ECLI:NL:RVS:2010:BO4887

201003603/1/V6. Datum uitspraak: 24 november 2010 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 maart 2010 in zaak nr. 09/5463 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 1. Procesverloop Bij besluit van 13 februari 2009 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 80.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 25 juni 2009 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht. Bij uitspraak van 3 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 april 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 12 mei 2010. Deze brieven zijn aangehecht. De minister heeft een verweerschrift ingediend. [appellante] en de minister hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 september 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. S. Pronk, advocaat te Delft, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd. Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan. Ingevolge artikel 19d, eerste lid,voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 54 van het VWEU, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt. Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14. Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98). In Bijlage VI is tussen Bulgarije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor de vrijheid van vestiging dan wel het vrije verkeer van diensten. 2.2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 november 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek in de administratie van [B.V.], gevestigd te [plaats], gemeente [plaats], op 12 februari 2008 is gebleken dat tien vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit in de periode van 12 tot en met 25 november 2007, daartoe uitgeleend door [appellante], bij [B.V.] werkzaamheden hebben verricht bestaande uit productiearbeid, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. 2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben uitgevoerd voor eigen risico en zonder gezagsverhouding, waarbij de vreemdelingen zelf het werk en de arbeidsomstandigheden hebben bepaald en afspraken hebben gemaakt over hun beloning. Volgens [appellante] ziet de bij het boeterapport gevoegde overeenkomst tussen [B.V.] en [appellante] van 31 augustus 2007 (hierna: de overeenkomst), welke betrekking heeft op de periode van 1 oktober 2007 tot en met 28 september 2008, op de voor haar werkzame uitzendkrachten en derhalve niet op de als zelfstandigen werkzame vreemdelingen. Bovendien komt het aantal door de vreemdelingen gewerkte uren, als genoteerd in de bij het boeterapport gevoegde urenlijsten (hierna: de urenlijsten), niet overeen met de eveneens bij het boeterapport gevoegde facturen van [appellante] aan [B.V.] (hierna: de facturen), aldus [appellante]. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellante] miskend dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de dagelijkse praktijk in de glastuinbouwsector. Zij wijst erop dat het gelet op de grootte van de kas, plantgroei en bestrijdingswerkzaamheden niet mogelijk is voor zelfstandigen om zonder overleg de eigen werktijden te bepalen en dat zij, gelet op hygiënevoorschriften, niet altijd hun eigen gereedschap kunnen gebruiken. Tevens acht [appellante] het in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat zij wordt beboet omdat zij als bemiddelaar en administratieve dienstverlener voor de zelfstandige vreemdelingen factureerde aan [B.V.] en uitbetaalde aan de vreemdelingen, terwijl de rijksoverheid een soortgelijke samenwerkingsvorm in de zorgsector als wenselijk en legaal beschouwt. In dit verband wijst [appellante] op het door haar overgelegde Convenant Bemiddeling bij AWBZ-erkende thuiszorginstellingen van 23 oktober 2008. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank heeft miskend dat de minister was gehouden een inspectie op de werkvloer uit te voeren en schriftelijke verklaringen van de vreemdelingen vast te leggen. Aangezien deze essentiële onderdelen van de bewijsvoering ontbreken hebben deze volgens [appellante] evenmin onderdeel uitgemaakt van de rechterlijke beoordeling, zodat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd vanwege strijd met het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Aangezien uitsluitend een administratief onderzoek heeft plaatsgevonden blijkt uit het boeterapport volgens [appellante] onvoldoende dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, en is derhalve tevens sprake van strijd met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie. 2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld de uitspraak van 16 december 2009 in zaak nr. 200900342/1/V6) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04; Nadin en Durré, punt 31, (www.curia.europa.

1. eu)onder verwijzing naar het arrest van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99, Jany e.a.; (www.curia.europa.
2. eu)overwogen: "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 2.3.2. Gelet op deze overweging is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. 2.3.3. Gelet op het boeterapport en de bijbehorende bijlagen heeft de rechtbank terecht, met inachtneming van het hiervoor in 2.3.2. weergegeven toetsingskader, overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe is van belang dat in de overeenkomst onder meer staat dat de werkzaamheden worden verricht op basis van een uurtarief van € 15,50, dat indien meer dan zes werknemers van [appellante] werkzaam zijn binnen een afdeling van [B.V.], een vaste chef het aanspreekpunt is en dat de werknemers van [appellante] altijd minimaal vijf minuten voor aanvang van de werkdag aanwezig zijn om instructies te ontvangen. Uit deze overeenkomst blijkt niet dat deze geen betrekking heeft op de vreemdelingen, omdat daaruit niet blijkt dat het daarin opgenomen te betalen uurtarief van € 15,50 niet voor hen geldt of dat zij, en de door hen verrichte werkzaamheden, daarvan zijn uitgesloten. Gelet op voormelde bepalingen in de overeenkomst bestaat geen grond voor het oordeel dat, naar [appellante] stelt, de vreemdelingen de werkzaamheden hebben uitgevoerd voor eigen risico en zonder gezagsverhouding, waarbij zij zelf het werk en de arbeidsomstandigheden hebben bepaald en afspraken hebben gemaakt over hun beloning. Tevens is van belang dat op de urenlijsten, die wat datering betreft overeenkomen met de periode waar de overeenkomst op ziet, de namen van de vreemdelingen zijn vermeld onder het kopje 'werknemer'. Dat de op de urenlijsten genoteerde door de vreemdelingen gewerkte uren niet overeenkomen met de facturen is voor de vraag of de vreemdelingen hun werkzaamheden hebben verricht als zelfstandigen niet van belang, aangezien [appellante] zelf heeft gesteld dat zij de door de vreemdelingen gewerkte uren bij [B.V.] heeft gefactureerd. Dat de dagelijkse praktijk in de glastuinbouwsector andere eisen aan zelfstandigen zou stellen, zoals [appellante] heeft gesteld maar niet heeft gestaafd, doet, gelet op voormelde bepalingen in de overeenkomst, in het onderhavige geval niet af aan de conclusie dat de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers hebben verricht. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan reeds niet slagen, aangezien de samenwerkingsvorm, zoals omschreven in het door [appellante] overgelegde convenant dat betrekking heeft op de zorgsector, gebaseerd is op contractuele afspraken tussen het zorgkantoor, de zorgaanbieder en het bemiddelingsbureau, terwijl [appellante] niet heeft gestaafd dat van vergelijkbare contractuele afspraken in de onderhavige zaak sprake is. Gelet op het hiervoor overwogene bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdelingen de door hen uitgevoerde werkzaamheden onder gezag van [B.V.] hebben uitgevoerd, zodat zij dienen te worden aangemerkt als werknemers in de zin van artikel 39, eerste lid, van het EG Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het VWEU. Aangezien [appellante] bemiddelende en administratieve diensten heeft verleend bij de tewerkstelling van de vreemdelingen, dient zij te worden aangemerkt als formeel werkgever van de vreemdelingen. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 in zaak nr. 200905473/1/V6 is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. De omstandigheid dat enkel een administratief onderzoek ten grondslag is gelegd aan het boeterapport, brengt niet met zich dat de minister niet heeft aangetoond dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de minister met het boeterapport voldoende heeft aangetoond dat de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers hebben verricht. De rechtbank is terecht eveneens tot dit oordeel gekomen. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat de boete in strijd met de onschuldpresumptie is opgelegd, dan wel dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd vanwege strijdigheid met het recht op een eerlijk proces. Het betoog faalt. 2.4. Voorts wijst [appellante] op zaak nr. 201003587/1/V6, waarin de Afdeling heden uitspraak heeft gedaan. In die zaak heeft de minister, hangende het hoger beroep, voor drie van de vijf vreemdelingen ten aanzien van wie de minister in die zaak een boete had opgelegd, die boete ingetrokken omdat volgens de minister op basis van het boeterapport onvoldoende vast is komen te staan dat die drie vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. [appellante] betoogt dat aangezien zaak nr. 201003587/1/V6 betrekking heeft op gedeeltelijk dezelfde vreemdelingen en in die zaak eveneens uitsluitend administratief onderzoek heeft plaatsgevonden, het feitencomplex, voor zover relevant, identiek is aan de onderhavige zaak, zodat de minister ook in deze zaak tot intrekking van de boete dient over te gaan. 2.4.1. Anders dan in zaak nr. <a target="_blank" href="http://201003587/1/V6">201003587/1/V6</a> heeft de minister in de onderhavige zaak de bij het boeterapport gevoegde overeenkomst en urenlijsten aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd. In zoverre verschilt deze zaak derhalve van zaak nr. <a target="_blank" href="http://201003587/1/V6">201003587/1/V6</a>. Het betoog faalt. 2.5. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank heeft miskend dat de minister de boete had dienen te matigen. Hiertoe voert [appellante] aan dat nu de vreemdelingen allen beschikten over een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) en een geldige Verklaring arbeidsrelatie van de Belastingdienst (hierna: de VAR-verklaring), zij in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdelingen niet was benodigd. 2.5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister, laatstelijk per 1 januari 2007, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. 2.5.2. Blijkens de door [appellante] overgelegde stukken waren de vreemdelingen ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden allen met een eenmanszaak ingeschreven in het handelsregister en beschikte één van de vreemdelingen over een VAR-verklaring winst uit onderneming. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704914/1) leidt de omstandigheid dat de werkgever zich voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen ervan heeft vergewist dat deze met eenmanszaken in het handelsregister stonden ingeschreven, op zich niet tot matiging van de opgelegde boete. Dat één van de vreemdelingen beschikte over een VAR-verklaring winst uit onderneming betekent, gelet op de omstandigheden weergegeven in 2.3.3., evenmin dat [appellante] gerechtvaardigd in de veronderstelling verkeerde dat tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen niet nodig waren. De rechtbank heeft derhalve terecht geen grond voor matiging van de opgelegde boete aanwezig geacht. Het betoog faalt. 2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 24 november 2010 164-588.