ECLI:NL:RVS:2010:BM2607

200907473/1/V6. Datum uitspraak: 28 april 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 14 augustus 2009 in zaak nr. 09/45 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 1. Procesverloop Bij besluit van 29 juli 2008 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [appellante] een boete opgelegd van € 136.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 27 november 2008 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 14 augustus 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Roermond (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 24 september 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 23 oktober 2009. Deze brieven zijn aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 februari 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S. Pronk, advocaat te Delft, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Garabitian, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid,voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00, gesteld per persoon, per beboetbaar feit. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging dan wel diensten. 2.2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed opgemaakte boeterapport van 28 mei 2008 (hierna: het boeterapport) en de daarbij behorende bijlagen vermeldt dat uit controle op 12 februari 2008 is gebleken dat [appellante] zeventien vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit arbeid heeft laten verrichten. De vreemdelingen [vreemdeling sub 1], [vreemdeling sub 2], [vreemdeling sub 3], [vreemdeling sub 4], [vreemdeling sub 5], [vreemdeling sub 6], [vreemdeling sub 7], [vreemdeling sub 8], [vreemdeling sub 9], [vreemdeling sub 10], [vreemdeling sub 11], [vreemdeling sub 12], [vreemdeling sub 13], [vreemdeling sub 14], [vreemdeling sub 15], [vreemdeling sub 16] en [vreemdeling sub 17] verrichtten in de periode van 1 januari 2007 tot 1 januari 2008 productiearbeid (hierna: de werkzaamheden) bestaande uit het stieken, clippen en enten van planten, zonder dat daarvoor aan [appellante] tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Het boeterapport vermeldt voorts dat de vreemdelingen sub 1 tot en met 3 door [appellante] waren ingeleend via het [bedrijf], de vreemdelingen 4 tot en met 7 via [loonbedrijf] en de vreemdelingen sub 8 tot en met 17 via het [detacheringsbedrijf], en dat ook aan deze bedrijven geen tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. Het boeterapport vermeldt ten slotte dat de vreemdelingen sub 8 tot en met 17 de werkzaamheden hebben verricht in de periode van 12 november tot en met 25 november 2007. 2.3. [appellante] bestrijdt in hoger beroep niet het oordeel van de rechtbank dat de minister haar terecht als vergunningplichtig werkgever van de vreemdelingen sub 1 tot en met 7 heeft aangemerkt en wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft beboet. [appellante] heeft dit ook ter zitting bij de Afdeling verklaard. 2.4. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen sub 8 tot en met 17 (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen) niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt, ten onrechte heeft geconcludeerd dat de minister [appellante] terecht als hun vergunningplichtig werkgever heeft aangemerkt en wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft beboet. Hiertoe betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat op de minister de last rust om aannemelijk te maken dat zij in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld. Het is volgens [appellante] niet aan haar om aannemelijk te maken dat de vreemdelingen zelfstandigen waren en [appellante] niet hun vergunningplichtig werkgever. Nu de minister uitsluitend aan de hand van administratief onderzoek heeft vastgesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding verrichtten, heeft de minister niet aan de op hem rustende last voldaan, aldus [appellante]. [appellante] betoogt in dit verband voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij niet op basis van de tussen [appellante] en [detacheringsbedrijf] gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) tot het oordeel kon komen dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen zijn aan te merken. Volgens [appellante] strekt de overeenkomst uitsluitend tot het geven van opdracht aan [detacheringsbedrijf] voor het verrichten van werkzaamheden en was voor haar niet van belang wie de werkzaamheden daadwerkelijk zou gaan verrichten. [appellante] voert in dit verband voorts aan dat de rechtbank ten onrechte uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van haar [directeur] en hetgeen hij in zijn zienswijze op de boetekennisgeving van 22 juli 2008 heeft verklaard heeft afgeleid dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Volgens [appellante] hebben de verklaringen van [directeur] geen betrekking op de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden, te minder nu ook voor [directeur] niet van belang was wie de aan [detacheringsbedrijf] in opdracht gegeven werkzaamheden daadwerkelijk zou gaan verrichten. 2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 december 2009 in zaak nr. 200900342/1/V6) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04; Nadin en Durré, punt 31, (www.curia.europa.

1. eu)onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99, Jany e.a.; (www.curia.europa.
2. eu)overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.4.2. Gelet op deze overweging is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 2.4.3. [appellante] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat het aan de minister is om aannemelijk te maken dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt en dat de minister hierin niet is geslaagd. De rechtbank heeft met inachtneming van het hiervoor onder 2.4.2. weergegeven toetsingskader terecht overwogen dat, samengevat weergegeven, het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen voldoende grond bieden voor het oordeel dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. De minister heeft van de in het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen mogen uitgaan, omdat [appellante] hetgeen daarin is opgenomen niet heeft weerlegd. [appellante] heeft verder niet aannemelijk gemaakt hoe het verrichten van onderzoek ter plaatse een ander licht had kunnen werpen op hetgeen met het administratief onderzoek aan het licht is gekomen over de verhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen. Nu de rechtbank evenzeer terecht heeft overwogen dat uit de overeenkomst niet blijkt dat deze geen betrekking heeft op de vreemdelingen, omdat daaruit niet blijkt dat het daarin opgenomen te betalen uurtarief van €15,50 niet voor hen geldt of dat zij, en de door hen verrichte werkzaamheden in het tijdsvak van 12 november tot en met 25 november 2007, daarvan zijn uitgesloten, faalt het betoog van [appellante] ook in zoverre. Dat voor [appellante] uitsluitend van belang zou zijn dat de aan [detacheringsbedrijf] in opdracht gegeven werkzaamheden worden verricht, maakt het vorenstaande niet anders, aangezien zij hiermee evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat de vreemdelingen hun werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht. 2.5. [appellante] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien dan wel de boete had moeten matigen. [appellante] voert hiertoe aan dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen. [appellante] betoogt dat in de overeenkomst met [detacheringsbedrijf] is opgenomen dat de via [detacheringsbedrijf] ingeleende personen moeten voldoen aan de verplichtingen ingevolge de Wav en dat zij in dit verband in redelijkheid heeft kunnen afgegaan op hetgeen [detacheringsbedrijf] haar heeft medegedeeld over de tewerkstelling van de vreemdelingen. Volgens [appellante] heeft [detacheringsbedrijf] medegedeeld dat het Centrale organisatie werk en inkomen, de Kamer van Koophandel, de Immigratie- en Naturalisatiedienst en de Belastingdienst steeds te kennen hebben gegeven dat geen tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen waren vereist. 2.5.1. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort. De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden. Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt. 2.5.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Reeds omdat uit hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet blijkt dat zij bij aanvang van de werkzaamheden door de vreemdelingen heeft nagegaan of de voorwaarden van de Wav werden nageleefd, en haar betoog dat van boeteoplegging moest worden afgezien er slechts toe strekt dat zij niet heeft hoeven nagaan of de voorschriften van de Wav werden nageleefd omdat zij heeft mogen afgaan op hetgeen in de overeenkomst met [detacheringsbedrijf] is vastgelegd en op de mededelingen die [detacheringsbedrijf] haar heeft gedaan, bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding van de Wav te voorkomen, zodat de minister terecht niet heeft afgezien van boeteoplegging. Nu uit het boeterapport, de daarbij behorende verklaringen van [directeur], alsmede uit hetgeen overigens door [appellante] naar voren is gebracht, blijkt dat voor haar slechts van belang was dat de werkzaamheden werden verricht, maar niet door wie zij werden verricht, heeft de rechtbank evenzeer terecht geoordeeld dat geen sprake is van zodanige omstandigheden dat matiging van de boete passend en geboden was. 2.5.3. [appellante] heeft aangevoerd dat zij heeft mogen afgaan op de door de vreemdelingen sub 13 tot en met 17 overgelegde, door de Belastingdienst afgegeven Verklaringen arbeidsrelatie "winst uit onderneming" en hun inschrijving in het handelsregister, zodat de minister daarom tot matiging van de boete had moeten overgaan. Aangezien [appellante] dit eerst ter zitting bij de Afdeling naar voren heeft gebracht, kan het niet bij de boordeling van het hoger beroep worden betrokken. Niet valt in te zien dat [appellante] dit betoog niet eerder dan eerst ter zitting bij de Afdeling heeft kunnen aanvoeren. Het dient dan ook wegens strijd met de goede procesorde buiten de beoordeling te blijven. 2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat. w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 28 april 2010 164-572.