ECLI:NL:RBZWO:2002:AF4895

RECHTBANK ZWOLLE sector civiel enkelvoudige handelskamer Zaaknr/rolnr: 73208 / HA ZA 02-148 Uitspraak: 11 december 2002 V O N N I S in de zaak, aanhangig tussen: de besloten vennootschap AMS MODIFICATIE B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Genemuiden, eiseres in conventie, gedaagde in reconventie, procureur mr. M.G.I.W. Teunis, advocaat mr. A.M. van Dusseldorp te Apeldoorn, en [X], wonende te Zwartsluis, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, procureur mr. J.A. van Wijmen, advocaat mr. M.F.J. Haak te Amsterdam. PROCESGANG De zaak is bij op 17 januari 2002 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld: - een conclusie van eis van de zijde van AMS; - een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van de zijde van [X]; - een conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van de zijde van AMS; - een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de zijde van [X]; - een akte uitlating producties, tevens houdende producties in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van AMS. Ten slotte is op verzoek van partijen op het griffiedossier vonnis bepaald. CONCLUSIES VAN PARTIJEN De vordering van AMS in conventie strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [X] te veroordelen tot het vergoeden aan AMS van de schade, veroorzaakt door de ernstige toerekenbare tekortkoming van [X] in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als statutair bestuurder als in de dagvaarding omschreven, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over het nog vast te stellen bedrag zulks vanaf de dag van dagvaarding tot aan die der algehele voldoening, met veroordeling van [X] in de kosten van deze procedure, die van de drie gelegde beslagen daaronder begrepen. Daartegen is door [X] verweer gevoerd met conclusie AMS niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze als ongegrond te ontzeggen en haar te veroordelen in de kosten van het geding. De vordering van [X] in reconventie strekt ertoe de door AMS onder zichzelf, onder de bank en op de onroerende zaak van [X] gelegde beslagen op te heffen en te verklaren voor recht dat AMS door het leggen en handhaven van die beslagen onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, met uitvoerbaarverklaring bij voorbaat van deze veroordelingen en met veroordeling van AMS in de kosten van het geding. Daartegen is door AMS verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering in reconventie. MOTIVERING in conventie en in reconventie Vaststaande feiten 1 [X] is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van AMS op 1 maart 1997 aangesteld als statutair directeur van de vennootschap. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van deze rechtbank van 26 november 2001 ontbonden per 1 januari 2002, met toekenning aan [X] van een vergoeding aan [X] van Fl. 127.000,-- bruto. AMS is een van de werkmaatschappijen van de [X]-groep die wordt bestuurd door haar algemeen directeur E.J. [X] ([X] sr.) die zijn bedrijf tezamen met zijn toenmalige echtgenote mevrouw [Y] vanaf het begin van de jaren '60 heeft opgebouwd. Op 1 november 2000 is tussen beiden de echtscheiding uitgesproken. Daaraan is een lange tijd van conflicten tussen de echtelieden [X] voorafgegaan die ook hun weerslag hebben gehad op de zakelijke verhoudingen en de werkomstandigheden binnen de [X]-groep. In die conflictsituatie heeft C. [X] (jr.) de zijde van zijn moeder gekozen. Tussen [X] sr. en zijn ex-echtgenote, mevrouw [Y] voornoemd, zowel als tussen senior en C. [X] zijn meerdere gerechtelijke procedures gevoerd of thans nog aanhangig. Ter verzekering van haar vordering heeft AMS beslag gelegd op de goederen van [X] bij ABN Amro bank en op het woonhuis van [X] en zijn partner te Zwartsluis alsmede onder zichzelf voor de vordering van [X] op AMS van Fl. 127.000,-- bruto ter zake van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 2 Stellingen van partijen AMS stelt een vordering op [X] te hebben wegens ernstige toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst als statutair directeur, in het bijzonder daaruit bestaande dat hij geen dan wel onvoldoende toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden die binnen de onderneming werden en worden uitgevoerd, te weten het plaatsen van kunststof daken op personenauto's teneinde de auto's te laten voldoen aan de normen om in aanmerking te komen voor een grijs kenteken. Tot de aanstelling van [X] in 1997 werden de werkzaamheden steeds zo uitgevoerd dat, indien het kunststof dak niet perfect paste op het dak van de auto, het kunststof dak werd bij gepolijst tot de passing perfect was, waarna montage volgde. Na de aanstelling van [X] tot statutair directeur zijn op zijn aanwijzingen en onder zijn toezicht auto's omgebouwd van het merk Ssang Yong, type Korando. De sedert dat tijdstip omgebouwde auto's blijken grote problemen te vertonen als gevolg van het falen van [X] respectievelijk het niet adequaat toezicht uitoefenen bij het plaatsen van de opzetdaken. Op plaatsen waar het kunststof dak niet paste is dat dak niet, zoals voorheen gebeurde, afgeslepen maar is het autodak ingeslagen met behulp van een hamer en houten plankjes als gevolg waarvan lakbeschadiging is ontstaan die daarna niet is bijgewerkt. Dat had als gevolg ernstige roestvorming bij alle in de periode van het dienstverband van [X] aangepaste auto's van het merk Ssang Yong type Korando. Het probleem bleek zo ernstig dat, na zorgvuldig onderzoek in samenwerking met de importeur van de voormelde auto's, een "recall" is opgezet en uitgevoerd waarbij alle aangepaste auto's worden teruggeroepen naar de dealer voor inspectie en herstel. Dat herstel kan bestaan uit bijwerken van lakbeschadigingen indien nog mogelijk, danwel het verwijderen van het kunststof dak, het verwijderen van roest en het opnieuw spuiten van de originele dakplaat, met tenslotte hernieuwde plaatsing van een kunststof dak en het overspuiten van de auto in de fabriekskleur. Volgens AMS gaat het uiteindelijk om 811 auto's met een totale schade van € 408.402,19 exclusief interne kosten en exclusief de kosten die Ssang Yong als importeur zelf heeft moeten maken en terzake waarvan Ssang Yong zich jegens AMS alle rechten heeft voorbehouden. De exacte omvang van de schade kan eerst worden bepaald als alle controles en werkzaamheden zijn uitgevoerd. Mitsdien wordt verwijzing naar een schadestaatprocedure gevorderd. 3 [X] heeft de stellingen van AMS gemotiveerd weersproken. Onder meer heeft hij gesteld dat zijn taak als statutair directeur van AMS slechts een pro forma taak was en dat hij feitelijk slechts 2 1/2 uur per week aan die taak heeft besteed. Zijn benoeming in die positie heeft plaatsgevonden op fiscale gronden. Van opzet of bewuste roekeloosheid zijnerzijds met betrekking tot de onderhavige aanpassings-werkzaamheden van de kunststof daken is geen sprake. Hij kon niet iedere werknemer van AMS op de vingers kijken. Dat was de taak van de bedrijfsleider, D. Sleebos. Naast zijn taak als statutair bestuurder van AMS had [X] een taak als verkoopleider van een andere werkmaatschappij van de [X]-groep, het op hetzelfde adres gevestigde bedrijf [X] Auto's Kamperzeedijk BV (SAK). Die taak nam het grootste deel van de werkweek van [X] in beslag, met medeweten van [X] sr.. Behalve dat er geen sprake is van een [X] treffend ernstig verwijt, noch van opzet of bewuste roekeloosheid van zijn kant, ontbreekt het vereiste causaal verband tussen de beweerdelijke fouten die hem worden aangewreven en de schade. De lak van het te bewerken dak cracqueleert niet wanneer de carrosserie wordt bewerkt want het passend gemaakte opzetdak wordt over de carrosserie heen gelijmd. De lakscheuren worden afgekit met lijm en/of roestwerende kit. Als er onder omstandigheden incidenteel en niet opzettelijk onvoldoende kit is gebruikt zodat de carrosserie na enige tijd is gaan roesten, is de methode van ombouwen nog niet verkeerd. Het gaat te ver om aan te nemen dat [X] alle werknemers in de werkplaats moest controleren om er zeker van te zijn dat in alle gevallen voldoende lijm werd gebruikt. Verder is [X] bij navraag gebleken dat bij de dealers maar twee gevallen met de onderhavige schade bekend waren : één Korando van 3 weken oud en één van 6 weken oud. [X] was op dat moment echter al 9 maanden weg bij AMS dus deze roestschade moet onder verantwoordelijkheid van [X] sr. zijn ontstaan. Over andere gevallen van roestschade aan het dak van Korando's was bij de dealers niets bekend. [X] acht de door AMS gelegde beslagen onrechtmatig en vordert in reconventie opheffing daarvan. 4 Beoordeling van het geschil. in conventie 4.1 De vraag of [X] als (voormalig) bestuurder/werknemer van AMS aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die door hem aan zijn voormalige werkgever is toegebracht tijdens zijn dienstverband behoort te worden beantwoord met inachtneming van BW art. 2:

1. Hem dient een ernstig verwijt te kunnen worden gemaakt. Aan de hand van alle omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of plaats is voor zo'n ernstig verwijt. 4.2 In zijn arrest van 10 januari 1997, NJ 1997 nr. 360, heeft de Hoge Raad bepaald dat onder de in aanmerking te nemen omstandigheden onder meer behoren "de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover het bestuur beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult". Die opsomming is niet limitatief. 4.3 De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat [X] zich slechts voor 2/5 van zijn arbeidstijd inzette voor het bedrijf waarvan hij de enige bestuurder was (AMS) en voor de overige werktijd zijn aandacht richtte op SAK, in dit verband relevantie ontbeert. Kennelijk achtte [X] zich zozeer voor zijn taak (taken) berekend dat hij meende deze - daargelaten of hij zijn taakuitoefening ten behoeve van SAK kon ontlenen aan een uitdrukkelijke opdracht van de bevoegde directie van SAK, hetgeen hij niet heeft gesteld - met succes te kunnen combineren. [X] heeft gesteld dat hij met medeweten van zijn vader, [X] sr. (ook) voor SAK werkzaam was. Ook indien dat juist is, kon dat gegeven hem natuurlijk niet déchargeren van zijn verplichtingen als bestuurder van AMS. Mogelijk heeft de wetenschap van senior dat zijn zoon regelmatig op het bedrijf van SAK te vinden was, deze met trots vervuld omwille van het feit dat zijn zoon kennelijk berekend was voor zo'n dubbele taakvervulling. Maar dat mag [X] jr. geen reden opleveren voor de kennelijk implicatie van zijn stellingen dat senior erin heeft berust dat zijn zoon zich aan een nauwgezette taakvervulling ten behoeve van AMS voor zo'n drievijfde deel van de werktijd onttrok. 4.4 [X] was als statutair bestuurder van AMS geheel en al verantwoordelijk voor het reilen en zeilen van de onderneming en droeg als enig bestuurder ook de eindverantwoordelijkheid. Hij kon zijn verantwoordelijkheid voor het dagelijkse gebeuren op de werkvloer niet afschuiven op een bedrijfsleider. Daarbij komt dat het niet ging om velerlei uiteenlopende en gecompliceerde werkprocessen. De kernactiviteit betrof slechts één procédé: het plaatsen van kunststof daken op personenauto's een werkzaamheid waarvan ook een leek kan begrijpen dat hij dient te voldoen aan hoge kwaliteitsmaatstaven. Risico's voortvloeiend uit een verkeerde werkwijze zoals lekkage en roestvorming zijn uiteraard niet te veronachtzamen. 4.5 De gegevens waarover [X] behoorde te beschikken, als hij er al niet daadwerkelijk over beschikte, betroffen zaken als de gevolgde werkwijze, de keuze van materialen waarmee werd gewerkt en de geoefendheid en het voor haar taken berekend zijn van het personeel. Dat er wellicht incidenteel fouten werden gemaakt zoals toepassing van te weinig lijm op daarvoor in aanmerking komende plaatsen, kan [X] inderdaad niet worden verweten. Zijn stelling dat moeilijk van hem kon worden verwacht dat hij "ieder personeelslid op de vingers keek" treft in zoverre doel. Het gaat echter blijkens de stellingen van AMS in casu om een structureel fout procédé. Indien die stelling juist is, is [X] daarvoor en voor de daaruit mogelijk voortgevloeide schade krachtens BW art. 2:9 aansprakelijk te achten. Een eventueel gebrekkige onderlinge controle van zijn monteurs en een evenzeer gebrekkige kwaliteitscontrole aan het eind van de productielijn valt onder de verantwoordelijkheid van [X], die verantwoordelijk is voor falen van de bedrijfsleider in dat opzicht .Ook zo'n gebrekkige kwaliteitscontrole is een structureel defect dat in zo'n betrekkelijk overzichtelijk productiebedrijf onder een éénhoofdige leiding door de aandeelhouder niet behoeft te worden geaccepteerd. 4.6 AMS heeft gesteld dat vanaf, althans na het aantreden van [X] als bestuurder, de voordien gehanteerde werkwijze - afslijpen van het kunststof dak en bijpolijsten daarvan totdat het perfect paste - op instigatie althans met medeweten van [X] is vervangen door een werkwijze waarbij het op te brengen dak of het bestaande dak op de hoeken met een hamer werd bewerkt, hetzij met hetzij zonder gebruik van hout, om de aansluiting tussen beide dakdelen passend te maken. [X] heeft gesteld : a) dat de gewraakte werkwijze in de periode dat hij bij AMS werkzaam was, niet werd toegepast aan de voorzijde van de daken maar aan de zijkant; b) dat lakbeschadiging en daaruit resulterende roestvorming aan de voorzijde daarvan dus niet het gevolg konden zijn; c) dat die werkwijze voor de zijkant van de daken binnen de [X] groep al gebruikelijk was toen hij als bestuurder aantrad, en d) dat hij geen afwijkende instructies heeft gegeven om de carrosserierand aan de voorkant op dezelfde wijze te bewerken als altijd al aan de zijkant gebeurde. [X] betwist het causaal verband van de in zijn bestuursperiode gevolgde werkwijze en de door AMS opgevoerde schade. Hij weet niet beter of in die periode zijn slechts twee schadegevallen gemeld. 4.7 Gelet op de weerspreking door [X] van de stellingen van AMS, zal AMS met het bewijs daarvan worden belast. in reconventie 4.8 De beoordeling van het geschil in reconventie zal worden aangehouden tot de beslissing in conventie. BESLISSING in conventie AMS dient te bewijzen:
2. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat op instigatie dan wel met medeweten van [X] in de periode waarin deze de uitsluitende bestuursverantwoordelijkheid bij AMS droeg, een werkwijze voor het passend maken van beide dakdelen van de Korando's en de Musso's is gevolgd die heeft geleid tot de onderhavige schade;
3. De omvang van die schade. Bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur in het gebouw Spoorstate te Zwolle, Hanzelaan
4. De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van 8 januari 2003 voor opgave van verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir. De met bewijs belaste partij dient dan tevens op te geven hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht. Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan. in reconventie De beslissing in reconventie wordt aangehouden tot de beslissing in conventie. Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns, en in het openbaar uitgesproken op woensdag 11 december 2002 in tegenwoordigheid van de griffier.