ECLI:NL:RVS:2002:AE0731

200000690/1 en 200101670/

1. Datum uitspraak: 27 maart 2002 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: de Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, gevestigd te Harlingen, mede namens de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, appellanten, en de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, verweerder.
2. Procesverloop Bij besluiten van 1 juli 1999 (zaak nr. 200000690/1) en 7 juli 2000 (zaak nr. 200101670/1) heeft verweerder aan de Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. onder voorwaarden vergunningen verleend als bedoeld in artikel 12 van de Natuurbeschermingswet voor het mechanisch vissen van kokkels in de Waddenzee. Bij besluiten van 23 december 1999, respectievelijk 19 februari 2001, heeft verweerder de hiertegen door appellanten gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht. Tegen deze besluiten hebben appellanten bij brief van 2 februari 2000, respectievelijk 30 maart 2001, bij de Raad van State ingekomen op 3 februari 2000, respectievelijk 2 april 2001, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 7 maart
3. Deze brieven zijn aangehecht. Bij brieven van 10 mei 2000, respectievelijk 17 mei 2001, heeft verweerder verweerschriften ingediend. De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft in zaak nr. 200000690/1 een deskundigenbericht uitgebracht, gedateerd 13 februari
4. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren. De Afdeling heeft de zaken ter zitting behandeld op 20 november 2001, waar appellanten, vertegenwoordigd door mr. C.A.M. Rombouts, medewerker van de Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee, mr. A.J. Durville en drs. T.M. van der Have, medewerkers van de Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels, en dr. T. Piersma en dr. J.H.F. Jansen, deskundigen, zijn verschenen. Verweerder is daar verschenen, vertegenwoordigd door mr. P.W. Verheijen, mr. H.H.M. Durenkamp en J.J. van Dijk, ambtenaren ten departemente, en dr. A.C. Smaal, medewerker van het RIVO/DLO. Voorts is daar verschenen de Coöperatieve Producenten Organisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A., vertegenwoordigd door mr. P.W.H.M. Haans, advocaat te Bergen op Zoom, ir. J.D. Holstein, bestuurslid, en drs. J. van Dalfsen, deskundige.
5. Overwegingen 2.
6. De primaire besluiten strekken ertoe dat de leden van de Coöperatieve Producenten Organisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. in de periode van 16 augustus 1999 tot 25 november 1999, respectievelijk van 14 augustus 2000 tot en met 30 november 2000, onder voorwaarden in het staatsnatuurmonument Waddenzee mechanisch op kokkels kunnen vissen. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. 2.
7. Vergunningen als de onderhavige dienen elk jaar opnieuw bij verweerder te worden aangevraagd. Een vergunning is slechts geldig in een beperkte periode van het jaar, meestal beginnend in de tweede helft van augustus. Of een vergunning wordt verleend, is, net als de hoeveelheid kokkels die mag worden gevangen, afhankelijk van de resultaten van een inventarisatie door het Rijksinstituut voor Visserijonderzoek (RIVO). Dit instituut voert jaarlijks in het voorjaar een bemonstering uit naar de voorraad kokkels in de Waddenzee. 2.
8. Appellanten hebben, samengevat, aangevoerd dat de vergunde kokkelvisserij langdurige schade toebrengt aan de geomorfologie en de flora en fauna van de bodem van de Waddenzee. Voorts hebben zij naar voren gebracht dat de kokkelvisserij ingrijpt in de voedselvoorraad van schelpdieretende vogels, met als gevolg achteruitgang van de populatie daarvan (met name scholeksters en eidereenden; hierna te noemen: vogels). Appellanten vinden dat in de bestreden besluiten geen sprake is van een zorgvuldige belangenafweging. Volgens hen had een juiste toetsing aan de Natuurbeschermingswet moeten leiden tot het sluiten van meer gebieden voor de kokkelvisserij. Zij zijn van mening dat verweerder het voorzorgsbeginsel onvoldoende en onjuist heeft toegepast. Zij achten voorts de in de vergunningsvoorwaarden genoemde quota te hoog en hebben bezwaar tegen de wijze waarop verweerder de naleving van de vergunningen controleert. Tenslotte hebben zij gesteld dat de bestreden besluiten in strijd zijn met richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna: de Habitatrichtlijn) en richtlijn 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (hierna: de Vogelrichtlijn). Het nationale recht 2.
9. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet is het verboden zonder vergunning van de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: de minister) of in strijd met bij zodanige vergunning gestelde voorwaarden handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk zijn voor het natuurschoon of voor de natuurwetenschappelijke betekenis van een beschermd natuurmonument of die een beschermd natuurmonument ontsieren. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling worden als schadelijk voor het natuurschoon of voor de natuurwetenschappelijke betekenis van een beschermd natuurmonument in ieder geval aangemerkt handelingen, die de in de beschikking tot aanwijzing genoemde wezenlijke kenmerken van een beschermd natuurmonument aantasten. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling is artikel 12 van de Natuurbeschermingswet van overeenkomstige toepassing op staatsnatuurmonumenten. 2.
10. Op 18 mei 1981 zijn grote delen van de Waddenzee aangewezen als staatsnatuurmonument. Bij beschikking van 17 november 1993 is het grootste deel van de nog niet eerder aangewezen delen van de Waddenzee aangewezen als staatsnatuurmonument. Blijkens de beschikking van 17 november 1993 vervangt de toelichting bij die aanwijzingsbeschikking de toelichting van de beschikking van 18 mei
11. Uit de aanwijzingsbeschikking van 17 november 1993 en de toelichting blijkt dat het vergunningen- en ontheffingenbeleid op grond van de Natuurbeschermingswet is gekoppeld aan het beleid dat wordt gevoerd in het kader van de Planologische Kernbeslissing Waddenzee (hierna te noemen: PKB-Waddenzee). Op deze wijze wordt volgens de toelichting, die deel uitmaakt van de beschikking, een adequaat kader geschapen voor de toetsing via de procedures van de Natuurbeschermingswet van (mogelijk) schadelijke activiteiten aan de hoofddoelstelling van de PKB-Waddenzee, te weten een duurzame bescherming en ontwikkeling van de Waddenzee als natuurgebied. Het beleid is, zo blijkt uit de PKB-Waddenzee, gericht op een duurzame bescherming en een zo natuurlijk mogelijke ontwikkeling van onder meer waterbewegingen en de hiermee gepaard gaande geomorfologische en bodemkundige processen, van de kwaliteit van water, bodem en lucht, alsmede van de (bodem)fauna en de (bodem)flora, onder meer omvattende de foerageer-, broed- en rustgebieden van vogels. Binnen de randvoorwaarden zijn menselijke activiteiten met een economische betekenis mogelijk, mits voldoende afgewogen in het licht van de hoofddoelstelling. Voorgenomen activiteiten in de Waddenzee moeten daarom aan de bovengenoemde doelstelling en beleidslijnen worden getoetst en hiertegen worden afgewogen. Daartoe is in de PKB-Waddenzee een afwegingskader opgebouwd, dat ook geldt voor procedures in het kader van de Natuurbeschermingswet. 2.5.
12. Het afwegingskader van de PKB-Waddenzee, zoals dit blijkt uit paragraaf 2.3, omvat onder meer het volgende. Ten aanzien van de wijze van besluitvorming geldt dat bij de afweging gebruik dient te worden gemaakt van de best beschikbare informatie omtrent de te verwachten gevolgen van een activiteit op de diverse beleidsterreinen, met name de gevolgen voor het natuurlijk milieu van de Waddenzee. Ten aanzien van de richting van de besluitvorming geldt dat bij de afweging de maatschappelijke noodzaak dient te worden aangetoond, dat activiteiten in de Waddenzee moeten plaatsvinden. Dit omvat twee aspecten, namelijk het maatschappelijk belang dat een activiteit vertegenwoordigt en de locatiegebondenheid van een activiteit. Activiteiten die evengoed of beter buiten de Waddenzee kunnen worden uitgevoerd, worden vermeden (het translocatiebeginsel). Naarmate het maatschappelijk belang groter is, zal er eerder aanleiding zijn om een daaraan inherente beïnvloeding van de natuurlijke waarden, binnen randvoorwaarden, toe te staan. Daarnaast is bij de afweging het zogeheten voorzorgsbeginsel van belang. Dit beginsel houdt volgens de PKB-Waddenzee in dat, wanneer op basis van de best beschikbare informatie sprake blijkt te zijn van duidelijke twijfel over het achterwege blijven van mogelijke belangrijk negatieve gevolgen voor het ecosysteem, het voordeel van de twijfel zal gaan in de richting van het behoud van de Waddenzee, hetgeen betekent dat de hoofddoelstelling bepalend is. 2.5.
13. Het onderdeel kustvisserijbeleid uit de PKB-Waddenzee is verder uitgewerkt in de regeringsbeslissing van 21 januari 1993, de Structuurnota Zee- en kustvisserij "Vissen naar evenwicht" (hierna: de Structuurnota). Hierin wordt het beleid geformuleerd voor de schelpdiervisserij in onder meer de Waddenzee voor de jaren 1993?
14. In de Structuurnota is een aantal beperkende maatregelen voor de kokkelvisserij opgenomen. Een aantal gebieden in het staatsnatuurmonument is permanent voor de kokkelvisserij gesloten, terwijl tevens in voedselarme jaren 60% van de gemiddelde voedselbehoefte van vogels in de vorm van kokkels en mosselen voor deze vogels wordt gereserveerd (de zogenoemde voedselreserving). De reden dat niet 100% van de gemiddelde voedselbehoefte wordt gereserveerd, is dat de vogels ook alternatieve voedselbronnen gebruiken (nonnetjes, spisula, strandkrabben). Naar aanleiding van de uitkomsten van een tussentijdse evaluatie van de Structuurnota over de periode 1993-1997 (EVA I) heeft verweerder het Beleidsbesluit Schelpdieren Kustwateren 1999-2003 (hierna: het Beleidsbesluit) vastgesteld. Hierin heeft verweerder zijn visie neergelegd op het beleid voor de schelpdiervisserij dat hij wil voeren in de periode 1999?2003, de zogeheten tweede fase. De hoofdlijn van het beleid blijft gehandhaafd en ook voor de tweede fase is het beleid gericht op het behoud en herstel van de natuurlijk biotopen en het voorkomen van voedselgebrek van vogels als gevolg van de schelpdiervisserij. 2.
15. Uit het deskundigenbericht blijkt dat met de evaluatie EVA I niet alle vragen ten aanzien van de effecten van de genomen maatregelen zijn beantwoord, onder meer vanwege de korte onderzoeksperiode en de extreme, onvoldoende representatieve, weersomstandigheden in die periode. In het Beleidsbesluit is aangegeven dat in 2003 een definitief oordeel zal worden gegeven over het op de lange termijn inpassen van kokkelvisserij in de natuurdoelstellingen van de kustwateren. Een evaluatieprogramma voor de tweede fase (EVA II) zal voorzien in onderzoek ter beantwoording van de volgende beleidsvragen: - Wat zijn de toelaatbare effecten van de schelpdiervisserij op de bodembiotopen zijnde stabiele mosselbanken en zeegrasvelden en de schelpdieretende en biotoopafhankelijke vogels in de kustwateren? - Hebben de maatregelen sluiting van gebieden voor de visserij en het voedselreserveringsbeleid het beoogde effect gehad? - Is het resultaat van effecten en maatregelen zodanig dat aan de internationale verplichtingen uit de Vogel- en Habitatrichtlijn wordt voldaan? - Bij eventuele vastgestelde negatieve effecten: welke aanvullende maatregelen zijn mogelijk ter vermindering van deze effecten? 2.
16. Met betrekking tot de mogelijke schade aan de bodemflora- en fauna heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het gevoerde beleid voorziet in permanent gesloten gebieden, waardoor een deel van de Waddenzee gevrijwaard blijft van kokkelvisserij. Voorts heeft verweerder gewezen op een literatuurstudie “Effecten van kokkelvisserij op sediment en bodemleven” (mei 1999), uitgevoerd door de Universiteit Utrecht en het RIVO/DLO in opdracht van de Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. (hierna: de literatuurstudie), die hij beschouwt als de best beschikbare informatie. Uit deze studie blijkt volgens verweerder dat er geen blijvende effecten op bodemdiergemeenschappen en geen onomkeerbare effecten van de kokkelvisserij zijn aangetoond, zodat de vergunningen niet op grond van het voorzorgsbeginsel behoefden te worden geweigerd. 2.
17. Volgens het deskundigenbericht blijkt uit de in de literatuurstudie geraadpleegde literatuur dat er onvoldoende eenduidige data beschikbaar zijn om te kunnen beoordelen of sedimenteigenschappen voor lange tijd veranderen ten gevolge van bevissing. De verschillende wetenschappers/waddenexperts die de effecten van kokkelvisserij op sediment en bodemleven hebben onderzocht, hebben (nog) geen eenduidig oordeel over deze effecten. Daarbij wordt opgemerkt dat het in het dynamisch ecosysteem van de Waddenzee een illusie is om te denken dat onderzoeksresultaten met een aan zekerheid grenzende waarheid bestaan dan wel dat de ecologische waarheid bestaat. Er is een aantal duidelijke aanwijzingen dat de kokkelvisserij invloed heeft op het sediment; door het omwoelen van de toplaag van de bodem wordt vooral het fijne materiaal (slib) in suspensie genomen en dit gaat door stroming en golfwerking lokaal verloren. Of dit effect tijdelijk of permanent is, is nog niet eenduidig vastgesteld. Met betrekking tot het herstelvermogen van de bodem voor zover het betreft het “zichtbare” herstel, is volgens het deskundigenbericht zeer aannemelijk dat uiteindelijk herstel optreedt, gelet op de dynamiek in het Waddengebied. Met betrekking tot eventuele blijvende effecten van kokkelvisserij op bodemdieren, waaronder de kokkel en het nonnetje, die volgens de literatuurstudie niet zijn aangetoond, wordt in het deskundigenbericht gesteld dat de in die studie genoemde onderzoeken niet zo ver gaan, dat de conclusie kan worden getrokken dat het niet aangetoond zijn in dit geval een bewijs vormt dat deze effecten niet bestaan. Ook hier geldt echter dat het verkrijgen van absolute zekerheid omtrent het uitblijven van onomkeerbare effecten in het dynamische waddengebied met complexe relaties en tal van externe invloeden vrijwel onmogelijk of niet reëel is. De conclusie van het deskundigenbericht omtrent de literatuurstudie is dan ook dat uit dit onderzoek vooral blijkt dat er leemten in kennis zijn en dat het merendeel van de wel geraadpleegde en beschikbare onderzoeksresultaten niet eenduidig wijzen op belangrijke negatieve (onomkeerbare) gevolgen voor het ecosysteem. 2.8.
18. Het voorgaande in aanmerking genomen, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat verweerder niet heeft kunnen aannemen dat op basis van de best beschikbare informatie geen sprake is van duidelijke twijfel over het achterwege blijven van mogelijke belangrijk negatieve gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor de geomorfologie en de flora en fauna van de bodem van de Waddenzee. Het rapport van T. Piersma “Long-term indirect effects of cockle-dredging on intertidal bivalve stocks: is mechanical shellfishing in the Wadden Sea sustainable?” van juli 2000, dat volgens verweerder zal worden beoordeeld in het kader van EVA II, geeft de Afdeling geen aanleiding voor een andere conclusie. Derhalve is zij van oordeel dat verweerder ervan mocht uitgaan dat de vergunningen op deze punten niet in strijd zijn met het voorzorgsbeginsel in de PKB-Waddenzee. 2.
19. Over de bezwaren van appellanten met betrekking tot de effecten van kokkelvisserij op (herstel van) mosselbanken geldt voorts het volgende. Op basis van de Structuurnota is een kwart (26%) van de droogvallende platen gesloten voor de mechanische kokkelvisserij. Op grond van het bij de vergunningen behorende en daarvan deel uitmakende Reglement Visplan Waddenzee 1999, vastgesteld door de algemene ledenvergadering van de Coöperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. (hierna: het Visplan) worden voorts bestaande zeegrasvelden en mosselbanken niet bevist. Op basis van onderzoek van IBN/DLO, het RIVO en het RIKZ naar de meest waarschijnlijke locaties voor het ontstaan van stabiele mosselbanken zijn tevens (aanvullend) gebieden gesloten voor de mechanische kokkelvisserij. Dit betreft 5% van de droogvallende platen. Blijkens het deskundigenbericht kan door sluiting van de meest kansrijke locaties (5%) voor de kokkelvisserij theoretisch een aanzienlijk deel van de stabiele mosselbanken worden ontwikkeld. De sluiting van een deel van de Waddenzee betekent rekenkundig gezien de kans op het ontstaan van 2350 hectare stabiele mosselbanken. Voorts krijgen volgens het deskundigenbericht ook mosselbanken buiten de gesloten gebieden de kans om zich te ontwikkelen tot stabiele mosselbanken. Dit zou mogelijk voldoende zijn voor het ontstaan van ongeveer 1600 hectare. Gelet op de streefwaarde met ruime marge genoemd in het Beleidsbesluit (2000-4000 hectare) en het feit dat in het open gebied niet mag worden gevist wanneer mosselzaadval op een kokkelbank heeft plaatsgevonden, is er volgens het deskundigenbericht geen directe aanleiding om over te gaan tot sluiting van de minder kansrijke gebieden. De Afdeling is gelet op het voorgaande van oordeel dat verweerder in deze bezwaren van appellanten geen reden behoefde te zien om de vergunningen alsnog te weigeren. 2.
20. Met betrekking tot de effecten van kokkelvisserij op zeegrasvelden oordeelt de Afdeling als volgt. Hoewel blijkens het deskundigenbericht op het moment van besluitvorming nog onvoldoende duidelijkheid bestond over de effecten van de kokkelvisserij op de ontwikkeling van zeegrasvelden (onderzoek hiernaar vindt plaats in het kader van EVA II), heeft verweerder naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid kunnen beslissen bij het verlenen van de vergunningen geen rekening te houden met kansrijke gebieden voor zeegrasvelden. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat blijkens het deskundigenbericht het areaal zeegras na 1930 sterk is afgenomen, terwijl de mechanische kokkelvisserij pas vanaf de jaren ‘50 wordt uitgeoefend. Tevens is de afname in gang gezet nog voor er in de jaren ‘70 grote stabiele mosselbanken, die het zeegras luwe en beschutte plaatsen kunnen bieden, zijn aangetroffen. De oorzaken voor de achteruitgang zijn (nog) niet goed bekend maar liggen waarschijnlijk bij de toename van meststoffen en de toegenomen dynamiek. Op grond van het Visplan worden voorts, zoals hierboven reeds genoemd, bestaande zeegrasvelden niet bevist en is het tevens verboden te vissen binnen een afstand van 40 meter van zeegrasvelden. Verweerder heeft naar het oordeel van de Afdeling mogen aannemen dat hiermee directe en indirecte effecten (vertroebeling) voldoende worden beperkt. 2.
21. Ook het bezwaar van appellanten dat er onvoldoende waarborgen zijn dat actuele ontwikkelende mosselbanken ongemoeid worden gelaten slaagt niet. In de praktijk worden blijkens het deskundigenbericht mosselzaadbestanden geïnventariseerd voordat het kokkelvisseizoen start. Uit deze inventarisatie blijkt ook waar zich mosselbanken bevinden. De mosselzaadvissers inventariseren voorafgaande aan het kokkelvisseizoen zelf de plaatsen waar mosselzaad is gevallen en zullen het - vanwege de kans op wegvangen van waardevol mosselzaad - niet toestaan dat de kokkelvissers eerder beginnen met vissen. De mosselzaadsector en de kokkelsector werken in dat kader samen. In het Visplan is voorts bepaald dat bij het vissen een afstand van minimaal 40 meter van mosselbanken moet worden aangehouden. Appellanten hebben niet aannemelijk gemaakt dat deze afstand onvoldoende is om negatieve effecten te voorkomen. 2.
22. Met betrekking tot de bezwaren van appellanten betreffende de door verweerder gegeven quota overweegt de Afdeling als volgt. Blijkens het deskundigenbericht worden in het Europese visserijbeleid voor veel soorten jaarlijks quota vastgesteld. De contingenten zijn veelal gebaseerd op biologische factoren, zoals de reproduceerbaarheid van visbestanden. De ontwikkeling van schaal- en schelpdieren in de kustzone wordt echter voor een belangrijk deel bepaald door vaak niet goed voorspelbare natuurlijke factoren. Vanwege de variaties in schaal- en schelpdierbestanden die hieruit voortvloeien is het lastig, zo niet onmogelijk om de omvang van kokkelbestanden in een reeks van jaren te voorspellen. In de Structuurnota is dan ook geen contingent of een regeling dienaangaande vastgesteld. De thans in de vergunningen opgenomen quota zijn afkomstig uit het Beheersplan 1999-2003, dat is opgesteld door de Producentenorganisaties van de Nederlandse Kokkelvisserij en de Nederlandse Mosselcultuur en de Vereniging van Handmatige Kokkelvissers Cardium en berusten vooral op een kwalitatieve bedrijfseconomische inschatting. De jaarlijkse inventarisatie voorafgaande aan de vergunningverlening in combinatie met de informatie over noodzakelijk voedselreservering voor vogels geven aan of die quota te hoog zijn. In de vergunning van 1 juli 1999 heeft verweerder de maximum hoeveelheid kokkels die mag worden opgevist in de Waddenzee bepaald op 10.000 ton. Uit het bestandsonderzoek van de kokkels in de Waddenzee in 1999, uitgevoerd door het RIVO, is naar voren gekomen dat er in dat jaar in de Waddenzee een bestand aanwezig was van ongeveer 70.000 ton kokkelvlees. Uitgaande van de minimaal vereiste dichtheid voor foeragerende vogels van 50 kokkels/m2 is er volgens het deskundigenbericht sprake van 49.250 ton kokkelvlees. Daarvan lag 60% in de gesloten gebieden. De op dat moment berekende voedselbehoefte voor vogels bedroeg 12.600 ton kokkelvlees. In de vergunning van 7 juli 2000 heeft verweerder de maximum hoeveelheid kokkels die mag worden opgevist bepaald op 9775 ton. Uit het bestandsonderzoek van dat jaar bleek dat naar schatting 37.000 ton bevisbaar kokkelvlees (>50 kokkels/m2) aanwezig was. Daarvan lag niet meer dan 9775 ton in de voor visserij open gebieden. In de gesloten gebieden lag ongeveer 27.000 kokkelvlees (>50 kokkels/m2), meer dan de - inmiddels naar boven bijgestelde - voedselbehoefte van vogels. Gelet op bovengenoemde hoeveelheden kokkels afgezet tegen de voedselbehoefte van vogels heeft verweerder naar het oordeel van de Afdeling het quotum in redelijkheid op de vermelde hoeveelheden kunnen stellen. 2.12.
23. Ook in hetgeen appellanten verder in beroep hebben aangevoerd omtrent de in 1999 en 2000 gehanteerde maxima en het voedselreserveringsbeleid ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat verweerder had moeten aannemen dat duidelijke twijfel bestaat over het achterwege blijven van mogelijke belangrijk negatieve gevolgen van de mechanische kokkelvisserij voor de voedselbehoefte van vogels in de Waddenzee. Zij acht niet aannemelijk gemaakt dat zogenoemde plaatstrouw van scholeksters zou leiden tot verminderde overlevingskansen. Met betrekking tot de sterfte van eidereenden in de winter van 1999/2000, wordt in het deskundigenbericht opgemerkt dat uit het ter zake opgemaakte rapport “Sterfte onder eidereenden in de Waddenzee 1999-2000” (werkdocument EG-LNV nr. 186) blijkt dat de hypothese voor oorzaak en toedracht van de sterfte is dat een groot aantal eidereenden de gevolgen van een voorkomende infectie met darmparasieten, die wordt opgenomen met de strandkrab als tussengastheer, niet kon weerstaan. De reden dat de strandkrab als voedsel werd gebruikt, is volgens het rapport dat er een ongunstiger aanbod was van andere belangrijke prooidiersoorten (mossels, kokkels, spisula). Wat betreft de kokkelvisserij wordt aangegeven dat de benodigde basale gegevens ontbreken over de relevante voorkeur en drempelwaarden van de eidereend en over dichtheden en hoogteligging van kokkelbestanden om te kunnen beoordelen of het aanbod van kokkels aantrekkelijk was voor eidereenden. Laatstgenoemd rapport heeft er blijkens het bestreden besluit van 19 februari 2001 toe geleid dat verweerder het voedselreserveringsbeleid heeft aangepast, in die zin dat in voedselarme jaren de reservering wordt verhoogd tot 70%, waarvan een groot deel in het sublitoraal en in de Noordzeekustzone. Een eenduidige relatie tussen enerzijds de sterfte van eidereenden in de winter van 1999-2000 en de mechanische kokkelvisserij anderzijds, heeft verweerder naar het oordeel van de Afdeling, niet hoeven aannemen. 2.
24. Het bezwaar van appellanten met betrekking tot de wijze waarop verweerder de naleving van de vergunningen controleert slaagt evenmin. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting, waaruit onder meer blijkt dat bij het uitlezen van de zogenoemde blackboxgegevens bij DCI in Kapelle een ambtenaar van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aanwezig is, is de Afdeling van oordeel dat verweerder in redelijkheid kon besluiten dat een integrale uitdraai van die blackboxgegevens niet noodzakelijk is om zijn handhavende taak te kunnen uitoefenen, maar dat kan worden volstaan met de verplichting dat wekelijks een evaluatierapport dient te worden toegezonden. Het gemeenschapsrecht 2.
25. Appellanten hebben betoogd dat de bestreden besluiten in strijd zijn met de Habitatrichtlijn en de Vogelrichtlijn. 2.
26. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. De Waddenzee, dat wil zeggen het gehele door de bestreden besluiten bestreken gebied, is bij besluit van 8 november 1991 aangewezen als speciale beschermingszone als bedoeld in artikel 4 van de Vogelrichtlijn. Ingevolge artikel 7 van de Habitatrichtlijn komen de uit artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeiende verplichtingen in de plaats van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 4, vierde lid, eerste volzin, van de Vogelrichtlijn voor wat betreft de speciale beschermingszones die overeenkomstig artikel 4, eerste lid, van die richtlijn zijn aangewezen. Voor zover appellanten hebben betoogd dat aan de Vogelrichtlijn dient te worden getoetst, slaagt dit betoog in zoverre derhalve niet. 2.
27. Volgens appellanten zijn de bestreden besluiten om de volgende redenen in strijd met de Habitatrichtlijn. Zij stellen dat er alleen al op grond van de hoeveelheid kokkels die gevangen is, sprake is van uitbreiding van bestaande activiteiten. Aangezien er zich bij het vissen naar kokkels bovendien significante effecten kunnen voordoen, dient het volledige toetsingskader van artikel 6, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn te worden doorlopen. Daarenboven moet volgens hen ook nog worden getoetst aan artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Zij stellen dat aan de verplichting van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn niet is voldaan, zodat de verwijzing door verweerder naar het beleid in de PKB-Waddenzee en de Structuurnota een onvoldoende onderbouwing van de bestreden besluiten vormt. Voor zover verweerder een beroep doet op artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn is volgens appellanten de vraag niet beantwoord of dwingende redenen van openbaar belang de uitbreiding van de mechanische kokkelvisserij rechtvaardigen en of er alternatieven zijn. Wat betreft de mogelijkheid van significante effecten wijzen appellanten erop dat door de mechanische kokkelvisserij de bodem direct wordt omgewoeld en voedsel voor vogels wordt weggehaald; daarnaast is volgens hen vastgesteld dat natuurlijke mosselbanken nauwelijks meer voorkomen in de Waddenzee. Tenslotte stellen zij dat artikel 12 van de Natuurbeschermingswet niet kan worden aangemerkt als correcte implementatie. 2.
28. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat volgens rechtspraak van de Afdeling de Natuurbeschermingswet voldoende mogelijkheden biedt om aan de verplichtingen uit hoofd van de Vogelrichtlijn te voldoen. Hij is van mening dat het toetsingskader dat bij een toetsing aan de Natuurbeschermingswet wordt gehanteerd in overeenstemming is met de Vogel- en de Habitatrichtlijn. Hij heeft voorts gesteld dat de bestreden vergunningen niet in strijd zijn met de Habitatrichtlijn. Aan artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn wordt volgens verweerder voldaan, omdat bij de kokkelvisserij juist in verband met de bescherming van natuurwaarden beperkingen worden opgelegd aan de bestaande activiteit van de sector. Van verslechtering van de desbetreffende habitat is derhalve geen sprake. Met de voedselbehoefte van vogels is ruim voldoende rekening gehouden. Volgens verweerder staat ook artikel 6, vierde lid, van de Habitatrichtlijn niet aan de vergunningen in de weg. Ter zitting heeft verweerder voorts betoogd dat de mechanische kokkelvisserij in de Waddenzee reeds lang bestaat en er bovendien geen sprake is van intensivering van deze activiteit, zodat alleen aan het tweede lid van artikel 6 van de Habitatrichtlijn behoeft te worden getoetst. 2.
29. In artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn is bepaald dat de Lid-Staten passende maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de natuurlijke habitats van soorten in de speciale beschermingszones niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van deze richtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben. Ingevolge artikel 6, derde lid, van deze richtlijn, voor zover hier van belang, wordt voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied, een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Gelet op de conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied en onder voorbehoud van het bepaalde in lid 4, geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten. Ingevolge artikel 6, vierde lid, voor zover hier van belang, neemt de Lid-Staat, indien een plan of project, ondanks negatieve conclusies van de beoordeling van de gevolgen voor het gebied, bij ontstentenis van alternatieve oplossingen, om dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, toch moet worden gerealiseerd, alle nodige compenserende maatregelen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. 2.
30. Blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie moet ter bepaling van de werking van een richtlijn een onderscheid worden gemaakt tussen een correcte en een incorrecte implementatie van die richtlijn. In geval van correcte implementatie bereikt de werking van een richtlijn de particulieren via de door de betrokken Lid-Staat getroffen uitvoeringsmaatregelen. Slechts indien een richtlijn, na afloop van de implementatieperiode, niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, kan een particulier een rechtstreeks beroep op die richtlijn doen en dan nog alleen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig bepaald zijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 19 januari 1982, Becker, 8/81, Jurisprudentie 1982, blz. 53). Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dienen de rechterlijke instanties van de Lid-Staten de rechtsbescherming te verzekeren die voor de justitiabelen uit de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht voortvloeit (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurisprudentie 1995, blz. I?4599). 2.
31. Zoals uit de voorafgaande overweging blijkt, kan de vraag naar de rechtstreekse werking alleen rijzen in geval van incorrecte implementatie. De Afdeling ziet zich derhalve allereerst voor de vraag gesteld of artikel 6, tweede, derde en vierde lid, van de Habitatrichtlijn correct is geïmplementeerd dan wel richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. 2.20.
32. De Natuurbeschermingswet bevat geen regels die uitdrukkelijk bedoeld zijn als implementatie van de in artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn opgenomen verplichtingen. Niet gebleken is dat op de Waddenzee anderszins algemeen verbindende voorschriften van toepassing zijn die bedoeld zijn als implementatie van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. De Afdeling is echter van oordeel dat, afgezien van de vraag of in dit geval sprake is van correcte implementatie, artikel 12 van de Natuurbeschermingswet hier in zoverre richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd (Afdeling bestuursrechtspraak, 31 maart 2000, nr. E01.97.0178, AB 2000, 302). 2.20.
33. Evenals met betrekking tot artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn bevat ook wat betreft artikel 6, derde en vierde lid, de Natuurbeschermingswet geen implementatieregels. Ook anderszins zijn op de Waddenzee geen algemeen verbindende voorschriften van toepassing die bedoeld zijn als implementatie van het derde en vierde lid van de Habitatrichtlijn. De PKB-Waddenzee kan niet als zodanig gelden, aangezien deze geen algemeen verbindende voorschriften bevat (Voorzitter Afdeling bestuursrechtspraak, 27 mei 1998, nr. F01.98.0003, AB 1999, 358). 2.
34. De Afdeling ziet zich vervolgens geconfronteerd met de volgende vragen over de inhoud van de Habitatrichtlijn. 2.21.
35. De begrippen “plan of project”. 2.21.1.
36. Hierboven is reeds het standpunt van appellanten weergegeven dat alleen al op grond van de hoeveelheid kokkels die gevangen is, sprake is van uitbreiding van bestaande activiteiten. Volgens hen is dan ook sprake van een “plan of project” dat, omdat het significante gevolgen kan hebben, volgens artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn aan een “passende beoordeling” dient te worden onderworpen. Hiertegenover heeft verweerder betoogd dat slechts sprake is van bestaand gebruik dat onder artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn valt, waardoor het derde lid buiten beschouwing kan blijven. De richtlijn zelf geeft hierover geen uitsluitsel. Het is met name niet duidelijk of onder “plan of project” ook een in beginsel jaarlijks terugkerende activiteit valt als de onderhavige. Teneinde iedere onduidelijkheid op dit punt weg te nemen, acht de Afdeling zich gehouden om het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) te verzoeken de volgende prejudiciële vragen te beantwoorden: 1a. Dienen de begrippen “plan of project” in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat daaronder ook valt een activiteit die al vele jaren wordt uitgeoefend maar waarvoor in beginsel elk jaar voor een beperkte periode een vergunning wordt verleend, waarbij telkens opnieuw wordt beoordeeld of en zo ja, in welke gedeelten van het gebied de activiteit mag worden uitgeoefend? 1b. Ingeval vraag 1a ontkennend wordt antwoord: dient de desbetreffende activiteit wel als een “plan of project” te worden beschouwd, indien de intensiteit van die activiteit in de loop der jaren is toegenomen, respectievelijk een toename daarvan door de vergunningen mogelijk wordt gemaakt? 2.21.
37. De verhouding tussen het tweede en het derde lid van artikel 6 van de Habitatrichtlijn. 2.21.2.
38. Gesteld dat uit het antwoord op vraag 1 voortvloeit dat er sprake is van een “plan of project” in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn, rijst vervolgens de vraag naar de verhouding tussen het tweede en derde lid van artikel 6 van de Habitatrichtlijn. Volgens appellanten dient de activiteit waarvoor vergunningen zijn verleend, ook al moet deze in hun ogen als een “plan of project” in de zin van het derde lid worden gekwalificeerd, desalniettemin aan het tweede lid van artikel 6 van de Habitatrichtlijn te worden getoetst. Dat wil zeggen dat de activiteit niet mag leiden tot een verslechtering van de kwaliteit van het gebied en geen storende factoren mogen optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die een significant effect zouden kunnen hebben. Dit standpunt roept de vraag op of artikel 6, derde lid, moet worden gezien als een verbijzondering van de regels die zijn opgenomen in artikel 6, tweede lid, - en dus beide leden cumulatief van toepassing kunnen zijn - of als een bepaling met een afzonderlijke, zelfstandige strekking, in die zin dat het tweede lid betrekking heeft op bestaand gebruik en het derde op nieuwe plannen of projecten. Volgens de Afdeling zou het onderscheid tussen het tweede en derde lid ook daarin kunnen worden gezocht dat het tweede lid betrekking heeft op de noodzaak om beheersmaatregelen te treffen en het derde lid op plannen of projecten die “niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van het gebied”, maar significante gevolgen voor zo’n gebied kunnen hebben. Het onderscheid zou dan dus worden gezocht in het feit dat een bepaald besluit, zoals in dit geval de vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet, al dan niet het beheer van het gebied betreft. Ook is een benadering denkbaar waarin het derde lid betrekking heeft op plannen of projecten en het tweede lid op overige activiteiten. Gelet op het bovenstaande legt de Afdeling de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voor: 2a. In geval uit het antwoord op vraag 1 voortvloeit dat er sprake is van een “plan of project” in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn: Dient artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn te worden gezien als een verbijzondering van de regels die zijn opgenomen in het tweede lid of als een bepaling met een afzonderlijke, zelfstandige strekking, zulks in die zin dat bijvoorbeeld: (i) het tweede lid betrekking heeft op bestaand gebruik en het derde op nieuwe plannen of projecten, of (ii) het tweede lid betrekking heeft op beheersmaatregelen en het derde op andere besluiten, of (iii) het derde lid betrekking heeft op plannen of projecten en het tweede op overige activiteiten? 2b. Kunnen in het geval artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn als een verbijzondering van de regels die zijn opgenomen in het tweede lid moet worden gezien, beide leden cumulatief van toepassing zijn? 2.21.
39. Het begrip “significante gevolgen”. 2.21.3.
40. Binnen het kader van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dient de Afdeling voorts vast te stellen of het plan of project, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor het onderhavige gebied. Volgens appellanten is dat het geval omdat de bodem door de mechanische kokkelvisserij direct wordt omgewoeld en voedsel voor vogels wordt weggehaald; bovendien is volgens hen vastgesteld dat natuurlijke mosselbanken nauwelijks meer voorkomen of terugkomen in de Waddenzee. Verweerder stelt hiertegenover dat zulke gevolgen juist worden voorkomen doordat de bestaande activiteit van de sector wordt beperkt en ruim voldoende rekening wordt gehouden met de voedselbehoefte van de vogels. In het licht van deze tegenovergestelde standpunten van partijen vraagt de Afdeling zich af hoe artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dient te worden uitgelegd. Voorshands gaat de Afdeling ervan uit dat pas een “passende beoordeling” behoeft te worden gemaakt indien voldoende aannemelijk is dat een plan of project significante gevolgen kan hebben (zie bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak, 10 februari 2000, nr. E01.98.0406, M en R 2000/12, nr. 122; en 22 februari 2001, nr. 200001521/1, AB 2001, 280). De vraag blijft evenwel of inderdaad slechts onderzoek dient te worden gedaan naar de eventuele aantasting door het plan of project van de kenmerken van het betrokken gebied indien aannemelijk is dat een plan of project significante gevolgen kan hebben, of dat er in alle gevallen dat er gevolgen kunnen zijn, onderzoek dient plaats te vinden of dit significante gevolgen zijn. Vervolgens vraagt de Afdeling zich af aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied. Gelet op het bovenstaande legt de Afdeling derhalve de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voor: 3a. Dient artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat er reeds sprake is van een “plan of project” als een bepaalde activiteit gevolgen voor het desbetreffende gebied kan hebben (en daarna een “passende beoordeling” moet worden gemaakt om te weten of die gevolgen “significant” zijn) of betekent deze bepaling dat er pas een “passende beoordeling” behoeft te worden gemaakt indien (voldoende) aannemelijk is dat een “plan of project” significante gevolgen kan hebben? 3b. Aan de hand van welke criteria moet worden beoordeeld of een plan of project in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo’n gebied? 2.21.
41. Het begrip “passende maatregelen” en “passende beoordeling”. 2.21.4.
42. Indien de vragen 1a en/of 1b ontkennend worden beantwoord, zodat de activiteit alleen valt onder het bereik van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, zal de Afdeling moeten nagaan of de vergunningverlening in overeenstemming is met de plicht van de Staat om “passende maatregelen” te nemen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van het gebied niet verslechtert en er geen storende factoren optreden voor de soorten waarvoor de zones zijn aangewezen voor zover die factoren, gelet op de doelstellingen van de Habitatrichtlijn, een significant effect zouden kunnen hebben. 2.21.4.
43. Indien de vragen 1a en/of 1b bevestigend worden beantwoord, valt de activiteit onder artikel 6, derde lid, en eventueel - dat hangt af van het antwoord op vraag 2 - ook onder het tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Volgens artikel 6, derde lid, dient er voor een plan of project dat significante gevolgen kan hebben een “passende beoordeling” te worden gemaakt. 2.21.4.
44. Het bovenstaande roept de vraag op aan de hand van welke criteria dient te worden beoordeeld of er sprake is van “passende maatregelen”, respectievelijk een “passende beoordeling”, zulks mede gelet op de in het derde lid van artikel 6, van de Habitatrichtlijn opgenomen regel dat de bevoegde autoriteiten slechts toestemming voor het plan of project mogen geven nadat zij de zekerheid hebben verkregen dat het de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten. Naar voorlopig oordeel van de Afdeling zou bij de beantwoording van deze vraag mede een rol kunnen spelen hetgeen is neergelegd in artikel 174, tweede lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG?Verdrag). Ingevolge dat artikellid, voor zover hier van belang, streeft de Gemeenschap in haar milieubeleid naar een hoog niveau van bescherming en berust haar beleid op het voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen, het beginsel dat de milieuaantastingen bij voorrang aan de bron dienen te worden bestreden en het beginsel dat de vervuiler betaalt. Volgens de PKB-Waddenzee zal, zoals hierboven reeds beschreven, alleen in geval van “duidelijke twijfel” over het achterwege blijven van mogelijk belangrijke negatieve gevolgen voor het ecosysteem een grond bestaan om vergunningen als de onderhavige te weigeren op grond van het voorzorgsbeginsel. Daarentegen is er volgens appellanten reeds sprake van een reden om een vergunning op grond van het voorzorgsbeginsel te weigeren indien twijfel bestaat over de afwezigheid van zulke gevolgen, respectievelijk die afwezigheid niet met zekerheid kan worden vastgesteld. Gelet op het bovenstaande legt de Afdeling de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voor: 4a. Aan de hand van welke criteria dient in het kader van de toepassing van artikel 6 van de Habitatrichtlijn te worden beoordeeld of sprake is van “passende maatregelen” als bedoeld in het tweede lid van die bepaling, respectievelijk een “passende beoordeling” in samenhang met de vereiste zekerheid voor het geven van toestemming voor een plan of project als bedoeld in het derde lid? 4b. Hebben de begrippen “passende maatregelen”, respectievelijk “passende beoordeling” een zelfstandige betekenis of dient bij het oordeel daarover ook rekening te worden gehouden met artikel 174, tweede lid, van het EG-Verdrag en met name het in dat artikellid genoemde voorzorgsbeginsel? 4c. Ingeval rekening dient te worden gehouden met het in artikel 174, tweede lid, van het EG-Verdrag genoemde voorzorgsbeginsel: houdt dat in dat een bepaalde activiteit, zoals de onderhavige kokkelvisserij, mag worden toegestaan als over de afwezigheid van mogelijke significante gevolgen geen duidelijke twijfel bestaat of mag dat alleen als geen twijfel bestaat over de afwezigheid van zulke gevolgen, respectievelijk die afwezigheid met zekerheid kan worden vastgesteld? 2.21.
45. Rechtstreekse werking van artikel 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn. 2.21.5.
46. Zoals in overweging 2.20.1 reeds is overwogen, bevat de Natuurbeschermingswet geen regels die uitdrukkelijk zijn bedoeld als implementatie van de in artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn opgenomen verplichtingen. Het is evenmin gebleken dat op de Waddenzee anderszins algemeen verbindende voorschriften van toepassing zijn die bedoeld zijn als implementatie van de verplichtingen die voortvloeien uit dit artikellid. Richtlijnconforme interpretatie, zoals door de Afdeling toegepast in haar uitspraak van 31 maart 2000 (nr. E01.97.0178, reeds aangehaald), kan niet worden beschouwd als correcte implementatie (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 10 mei 2001, Commissie/Nederland C-144/99, Jurisprudentie 2001, blz. I?3541). De Afdeling ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of artikel 6, tweede lid ? indien uit de antwoorden op de vragen