpen vraag of de arbeidscontracten van Aldi in strijd zijn met het bepaalde in artikel 10, lid 6, CAO omdat daarin de compensatie voor gewerkte overuren is verdisconteerd in het totaal van de arbeidsbeloning, bestaande uit basissalaris + provisie + premie, voert Aldi het volgende aan. In contractsversie 07/01 is geen sprake meer van verdiscontering van de compensatie voor overuren in het basissalaris en/of provisie en premie. De 21,5 (of minder) vrijwillig gewerkte meeruren zijn niet aan te merken als overwerk in de zin van artikel 10, lid 1, CAO. De daarenboven eventueel - na voorafgaande goedkeuring - extra gewerkte meeruren (overuren in de zin van artikel 10, lid 1, CAO) worden extra gecompenseerd, anders dan door middel van provisie en premie. Wat dit laatste betreft geldt dat een aantal filiaalleiders er klaarblijkelijk de voorkeur aan geeft om in oudere contractsversies voorkomende verdiscontering - strijdig met de CAO of niet - te handhaven, hetgeen Aldi niet valt aan te rekenen. De CAO verbiedt niet om compensatie van gewerkte overuren te verdisconteren in de betaling van provisie en/of premie. Het totaal van de beloning is ook beduidend hoger dan de som van het basissalaris + de vergoeding voor vijf overuren. 2.8. Aldi bestrijdt met klem dat door haar toedoen aan Dienstenbond CNV schade is berokkend. 2.9. Aldi heeft bestreden dat CNV Dienstenbond buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt. Subsidiair is bestreden dat aanspraak zou kunnen worden gemaakt op een hogere vergoeding dan gebruikelijk ingevolge de aanbevelingen volgens het rapport Voor-werk II. 2.10. Het gevorderde terzake gedwongen aanpassingen van de arbeidscontracten van de filiaalleiders is door Aldi ook bestreden op de grond dat zij in dezen afhankelijk is van de individuele instemming van iedere filiaalleider die het aangaat. Overigens acht Aldi de gevorderde dwangsom buitensporig hoog en acht zij de gestelde termijn veel te kort om aan een eventuele veroordeling te kunnen voldoen. 2.11. Aldi heeft tenslotte ernstig bezwaar gemaakt tegen uitvoerbaar-bij-voorraad-verklaring van een eventueel veroordelend vonnis. 3. Oordeel van de kantonrechter 3.1. Dienstenbond CNV zal desgewenst in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat Aldi Holding B.V. wel (een) filiaalleider(
2. s)in dienst heeft. 3.2. De door Aldi verdedigde aanspraak van de filiaalleiders op het ontvangen van provisie en premie afhankelijk van een aantal door de filiaalleiders op basis van vrijwilligheid boven de normale arbeidsduur volgens de CAO te werken meeruren, zoals omschreven in contractsversie 07/01, is in de CAO niet geregeld. De CAO houdt wel diverse met dit onderwerp verband houdende bepalingen in, in het licht waarvan het geschil tussen partijen over de uitleg van de CAO in relatie tot contractsversie 07/01 dient te worden beslecht. 3.3. De kantonrechter wijst in dit verband op: Ad definities De in artikel 2 CAO gedefinieerde begrippen normale arbeidsduur, loon en uurloon. Ad verplichtingen van de werkgever De ingevolge artikel 3, leden 7 en 11, CAO op de werkgever rustende verplichtingen. Ad arbeidstijden Het bepaalde in artikel 6, leden 1, 2, 3 - a, c, e en f - f en 4 - a t/m e - CAO. Ad toeslagen en vergoedingen Het bepaalde in artikel 8, lid 8, CAO. Ad werkweek Het bepaalde in artikel 9, lid 1, CAO. Ad overwerk Het bepaalde in artikel 10, leden 1, 2, 5, 6 en 7, CAO. Ad functie-indeling Het bepaalde in artikel 21, leden 1, 8 en 9 CAO. Ad loonschalen De ingevolge bijlage 2 voor de acht onderscheiden functiegroepen bepaalde loonschalen. 3.4. De door Aldi aangeboden contracten 3.4.1. De kantonrechter zal vooreerst voorbijgaan aan contractsversie 02/01, nu die versie volgens Aldi niet meer voor één van haar filiaalleiders geldt. Dienstenbond CNV zal overigens desgewenst in de gelegenheid worden gesteld om te bewijzen dat deze versie nog wel in gebruik is. 3.4.2. In contractsversie 07/01 is voor de werknemer/filiaalleider in onderdeel 3.1. een basissalaris vastgesteld overeenkomend met het volgens de CAO voor de functiegroep 6 minimaal geldende schaalsalaris. Per datum van ondertekening van de arbeidsovereenkomst is dit basissalaris bepaald op f. 4.598,82 bruto per maand. In onderdeel 3.2. - 3.4. van deze contractsversie zijn voorts een omzetprovisie-regeling en een omzetprestatie-regeling in het vooruitzicht gesteld met inachtneming van het daarna in dat contract sub 4.2. en 4.3. bepaalde. 3.4.3. In contractsversie 07/01 luidt onderdeel 4. Arbeidstijd: 4.1. De werknemer heeft aanspraak op het sub 3.1. omschreven basissalaris indien hij zijn arbeid heeft verricht gedurende de normale arbeidstijd volgens de CAO, verminderd met de roostervrije uren. 4.2. De aanspraak op de volle (= 100 %) sub 3.2. t/m 3.4. omschreven omzetprovisie en omzetprestatie-premie bestaat uitsluitend indien werknemer gedurende de maand waarop die provisie en premie betrekking heeft, telkens wanneer het bedrijfsbelang van werkgever zulks vergt, boven de sub 4.1. bedoelde normale arbeidstijd volgens de CAO effectief 21,5 meeruren gewerkt heeft. Deze meeruren zijn bedoeld voor het verrichten van die werkzaamheden, die op onregelmatige tijden en/of met een niet tevoren te plannen tijdsduur, doch telkenmale - tijdelijk - in gevallen van dringende bedrijfsnoodzaak verricht moeten worden en die op grond van ervaringsgegevens een omvang van 21,5 meeruren per maand vergen. 4.3. Werkgever en werknemer zijn het erover eens dat de ingevolge sub 4.2. verrichte 21,5 meeruren per maand werknemer aanspraak geven op de volle (= 100 %) omzetprovisie en omzet-prestatiepremie als omschreven sub 3.2. t/m 3.4. Indien derhalve werknemer om enigerlei reden (uitgezonderd ziekte en vakantie) in enige maand effectief minder dan 21,5 meeruren heeft gewerkt, wordt het totaalbedrag van de werknemer over die maand toekomende omzetprovisie en omzet-prestatiepremie verminderd met 2,325 % voor elk halfuur dat werknemer minder dan 21,5 meeruren gewerkt heeft. Tijdens ziekte of afwezigheid van werknemer wegens vakantie worden de voor de aanspraak op de volle (= 100%) omzetprovisie en omzet-prestatiepremie maandelijks te werken meeruren verminderd met 5 uren voor elke volle week gedurende welke werknemer afwezig is; bij een kortere afwezigheid vindt de vermindering naar evenredigheid plaats. 4.4. Overuren die - na voorafgaande goedkeuring door de districtsleider - boven het sub 4.2. genoemde aantal van 21,5 meeruren per maand worden gewerkt, zullen separaat op basis van het volgens sub 3.1. geldende basissalaris worden gecompenseerd. 3.4.4. In contractsversies 03/99 en 09/96 wordt in onderdeel 2. aan de werknemer / filiaalleider een bepaald salaris toegekend, waarna onderdeel 2. wordt vervolgd met: (..) U ontvangt als filiaalleider, berekend over de maand voorafgaande aan die waarin de provisie/premie uitbetaald zal worden, een omzetprovisie en een omzet prestatie premie over de omzet van het onder uw verantwoordelijkheid staande filiaal. (..) 2.4. Compensatie voor bijzondere uren alsmede het verrichten van normaal overwerk wordt niet apart verrekend, doch wordt geacht te zijn inbegrepen in de totale beloning. Indien werknemer geen vrije dag per week neemt, wordt dit niet als overwerk extra vergoed, respectievelijk wordt dat begrepen geacht in de hiervoor genoemde salariëring inclusief provisie en rente. 3.4.5. In contractsversies 11/91 en 6/90 is slechts de eerste volzin van onderdeel 2.4. anders geredigeerd dan in de versies 03/99 en 09/96, luidende die eerste volzin in onderdeel 2.4. van contractsversies 11/91 en 6/90: Wanneer door werknemer normaal overwerk wordt verricht wordt dat niet apart verrekend, doch wordt dit geacht te zijn inbegrepen in de hierboven genoemde omzetprovisie en omzet prestatie premie. 3.5. In overeenstemming met de visie van partijen, in navolging van de uitspraak d.d. 21 juni 2001 van de Vaste Commissie als bedoeld in artikel 33 CAO, moet onder 'normale arbeidsduur' zoals bepaald in artikel 6, lid 2, CAO worden verstaan 'de arbeidsduur die maximaal kan worden overeengekomen in arbeidscontracten tussen werkgevers en werknemers op wie de CAO van toepassing is'. Dit geldt ook bij vrijwilligheid van de werknemer en/of de wens van Aldi om meer uren overeen te komen dan begrepen onder de 'normale arbeidsduur'. De kantonrechter neemt vooralsnog aan dat Aldi in contractsversie 07/01 met 'normale arbeidstijd' ziet op de zojuist aangehaalde term 'normale arbeidsduur'. 3.6. In onderdelen 4.2. en 4.3. van contractsversie 07/01 wordt niet met zoveel woorden gerept van een opdracht tot werken, zoals in artikel 10, lid 1, CAO voor 'overwerk' omschreven. Overigens maakt ook onderdeel 4.4., dat volgens Aldi wèl ziet op 'overwerk' in de zin van artikel 10, lid 1, CAO, geen melding van de (noodzakelijke) opdracht. In het licht van het standpunt van Aldi dat de filiaalleider als 'ondernemer ter plaatse', zelf verantwoordelijk is voor het zo optimaal mogelijk leiden en beheren van 'zijn' Aldi-markt (zie overweging 2.4.), valt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet goed in te zien dat voor het grootste deel van de telkenmale - tijdelijk - in gevallen van dringende bedrijfsnoodzaak te verrichten werkzaamheden als bedoeld in voormeld onderdeel 4.2., de (impliciete) opdracht als bedoeld in artikel 10, lid 1, CAO moet worden geacht te ontbreken. Hetzelfde geldt voor de beweerdelijk voor de bedrijfsleider bestaande vrijheid om die werkzaamheden niet te verrichten. Het vorenstaande geldt te meer gegeven het ook in onderdeel 4.3. van contractsversie 07/01 tot uitdrukking gebrachte structurele karakter van de 'meeruren'. Aldi heeft het structurele karakter van die werkzaamheden ook erkend -- zie overweging 2.4. 3.7. De contractsversies 03/99 en ouder houden geen bepalingen inzake 'meeruren' in. 3.8. De onder 1.a. omschreven vordering van Dienstenbond CNV gaat er echter kennelijk van uit dat de 21,5 meeruren volledig als overwerk dienen te worden aangemerkt. De kantonrechter acht dat vooralsnog niet voldoende aangetoond. In het systeem van de CAO zijn immers (gemiddeld) 13 meeruren per maand als overwerk toelaatbaar. Daarmee is aan het grootste deel van de 21,5 meeruren een legale basis gegeven (daargelaten de honorering, waaraan hierna een overweging zal worden gewijd). Gegeven de grote betrokkenheid van de filiaalleiders en hun grote financiële belangen bij 'hun' Aldi-markt, is het vooralsnog niet ondenkbaar dat werkzaamheden van de filiaalleider gedurende de resterende 8,5 uur per maand althans ten dele een ander karakter hebben. Daarbij komt dat naarmate meer de gestelde grens van 21,5 meeruren wordt bereikt, de dringende bedrijfsnoodzaak tot het verrichten der werkzaamheden wat minder zou kunnen bestaan. In dit verband zou tot voorbeeld kunnen strekken het - althans volgens Aldi - ongebreideld overwerken onder de oudere contractsversies, waaraan kennelijk zonder grote problemen voor de onderneming een halt is kunnen worden toegeroepen door de grens bij 21,5 uur per maand te leggen. Ook zou in dezen kunnen worden gedacht aan de mogelijkheid dat in feite bijv. de consignatieregeling als bedoeld in artikel 8, lid 8, CAO van toepassing is. Hoe dan ook, dat aantal van 8,5 meeruren is vooralsnog niet te plaatsen in het stelsel van de CAO. Dit geldt te meer voor de in onderdeel 4.4. van contractsversie 07/01 voorziene overuren. De kantonrechter behoeft omtrent het vorenstaande nadere inlichtingen, met name over het karakter van de meeruren en de aard van de bezigheden van de filiaalleiders tijdens de meeruren. 3.9. Gezien artikel 21, lid 8, CAO kan Dienstenbond CNV niet zonder meer worden gevolgd in haar stelling dat een beloningsstructuur gebaseerd op een provisie- en premiestelsel in strijd is met de CAO. In contractsversie 07/01 is de honorering voor 'meeruren' gebonden aan een maximum van 21,5 uren per maand; voor het meerdere geldt onderdeel 4.4. In de contractsversies 03/99 en ouder is - ook in de visie van Aldi - het ongebreideld werken tegen vergoeding op basis van het provisie- en premiestelsel denkbaar, wat zich niet verdraagt met het stelsel van de CAO. Dienstenbond CNV zal in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de stelling van Aldi dat het gehanteerde provisie- en premiestelsel ruimschoots aan de in artikel 10, lid 6, CAO gestelde eis voldoet. 3.10. Voorzover Dienstenbond CNV zich tegen meer dan een bepaald aantal overuren heeft verzet op grond van de Arbeidstijdenwet, geldt dat Aldi de toepasselijkheid van de Arbeidstijdenwet in dezen heeft bestreden. Dienstenbond CNV zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. 3.11. Inzake onderdeel 1.f. van de vordering van CNV Dienstenbond dringt zich, daargelaten het onder 2.10. omschreven verweer, de vraag op welke de betekenis is van aanpassing van het contract op punten ten aanzien waarvan de bepalingen van de CAO de verhouding tussen Aldi en haar filiaalleiders bepalen en de bepalingen van de individuele arbeidsovereenkomsten mitsdien nietig zijn (vergelijk ook artikel 3, leden 4 en volgende, CAO). Dienstenbond CNV zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. 3.12. De kantonrechter zal, opdat de noodzakelijke inlichtingen kunnen worden verkregen en een schikking kan worden beproefd, een comparitie van partijen bepalen. Ter comparitie kunnen ook de punten waarover Dienstenbond CNV zich mag uitlaten, aan de orde komen. De beslissing De kantonrechter: - nodigt, alvorens verder te beslissen, partijen uit om behoorlijk vertegenwoordigd te verschijnen voor de kantonrechter voor het verstrekken van nadere inlichtingen en wel op een nader, in overleg met partijen, vast te stellen datum, tijdstip en plaats; - verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 29 januari 2002 te 10.00 uur; vóór of uiterlijk op die zitting kunnen beide partijen schriftelijk aan de sector kanton opgeven op welke dagen zij in de maanden februari en maart 2002 verhinderd zijn, voor welke opgave geen nader uitstel zal worden verleend; op deze zitting zal dan worden bepaald wanneer en waar de comparitie van partijen zal plaatsvinden; na dagbepaling wordt geen uitstel meer verleend. Aldus gewezen door mr. J.F. de Vries, kantonrechter te Zwolle, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 15 januari 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.