ECLI:NL:RVS:2011:BP2809

201004846/1/H1. Datum uitspraak: 2 februari 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellanten] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), beiden wonend te Westerbork, gemeente Midden-Drenthe, tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 11 mei 2010 in zaak nr. 09/266 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Midden-Drenthe. 1. Procesverloop Bij besluit van 8 oktober 2008 heeft het college het verzoek van [appellant] van 12 augustus 2008 om handhavend op te treden tegen een schutting, een hekwerk en een haag van coniferen en beuken op het perceel [locatie 1] te Westerbork afgewezen. Bij besluit van 24 maart 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, voor zover het betrekking heeft op de hoogte en de soort heesters, niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 mei 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard voor zover het betrekking heeft op de weigering handhavend op te treden tegen de schutting en het hekwerk, het besluit van 24 maart 2009 in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 mei 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 juni 2010. Bij besluit van 7 juli 2010 heeft het college opnieuw beslist op het door [appellant] tegen het besluit van 8 oktober 2008 gemaakte bezwaar en dat bezwaar, voor zover het betrekking heeft op de weigering handhavend op te treden tegen de schutting en het hekwerk, alsnog gegrond verklaard. Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben [belanghebbenden] (hierna tezamen en in enkelvoud: [belanghebbende]) een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] en [belanghebbende] hebben nadere stukken ingediend. Bij besluit van 30 september 2010 heeft het college het besluit van 8 oktober 2008 herroepen en [belanghebbende] onder oplegging van een dwangsom van € 100,00 per week, met een maximum van € 1000,00 gelast het hekwerk en de schutting terug te brengen tot een hoogte van maximaal 1 meter. Bij brief van 7 november 2010, bij de Raad van State ingekomen op 10 november 2010, heeft [belanghebbende] tegen dit besluit beroep ingesteld. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 december 2010, waar [appellanten], alsmede het college, vertegenwoordigd door mr. J.J. de Muinck, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. [belanghebbende] heeft ter afscheiding van zijn perceel [locatie 1], een hoekperceel dat grenst aan de Boermaat en de Weidemaat, een schutting en een hekwerk opgericht, die zijn geplaatst tussen het perceel en het naburige perceel van [appellant] aan de [locatie 2] respectievelijk langs de perceelsgrens aan de Weidemaat. [belanghebbende] heeft direct tegen deze bouwwerken een haag van coniferen en beuken geplant. 2.2. [appellant] betoogt tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten het college op te dragen handhavend op te treden tegen de schutting en het hekwerk. De rechtbank heeft geconcludeerd dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan handhavend optreden tegen de schutting en het hekwerk in dit geval zodanig onevenredig moet worden geacht in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat daarvan moet worden afgezien. Daarmee is de mogelijkheid opengehouden voor het college om met een betere motivering het bezwaar tegen de weigering om handhavend op te treden opnieuw ongegrond te verklaren. Dit betekent dat het college, aan wie als bevoegd orgaan een zekere beslissingsruimte toekomt, een nieuw besluit op bezwaar had kunnen nemen, dat berust op een deugdelijke motivering in de zin van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), waarbij het college het bezwaar tegen de weigering om handhavend op te treden ongegrond had kunnen verklaren. Voor een opdracht aan het college om handhavend op te treden bestond reeds daarom geen grond. 2.3. Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het oordeel dat de bezwaren tegen de hoogte, voor zover deze hun basis vinden in het Burgerlijk Wetboek, en de soort van de gebruikte heester het privaatrecht betreffen niet van belang is voor het antwoord op de vraag of op basis van het publiekrecht ter zake handhavend kan worden opgetreden, faalt dit betoog, reeds omdat de rechtbank dit oordeel niet bij beoordeling van die vraag heeft betrokken. 2.4. Ingevolge artikel 17 van de Bomenverordening van de gemeente Midden-Drenthe (hierna: de Bomenverordening) is de rechthebbende op een heg of struik, welke aan het wegverkeer het vrije uitzicht kan belemmeren of daarvoor op andere wijze hinder of gevaar kan opleveren, verplicht deze beplanting te snoeien of op te binden of te verwijderen na aanschrijving door het college. Ingevolge artikel 2.1.5.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Midden-Drenthe (hierna: APV) is het verboden beplanting aan te brengen of te hebben op zodanige wijze dat aan het wegverkeer het vrije uitzicht wordt belemmerd of daarvoor op andere wijze hinder of gevaar oplevert. 2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college bevoegd is handhavend op te treden tegen de hoogte van de haag op het perceel [locatie 1]. Hiertoe voert hij aan dat de haag niet in overeenstemming is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Hooimaveld". Voorts voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich in zijn besluit op bezwaar van 24 maart 2009 terecht op het standpunt heeft gesteld dat ter zake van de haag niet handhavend kan worden opgetreden op grond van artikel 17 van de Bomenverordening en artikel 2.1.5.2 van de APV. Volgens [appellant] brengt de hoogte van de haag onaanvaardbare risico's voor de verkeersveiligheid met zich, nu deze het zicht vanaf de oprit van zijn perceel naar de openbare weg belemmert en andersom. 2.5.1. De in het bestemmingsplan neergelegde regels omtrent de toegestane hoogte hebben slechts betrekking op bouwwerken. De haag kan niet als zodanig worden aangemerkt. De rechtbank heeft derhalve, anders dan [appellant] betoogt, terecht geoordeeld dat het college niet bevoegd is handhavend op te treden op grond van het bestemmingsplan. Voorts betoogt [appellant] tevergeefs dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich in zijn besluit op bezwaar van 24 maart 2009 terecht op het standpunt heeft gesteld dat ter zake van de haag niet handhavend kan worden opgetreden op grond van artikel 17 van de Bomenverordening en artikel 2.1.5.2 van de APV. Blijkens de tekst strekken deze bepalingen slechts ter bescherming van de veiligheid van het verkeer op de weg en derhalve niet ter bescherming van de veiligheid van [appellant] op zijn eigen perceel. Verder is uit de stukken en het verhandelde ter zitting gebleken dat de haag het vrije uitzicht van het verkeer op de weg niet belemmert. Bovendien is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de hoogte van de haag ook overigens niet op onaanvaardbare wijze gevaar of hinder veroorzaakt voor het verkeer. Hierbij heeft het college in aanmerking mogen nemen dat het perceel [locatie 2] is gelegen in een woonerf met een verkeersluw karakter. Voorts heeft het college in aanmerking mogen nemen dat de oprit van het perceel [locatie 2] niet als parkeerplaats voor een auto, maar als voetpad wordt gebruikt. Dat de oprit in de toekomst mogelijk wel als parkeerplaats zal worden gebruikt, doet hieraan, anders dan [appellant] betoogt, niet af. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat deze situatie zich thans niet voordoet. Voorts is van belang dat uit de ter zitting getoonde foto's is gebleken dat de haag op enige afstand van de oprit is geplaatst en dat de rechtbank na een onderzoek ter plaatse geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de haag hinder of gevaar voor het wegverkeer oplevert. Voor zover [appellant] betoogt dat de hoogte van de haag leidt tot sociale onveiligheid op zijn perceel, wordt verder overwogen dat dit betoog, wat hier verder ook van zij, niet van belang is voor het antwoord op de vraag of zich hinder of gevaar voor het wegverkeer als bedoeld in artikel 17 van de Bomenverordening en artikel 2.1.5.2 van de APV voordoet. Ter zitting is bovendien vastgesteld dat op de plankaart ter plaatse van het perceel een haag is ingetekend en dat in het bij het plan behorende beeldkwaliteitsplan "Hooimaveld" is vermeld dat hogere hagen langs woonstraten zijn geprojecteerd op plaatsen waar lange zijkanten van percelen grenzen aan de openbare weg. Ook om die reden leidt het betoog niet tot het door [appellant] daarmee beoogde doel. Het betoog van [appellant] dat de waarde van zijn woning zal dalen indien de oprit niet als parkeerplaats zou kunnen worden gebruikt, is, wat hier verder ook van zij, evenmin van belang in het kader van de beoordeling of het college bevoegd is handhavend op te treden tegen de hoogte van de haag. Gelet op het voorgaande, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college bevoegd is handhavend op te treden tegen de hoogte van de haag op het perceel [locatie 1]. Het betoog faalt. 2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.7. Bij besluit van 7 juli 2010 heeft het college opnieuw beslist op het door [appellant] tegen het besluit van 8 oktober 2008 gemaakte bezwaar en dat bezwaar, voor zover het betrekking heeft op de weigering handhavend op te treden tegen de schutting en het hekwerk, alsnog gegrond verklaard. Bij besluit van 30 september 2010 heeft het college vervolgens het besluit van 8 oktober 2008 herroepen en [belanghebbende] onder oplegging van een dwangsom gelast het hekwerk en de schutting terug te brengen tot een hoogte van maximaal 1 meter. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2007 in zaak nr. 200606687/1; www.raadvanstate.

1. nl)vloeit uit het karakter van de bezwaarschriftprocedure voort dat indien het bestuursorgaan na heroverweging tot de conclusie komt dat het aangevochten besluit niet in stand kan blijven, dit orgaan niet kan volstaan met gegrondverklaring van het bezwaarschrift, zoals het college in dit geval heeft gedaan bij het besluit van 7 juli 2010. Tussen het besluit van 7 juli 2010 enerzijds en het besluit van 30 september 2010 anderzijds bestaat evenwel een onverbrekelijke samenhang. Gelet hierop, dienen deze besluiten te worden opgevat als de samenstellende bestanddelen van de ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen beslissing op het door [appellant] tegen het besluit van 8 oktober 2008 gemaakte bezwaar. De besluiten van 7 juli 2010 en 30 september 2010 (hierna tezamen aangeduid als: het bestreden besluit) worden derhalve, gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding. 2.8. Ingevolge artikel 40, eerste lid, aanhef en onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder b, van die wet is het verboden een bouwwerk, standplaats of een deel daarvan dat is gebouwd zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning in stand te laten, tenzij voor dat bouwen op grond van artikel 43 geen bouwvergunning is of was vereist. 2.9. Vast staat dat het hekwerk en de schutting in strijd met artikel 40, eerste lid, onder a en b, van de Woningwet zonder de daartoe vereiste bouwvergunning zijn gerealiseerd en in stand worden gelaten. Het college was derhalve bevoegd tot handhavend optreden. 2.10. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.11. [belanghebbende] betoogt dat zich anderszins bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan het college van handhavend optreden ter zake van de schutting had behoren af te zien. Hiertoe voert hij aan dat het college gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat voor de schutting bouwvergunning zou worden verleend. Voorts voert hij aan dat door het college in naar zijn oordeel rechtens vergelijkbare gevallen niet handhavend wordt opgetreden. 2.11.1. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in onder meer de uitspraak van 24 november 2010 in zaak nr. 201003520/1/H1, www.raadvanstate.nl), nodig dat aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegde derde, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. De in dit verband beweerdelijk door De Muinck gedane mededelingen vormen geen aanleiding om door [belanghebbende] aannemelijk gemaakt te achten dat aan deze voorwaarde is voldaan, reeds omdat De Muinck als ambtenaar niet bevoegd was namens het college te besluiten over het al dan niet verlenen van bouwvergunning. Voorts heeft [belanghebbende] niet aannemelijk gemaakt dat door het college in rechtens vergelijkbare gevallen niet handhavend wordt opgetreden. Het college heeft ter zitting onweersproken toegelicht dat in de door hem bedoelde gevallen, anders dan in het onderhavige geval, vrijstelling van het bestemmingsplan en bouwvergunning is verleend. Voor zover [belanghebbende] heeft betoogd dat hij artikel 40, eerste lid, van de Woningwet niet bewust heeft overtreden, wordt overwogen dat dit niet kan worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid op grond waarvan het college van handhavend optreden had behoren af te zien. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat bewuste overtreding van voornoemd artikel geen vereiste is. Gelet op het voorgaande, mocht het college besluiten handhavend op te treden ter zake van de schutting. Het betoog faalt. 2.12. Het beroep van [belanghebbende] tegen het besluit van 7 juli 2010, aangevuld bij besluit van 30 september 2010, is ongegrond. 2.13. [appellant] betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 5:32, vierde lid, van de Awb, nu de hoogte van de dwangsom van € 100,00 per week, met een maximum van € 1000,00 onevenredig laag is in verhouding tot het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 2.13.1. Ingevolge artikel 5:32, vierde lid, van de Awb dat op het bestreden besluit van toepassing is stelt het bestuursorgaan de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 2.13.2. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het college bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom de aan het verlagen van de schutting verbonden kosten mocht betrekken. Overigens is het college, anders dan waar [appellant] vanuit lijkt te gaan, bevoegd om opnieuw een last onder dwangsom op te leggen indien ongedaanmaking van de overtreding uitblijft. Het betoog faalt. 2.14. [appellant] betoogt dat de overtreding met de door het college opgelegde last om de schutting te verlagen tot een hoogte van maximaal 1 meter niet wordt beëindigd. Hiertoe voert hij aan dat het college een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het begrip peil als bedoeld in artikel 3, aanhef en onder u, van de planvoorschriften. 2.14.1. Bij de beoordeling of de overtreding met de last ongedaan wordt gemaakt, is bepalend of de schutting na de bij die last geëiste verlaging bouwvergunningsvrij is. Voor de beoordeling daarvan moet worden getoetst aan artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb), waarbij de definitie van het begrip peil als bedoeld in het bestemmingsplan geen betekenis heeft. Ingevolge dat artikel, gelezen in verbinding met artikel 43, eerste lid, onder c, van de Woningwet, is een schutting als hier aan de orde bouwvergunningsvrij, indien deze niet hoger is dan 1 meter. 2.14.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 september 2006 in zaak nr. 200509801/1; www.raadvanstate.
2. nl)dient , nu in het Bblb geen meetvoorschrift ter bepaling van de hoogte van een in dit besluit bedoelde erfafscheiding is opgenomen, aansluiting te worden gezocht bij de in de jurisprudentie terzake ontwikkelde criteria. Dit betekent dat, indien het niveau van de grond aan weerszijden van een erfafscheiding niet gelijk is, de hoogte van de erfscheiding te worden gemeten aan de zijde waar het niveau van de grond het hoogst is. Hierbij dienen plaatselijke, niet bij het verdere verloop van de grond passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van de schutting echter buiten beschouwing te worden gelaten. Gelet op het verloop van het terrein en de omstandigheid dat de schutting uit verschillende delen bestaat, mocht het college voor het bepalen van de hoogte per schuttingdeel meten vanaf de grond bij dat deel aan de zijde waar het niveau van de grond het hoogst is. Onder die omstandigheden bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat met de verlaging van de schutting, als in de opgelegde last voorgeschreven, de overtreding niet ongedaan wordt gemaakt. Het betoog faalt. 2.15. Het beroep van [appellant] tegen het besluit van 7 juli 2010, aangevuld bij besluit van 30 september 2010, is ongegrond. 2.16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. verklaart de beroepen tegen het besluit van 7 juli 2010, aangevuld bij besluit van 30 september 2010, ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Van Roessel Voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011 457-593.