200809195/1/V6. Datum uitspraak: 16 juni 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) van 20 november 2008 in zaak nr. 08/1160 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister). 1. Procesverloop Bij besluit van 8 juni 2007 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van totaal € 23.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 7 januari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 20 november 2008, verzonden op 21 november 2008, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 december 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2009. Deze brieven zijn aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 augustus 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. M.J. de Jong, advocaat te Leiden, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 256) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge het eerste lid, aanhef en onderdeel c, wordt onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000). Ingevolge artikel 1, aanhef en onder m, van de Vw 2000, wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen onder vreemdeling verstaan een ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst bedraagt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste lid, € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit. Ingevolge artikel 12, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 18, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge het tweede lid houdt het vrije verkeer van werknemers in de afschaffing van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden. Ingevolge het derde lid houdt het vrije verkeer van werknemers behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om, a. in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling, b. zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten, c. in een der lidstaten te verblijven ten einde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden, d. op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen uitvoeringsverordeningen. 2.2. Het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 maart 2006 (hierna: het boeterapport) houdt in dat inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) bij een op 6 januari 2006 gehouden controle in de administratie van [bedrijf], gevestigd te [plaats], hebben geconstateerd dat [vreemdeling A], van Poolse nationaliteit, en twee vreemdelingen die zich hebben geïdentificeerd als [vreemdeling B] onderscheidenlijk [vreemdeling C] en zeven vreemdelingen van Duitse nationaliteit (allen tezamen hierna: de vreemdelingen), daartoe uitgeleend door [appellante], bij [bedrijf] arbeid hebben verricht aan een productielijn op de fruitafdeling. Volgens het boeterapport waren ten tijde van die controle van de vreemdelingen geen dan wel kopieën van ongeldige identiteitsbewijzen in de administratie van [bedrijf] aanwezig. Het boeterapport vermeldt voorts dat de inspecteurs bij de controle op 6 januari 2006 een kopie van een valse dan wel vervalste Duitse identiteitskaart op naam van [vreemdeling B] en bij een nadere controle in de administratie van [bedrijf] op 10 januari 2006 een kopie van een vals dan wel vervalst Duits paspoort op naam van [vreemdeling C] hebben aangetroffen. De inspecteurs hebben de identiteit van de twee vreemdelingen die zich met deze identiteitsdocumenten hebben gelegitimeerd niet kunnen vaststellen. De inspecteurs stellen in het boeterapport dat, gelet op de getuigenverklaringen alsmede de namens [bedrijf] en [appellante] afgelegde verklaringen, het hier evenwel gaat om vreemdelingen in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van de Wav. Voorts staat in het boeterapport dat de inspecteurs bij de nadere controle op 10 januari 2006 een kopie van een valse dan wel vervalste Duitse identiteitskaart op naam van [persoon] hebben aangetroffen, waarmee [vreemdeling A] zich bij [appellante] heeft gelegitimeerd. De identiteit van [vreemdeling A], niet zijnde [persoon], is door de inspecteurs vastgesteld aan de hand van een Pools paspoort. Tevens vermeldt het boeterapport dat uit een door de inspecteurs op 16 januari 2006 gehouden onderzoek in de administratie van [appellante] naar voren is gekomen dat [appellante] weliswaar kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen in haar administratie had opgenomen, maar dat geen gegevens waren aangetroffen waaruit bleek dat [appellante] er onverwijld zorg voor had gedragen dat [bedrijf] bij aanvang van de arbeid van de vreemdelingen afschriften van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid had ontvangen. Voor de door [vreemdeling A] bij [bedrijf] verrichte werkzaamheden is geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, aldus het boeterapport. 2.3. Uit het bij de rechtbank bestreden besluit van 7 januari 2008 blijkt dat de minister ook ten aanzien van [vreemdeling B] en [vreemdeling C] ervan uit is gegaan dat deze vreemdelingen de Duitse nationaliteit hebben. 2.4. Aan [appellante] is op basis van het boeterapport op 22 juni 2006 een boetekennisgeving toegezonden, waarbij haar is meegedeeld dat het voornemen bestaat [appellante] een boete van € 8.000,00 op te leggen wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een boete van € 12.000,00 wegens negen overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. In het primaire besluit van 1 november 2006 zijn de bedragen voor diezelfde overtredingen vastgesteld op € 16.000,00 onderscheidenlijk € 13.500,00. Bij besluit van 31 januari 2007 is vanwege de uiteenlopende boetebedragen in de kennisgeving van 22 juni 2006 en het primaire besluit van 1 november 2006 laatstvermeld besluit ingetrokken onder gegrondverklaring van het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar. Vervolgens is op 2 maart 2007 aan [appellante] op basis van het boeterapport een nieuwe boetekennisgeving toegezonden. Daarin staat dat de minister voornemens is aan [appellante] een boete op te leggen van € 8.000,00 wegens een ten aanzien van [vreemdeling A] begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een boete van € 15.000,00 wegens ten aanzien van [vreemdeling A] en de overige negen vreemdelingen begane overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Ten opzichte van de boetekennisgeving van 22 juni 2006 en het besluit van 1 november 2006 is thans [vreemdeling C] toegevoegd aan de lijst van vreemdelingen ten aanzien van wie [appellante] overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav wordt tegengeworpen. De overtredingen en boetebedragen in het primaire besluit van 8 juni 2007 en het besluit op bezwaar van 7 januari 2008 komen overeen met die in de boetekennisgeving van 2 maart 2007. 2.5. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in de stelling dat niet is komen vast te staan dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] arbeid hebben verricht. Daartoe voert zij aan dat de inspecteurs uitsluitend hebben vastgesteld dat de in de administratie van [bedrijf] aangetroffen, op naam van [vreemdeling B] onderscheidenlijk [vreemdeling C] gestelde identiteitsdocumenten vals dan wel vervalst waren, maar niet hebben gezien dat de personen die van deze documenten gebruik hebben gemaakt bij [bedrijf] arbeid hebben verricht. 2.5.1. Het boeterapport vermeldt dat [controller] bij [bedrijf], op 6 januari 2006 heeft verklaard dat [vreemdeling B] die dag om 13.30 uur met haar werkzaamheden zou beginnen, maar dat zij zich had ziek gemeld. Voorts vermeldt het boeterapport dat [productieleider] bij [bedrijf] op 9 januari 2006 telefonisch tegenover een van de inspecteurs heeft verklaard dat [vreemdeling B] niet meer bij [bedrijf] was verschenen, dat hij daarover contact had opgenomen met [appellante], waarbij hem was meegedeeld dat [vreemdeling B] niet meer bij [bedrijf] zou komen werken. Volgens de in het boeterapport opgenomen, namens [bedrijf] afgelegde verklaring van [getuige] was [vreemdeling B] bij [bedrijf] werkzaam op de snijafdeling van de fruitloods. In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [productieleider] van 10 januari 2006 staat dat [vreemdeling B] van oktober 2005 tot vrijdag 6 januari 2006 via [appellante] bij [bedrijf] heeft gewerkt. Ook in de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [bestuurder] staat dat [vreemdeling B] tot de controle door de Arbeidsinspectie bij [bedrijf] werkzaam is geweest. Ten aanzien van [vreemdeling C] staat in het boeterapport dat de inspecteurs na afronding van de administratieve controle bij [bedrijf] op 10 januari 2006 een fysieke controle van onder anderen deze vreemdeling noodzakelijk achtten. Toen zij daartoe op 11 januari 2006 [bedrijf] bezochten, werd hun door [controller] meegedeeld dat [vreemdeling C] sinds die dag niet meer bij [bedrijf] was verschenen, dat [productieleider] die ochtend daarover telefonisch contact had opgenomen met [appellante], waaruit naar voren was gekomen dat zij er niet van op de hoogte was dat [vreemdeling C] niet meer voor [appellante] werkzaam was, aldus het boeterapport. [getuige] heeft volgens het boeterapport verklaard dat [vreemdeling C] bij [bedrijf] in de fruitloods werkte. Deze verklaringen, die grotendeels ook door de rechtbank in haar overwegingen zijn betrokken, bieden voldoende bewijs voor de conclusie dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [vreemdeling B] en [vreemdeling C] bij [bedrijf] arbeid hebben verricht. Het betoog faalt. 2.6. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Daartoe wijst [appellante] op de in het boeterapport opgenomen verklaring van 7 februari 2006 van [getuige], dat ten tijde van de controle op 6 januari 2006 de negen ontbrekende kopieën bij [bedrijf] lagen in een bureaulade van een productieleider die op die dag afwezig was. Voorts voert zij aan dat bij de controles op 6 en 10 januari 2006 in de administratie van [bedrijf] wel degelijk kopieën van identiteitsdocumenten zijn aangetroffen. 2.6.1. In het boeterapport staat dat ten tijde van de eerste administratieve controle, op 6 januari 2006, in de administratie van [bedrijf] slechts een kopie van een op naam van [vreemdeling B] gestelde, valse dan wel vervalste Duitse identiteitskaart is aangetroffen. Zo, gelet op de verklaring van [getuige], zou moeten worden aangenomen dat bij de controle op 6 januari 2006 kopieën van de identiteitsbewijzen van alle vreemdelingen bij [bedrijf] aanwezig waren, staat daarmee niet vast dat die kopieën van [appellante] afkomstig waren. Het boeterapport vermeldt dat bij de op 16 januari 2006 gehouden controle in de administratie van [appellante] geen gegevens zijn aangetroffen waaruit blijkt dat [appellante] aan de in artikel 15, eerste lid, van de Wav neergelegde verplichting heeft voldaan. [bestuurder] heeft in dit verband tegenover de inspecteurs verklaard dat hij aan iedere uitzendkracht een kopie van het identiteitsdocument meegaf, die deze vervolgens bij de inlenende werkgever moest inleveren, en dat hij niet zelf voor de verzending ervan zorg droeg. Aldus liep [appellante] het risico dat die kopie niet aan de inlenende werkgever werd afgegeven. Voorts is van belang dat in de verklaring van [productieleider] staat dat, indien hij op de dag van aanvang van de werkzaamheden van de desbetreffende uitzendkracht niet over een kopie van het identiteitsdocument beschikte, hij zelf een kopie maakte. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Ook los van het voorgaande leidt de conclusie dat bij de controles op 6 en 10 januari 2006 in de administratie van [bedrijf] ten aanzien van drie vreemdelingen kopieën van identiteitsdocumenten zijn aangetroffen niet tot het oordeel dat [appellante] artikel 15, eerste lid, van de Wav in zoverre niet heeft overtreden. Het betreft immers kopieën van valse dan wel vervalste identiteitsbewijzen en zijn derhalve geen kopieën van documenten als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wid. Het betoog faalt. 2.7. Voorts klaagt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar betoog dat het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav ten aanzien van de negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit, in strijd is met artikel 39, gelezen in samenhang met artikel 12 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, gelezen in samenhang met artikel 18 van het VWEU. Daartoe voert [appellante] aan dat zij niet met € 1.500,00 kan worden beboet indien zij uitzendkrachten van Nederlandse nationaliteit uitleent zonder doorzending van een kopie van hun identiteitsdocument aan de feitelijke werkgever. Een dergelijk onderscheid naar nationaliteit is ingevolge voormelde verdragsbepalingen niet toegestaan, aldus [appellante]. 2.7.1. Het betoog dat in zoverre sprake is van strijd met het gemeenschapsrecht heeft [appellante] eerst ter zitting bij de rechtbank naar voren gebracht. Gezien de punitieve aard van het besluit van 7 januari 2008 en in aanmerking genomen dat het betoog ziet op de bevoegdheid van de minister om een boete op te leggen, heeft de rechtbank dit betoog, ondanks dat het eerst ter zitting naar voren is gebracht, ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Het had op de weg van de rechtbank gelegen dit betoog bij haar beoordeling te betrekken en daartoe zo nodig het onderzoek ter zitting te schorsen, dan wel het onderzoek, na de sluiting ervan ter zitting, te heropenen. De klacht is dan ook terecht voorgedragen en leidt, gelet op het navolgende, voorts tot het ermee beoogde doel. 2.7.2. De negen vreemdelingen van Duitse nationaliteit waar het hier om gaat, vallen onder het vrije verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans na wijziging artikel 45 van het VWEU. Op deze vreemdelingen is ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, gelezen in samenhang met voormelde verdragsbepaling, het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) kan artikel 12, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans na wijziging artikel 18, eerste alinea, van het VWEU, waarin het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd, slechts autonoom toepassing vinden in situaties die door het gemeenschapsrecht worden beheerst, maar waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet (onder meer het arrest van 3 oktober 2000, C-411/98, Ferlini, punt 39; www.curia.europa.eu). Nu ten aanzien van het vrije verkeer van werknemers in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, een bijzonder discriminatieverbod is opgenomen, dient de vraag of in dit geval sprake is van ongeoorloofde discriminatie in het licht van deze verdragsbepaling te worden bezien. Voorts volgt uit het arrest van het Hof van 7 mei 1998, C-350/96, Clean Car Autoservice, (www.curia.europa.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.