201003855/1/H2. Datum uitspraak: 2 maart 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. de raad van de gemeente Westland, 2. [appellanten sub 2] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2]), alle gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland, en de Kroon, op voordracht van de minister van Economische Zaken, thans: de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, en de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, verweerster. 1. Procesverloop Bij koninklijk besluit van 22 maart 2010, nr. 10.000787 (Stb. 2010, 138), heeft de Kroon, op voordracht van de minister en de staatssecretaris, het besluit van de raad van 27 oktober 2009 tot wijziging van de Verordening winkeltijden Westland 2005 (hierna: de Verordening), vernietigd. Tegen dit besluit hebben de raad bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 april 2010, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 mei 2010, beroep ingesteld. De Kroon heeft een verweerschrift ingediend. De raad en de Kroon hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 november 2010, waar de raad, vertegenwoordigd door mr. I. Haverkate, advocaat te Amsterdam, vergezeld door drs. G. de Schipper-Tinga, werkzaam bij de gemeente Westland, en de Kroon, vertegenwoordigd door mr. E.C. Pietermaat en mr. B.J. Drijber, beiden advocaat te Den Haag, vergezeld door mr. P.J.G. Daanen, mr. J.H. Keinemans en mr. Y.C. van Santen, allen werkzaam bij het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie dan wel het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 132, vierde lid, van de Grondwet kan vernietiging van besluiten van provincie- en gemeentebesturen alleen geschieden bij koninklijk besluit wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Ingevolge artikel 10:34 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de vernietigingsbevoegdheid slechts worden verleend bij de wet. Ingevolge artikel 10:35 kan vernietiging alleen geschieden wegens strijd met het recht of het algemeen belang. Ingevolge artikel 268, eerste lid, van de Gemeentewet kan een besluit dan wel een niet-schriftelijke beslissing gericht op enig rechtsgevolg van het gemeentebestuur bij koninklijk besluit worden vernietigd. Ingevolge artikel 281a, eerste lid, voor zover thans van belang, kan een belanghebbende, in afwijking van artikel 8:4, onderdeel a, van de Awb, tegen een koninklijk besluit als bedoeld in artikel 268, eerste lid, beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Artikel 7:1 van de Awb is niet van toepassing. Ingevolge artikel 149 maakt de raad de verordeningen die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt. Ter zake van de toepassing van het instrument van spontane vernietiging heeft de Kroon op 23 juni 2006 beleid vastgesteld in het Beleidskader spontane vernietiging (hierna: het Beleidskader) (Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 75). Ingevolge artikel 1 van de Winkeltijdenwet, zoals luidend ten tijde van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder winkel verstaan: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. (…). Ingevolge het tweede lid is het voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren. Ingevolge artikel 3, eerste lid, kan de gemeenteraad voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk. Ingevolge het derde lid, aanhef en onder a, voor zover hier van belang, kan de gemeenteraad bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling mogelijk worden gemaakt. 2.2. Bij besluit van 27 oktober 2009 heeft de raad artikel 9 van de Verordening gewijzigd, in die zin dat krachtens artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet voor de gehele gemeente vrijstelling is verleend van het verbod om winkels op zondag open te stellen. Vóór die wijziging was in artikel 9 vrijstelling van dat verbod verleend voor drie delen van de gemeente, te weten de strandopgangen Molenslag te Monster en Vlugtenburg te 's-Gravenzande, "The Japanese Garden" en de Westlandse Druif. De burgemeester van Westland heeft door tussenkomst van gedeputeerde staten van Zuid-Holland bij brief van 29 oktober 2009 aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties mededeling gedaan dat het besluit van de raad van 27 oktober 2009 zijns inziens voor vernietiging in aanmerking komt. Bij koninklijk besluit van 22 maart 2010 is het raadsbesluit van 27 oktober 2009 vervolgens vernietigd wegens strijd met het recht. Aan de vernietiging is, onder verwijzing naar het Beleidskader, ten grondslag gelegd dat de raad zijn bevoegdheid ingevolge artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet heeft toegepast buiten de daaraan door de wetgever gestelde grenzen en gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze door de wetgever is gegeven. Ingevolge die bepaling kan de raad alleen vrijstelling verlenen van het verbod om winkels op zondag open te stellen wegens autonome toeristische aantrekkingskracht van de gemeente, maar volgens de Kroon is daarvan geen sprake en heeft de raad zijn bevoegdheid overschreden. De bevoegdheid in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, is niet gegeven om de detailhandel of de lokale economische bedrijvigheid te stimuleren, aldus de Kroon. vernietiging in strijd met het Beleidskader? 2.3. [appellant sub 2] betoogt tevergeefs dat het bestreden besluit prematuur is door het democratisch besluitvormingsproces niet af te wachten en al daarom in strijd is met het Beleidskader. Aangezien het besluitvormingsproces van de raad ertoe heeft geleid dat op 27 oktober 2009 met een meerderheid van stemmen is besloten tot wijziging van de verordening, kan niet worden gezegd dat de Kroon door de vernietiging van het raadsbesluit op 22 maart 2010 dit proces geen ruimte heeft gelaten en prematuur heeft gehandeld. Het betoog gaat al daarom niet op. 2.4. Voor zover [appellant sub 2] betoogt dat de raad met zijn besluit van 27 oktober 2009 zijn bevoegdheid niet heeft overschreden omdat dit besluit zich overeenkomstig artikel 149 van de Gemeentewet alleen uitstrekt tot gemeentelijke belangen en daarmee de grondwettelijke bevoegdheidsverdeling niet in het geding is, miskent hij dat aan het bestreden besluit niet ten grondslag is gelegd dat de raad de in artikel 149 van de Gemeentewet aan de raad toegekende zogeheten autonome verordenende bevoegdheid, die is beperkt tot het belang van de gemeente, heeft overschreden. 2.5. De raad en [appellant sub 2] betogen dat het bestreden besluit in strijd is met het Beleidskader aangezien geen van de limitatief in het Beleidskader opgesomde vernietigingsgronden wegens strijd met het recht hier van toepassing zijn. 2.5.1. In het Beleidskader is het toetsingskader opgenomen waarbinnen de Kroon gebruik maakt van haar discretionaire bevoegdheid van spontane vernietiging. Volgens het Beleidskader strekt het instrument van de spontane vernietiging er voornamelijk toe om de door of krachtens de Grondwet geschapen verhoudingen, in het bijzonder waar het de gedecentraliseerde eenheidsstaat betreft, en gegarandeerde grondrechten te waarborgen. Onder strijd met het recht wordt volgens het Beleidskader verstaan strijd met de wet en de algemene rechtsbeginselen. Onder strijd met de wet wordt verstaan strijd met de Grondwet en alle regels die krachtens de Grondwet een hogere status hebben, strijd met wetten in formele en materiële zin en strijd met het recht van de Europese Unie. Alleen wanneer de strijd met het recht een inbreuk maakt op de constitutionele verhoudingen, kan vernietiging aan de orde komen, zo vermeldt het Beleidskader. In paragraaf 5.2 is een opsomming van drie categorieën van strijd met het recht opgenomen: a. een bestuursorgaan van een decentrale overheid oefent een bevoegdheid uit die expliciet aan een hoger orgaan is toevertrouwd; b. een bestuursorgaan van een decentrale overheid oefent een bevoegdheid uit die de wetgever heeft toevertrouwd aan een ander orgaan binnen hetzelfde overheidsverband; c. een bestuursorgaan van een decentrale overheid oefent een bevoegdheid uit in strijd met de grond- en mensenrechten. Uit het Beleidskader kan worden afgeleid dat het begrip constitutionele verhoudingen ruim uitgelegd dient te worden, in die zin dat daarmee niet alleen wordt gedoeld op de constitutionele bevoegdheidsverdeling, maar ook op de door de formele wetgever gegeven bevoegdheidsverdeling, zowel waar het autonome bevoegdheden als waar het medebewindsbevoegdheden betreft. Hieruit volgt dat de vernietigingsgrond strijd met het recht, genoemd onder a, ook betrekking heeft op het geval waarin een decentraal bestuursorgaan in strijd heeft gehandeld met de door de formele wet gestelde grenzen aan de bevoegdheden die aan het bestuursorgaan zijn gelaten dan wel toebedeeld. Gelet hierop is de Kroon bevoegd om in het kader van de onder a in het Beleidskader genoemde categorie strijd met het recht te beoordelen of de raad de hem in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet toegekende bevoegdheid juist heeft toegepast. In dat verband diende de Kroon te bezien of sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht in de zin van deze bepaling. Weliswaar ligt die beoordeling ingevolge die bepaling, zoals de raad en [appellant sub 2] hebben aangevoerd, primair bij de raad, maar in het kader van de haar toekomende vernietigingsbevoegdheid kan de Kroon nagaan of de raad aan het in de Winkeltijdenwet neergelegde criterium een juiste invulling heeft gegeven. Anders dan de raad heeft aangevoerd, staat de hoedanigheid van het instrument van vernietiging als een uiterst middel, daaraan niet in de weg. Op grond van het voorgaande slaagt evenmin het betoog van de raad dat de toetsing aan het criterium uitsluitend is voorbehouden aan de rechter. Het betoog van de raad en [appellant sub 2] faalt. 2.5.2. Gelet op het vorenoverwogene slaagt evenmin het betoog van de raad dat de Kroon het instrument van vernietiging heeft gebruikt om politieke beleidswensen met betrekking tot beperking van het aantal koopzondagen te realiseren dan wel kracht bij te zetten. autonome toeristische aantrekkingskracht 2.6. De raad betoogt dat het ontbreken van nadere criteria in de Winkeltijdenwet voor de toets of sprake is van autonome toeristische aantrekkingskracht ertoe leidt dat het bestreden besluit in strijd met het verbod op willekeur is. 2.6.1. In de rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) is aan de hand van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3, derde lid, van de Winkeltijdenwet het criterium autonome toeristische aantrekkingskracht nader uitgelegd (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het CBb van 11 maart 2009, 26 september 2009 en 7 januari 2010; LJN nrs.: BH5474, BB4274 en BL3114). Volgens die rechtspraak mag bij het vormen van het oordeel of sprake is van toeristische aantrekkingskracht niet uit het oog worden verloren dat de toepassing van artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, een uitzondering betreft op de hoofdregel dat winkels op zondag in beginsel gesloten zijn. Dat betekent, aldus het CBb, dat de woorden 'toerisme' en 'aantrekkingskracht voor toerisme' strikt dienen te worden geïnterpreteerd, aangezien bij een andere benadering het verbod tot zondagsopenstelling zoals vervat in artikel 2, eerste lid, van de Winkeltijdenwet feitelijk illusoir zou worden gemaakt. Volgens het CBb vloeit hieruit voort dat wanneer natuur- of stedenschoon, toeristische recreatiecentra en toeristische evenementen zich niet in betekende mate onderscheiden van datgene wat ter zake bij vele andere gemeenten voor handen is, deze omstandigheden op zichzelf noch tezamen de toeristische aantrekkingskracht kunnen vormen waarop artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet het oog heeft. Het zal moeten gaan om toeristische trekpleisters die, los van de gelegenheid tot winkelen, zelf in een in aanmerking te nemen mate toeristen naar de desbetreffende gemeente of deel dan wel delen van de gemeente trekken. De Afdeling sluit zich aan bij deze door het CBb gegeven uitleg. Dat in het wetsvoorstel tot wijziging van de Winkeltijdenwet (Kamerstukken II, 2008/09, 31 728, nr. 3, blz. 4, en Kamerstukken I, 2009/10, 31 728, nr. 3, blz. 3) het ten tijde van belang geldende criterium een paar keer is aangeduid als 'enig toerisme', zoals de raad ter zitting heeft aangevoerd, is geen aanleiding om van vermelde rechtspraak van het CBb af te wijken. Nu de Kroon is uitgegaan van het wettelijk criterium en bij de toetsing daaraan in het bestreden besluit aansluiting heeft gezocht bij deze rechtspraak, kan niet worden geconcludeerd dat dit besluit in zoverre in strijd is met het verbod op willekeur. Het betoog faalt. 2.7. Anders dan de raad betoogt, heeft de Kroon op grond van de door de raad overgelegde en in het bestreden besluit genoemde stukken, met inachtneming van de hiervoor vermelde rechtspraak, kunnen concluderen dat de gemeente weliswaar een bepaalde ambitie heeft op het gebied van toerisme maar niet al daadwerkelijk autonome toeristische aantrekkingskracht heeft. De Kroon heeft zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat de nota strand uit 2004, de nota toerisme uit 2005 noch de andere stukken van later datum een aanknopingspunt bieden voor de conclusie dat de gemeente toeristische aantrekkingskracht heeft. Dat in de gemeente een aantal evenementen plaatsvindt en enkele trekpleisters aanwezig zijn, is onvoldoende voor de conclusie dat die aantrekkingskracht wel aanwezig is. De door de raad ter zitting gegeven opsomming van onder meer evenementen en trekpleisters waaruit volgens hem de autonome toeristische aantrekkingskracht blijkt, bevat geen nieuwe elementen ten opzichte van de eerder door de raad overgelegde stukken. De raad gaat er met zijn betoog dat zijn vrijstelling van het verbod op zondagopenstelling voldoet aan de door de ambtenaren van het Ministerie van Economische Zaken geformuleerde beleidswensen, aan voorbij dat uitsluitend de geldende Winkeltijdenwet het toetsingkader vormt. 2.8. De raad kan evenmin worden gevolgd in zijn betoog dat met betrekking tot de algehele vrijstelling van het verbod om winkels op zondag open te stellen is voldaan aan het vereiste dat de gemeente autonome toeristische aantrekkingskracht heeft gezien de eerder in de Verordening verleende vrijstelling van dat verbod voor drie delen van de gemeente. Weliswaar geldt voor beide vrijstellingen hetzelfde criterium van autonome toeristische aantrekkingskracht, maar de Kroon heeft zich op het standpunt mogen stellen dat de vernietiging van de gedeeltelijke vrijstelling niet opportuun is nu die al enige jaren geldt voor een beperkt deel van de gemeente. De Kroon heeft derhalve terecht de algehele vrijstelling, los van de gedeeltelijke vrijstelling, getoetst aan het in artikel 3, derde lid, aanhef onder a, van de Winkeltijdenwet voor die vrijstelling opgenomen criterium. 2.9. De raad en [appellant sub 2] betogen dat het bestreden besluit leidt tot rechtsongelijkheid omdat de besluiten van andere gemeenten tot vrijstelling van het verbod op de zondagopenstelling niet worden vernietigd. Ten aanzien van het door hen genoemde geval van de zondagopenstelling van winkels in de Haagse wijk Wateringse Veld is evenwel niet aannemelijk geworden dat dit een gelijk geval is, reeds omdat de gemeente Den Haag, zoals door de Kroon gesteld en door de raad en [appellant sub 2] niet bestreden, wel autonome toeristische aantrekkingskracht heeft. Nu de raad en [appellant sub 2] geen andere gevallen hebben aangevoerd, slaagt hun beroep op het gelijkheidsbeginsel niet. 2.10. Gelet op het voorgaande heeft de Kroon aan de vernietiging wegens strijd met het recht ten grondslag kunnen leggen dat aan het in artikel 3, derde lid, aanhef en onder a, van de Winkeltijdenwet opgenomen criterium autonome toeristische aantrekkingskracht niet is voldaan en dat de raad zijn bevoegdheid ingevolge die bepaling heeft toegepast buiten de daaraan door de wetgever gestelde grenzen. strijd met het Europees recht? 2.11. De raad en [appellant sub 2] betogen - kort samengevat - dat het bestreden besluit in strijd is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), aangezien dat besluit leidt tot een belemmering van het daarin gewaarborgde vrij verkeer. Zij verwijzen daartoe naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 20 februari 2001, C-205/99, Analir, en van 10 maart 2009 in zaak C-169/07, Hartlauer, (www.curia.europa.eu). De raad verwijst ter onderbouwing van dit standpunt tevens naar het verslag van het in opdracht van de Europese Commissie verrichte onderzoek "Retail Market Monitoring" en de antwoorden van de Europese Commissie op schriftelijke vragen van het lid van het Europees parlement Fjellner (geregistreerd onder nummer E-2767/2010; www.europarl.europa.
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.