ECLI:NL:RVS:2011:BU3757

201101350/1/H

1. Datum uitspraak: 9 november 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Groningen, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 17 december 2010 in zaak nrs. 10/1031 en 10/1091 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Groningen.
2. Procesverloop Bij besluit van 1 februari 2010 heeft het college, voor zover hier van belang, [appellant] gelast vóór 2 augustus 2010 de bewoning van het bedrijfsgedeelte van het pand op het perceel [locatie] te Groningen te staken, onder oplegging van een dwangsom. Bij besluit van 17 september 2010 heeft het college, onder verlenging van de begunstigingstermijn tot drie maanden na dit besluit, het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 17 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 januari 2011, hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 augustus 2011, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. P.T. Huisman, advocaat te Groningen, en het college, vertegenwoordigd door mr. T.C.A. Hofman-Aupers, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
3. Overwegingen 2.
4. Ingevolge het uitbreidingsplan "Uitbreidingsplan Van Starkenborghkanaal" rust op de gronden waarop het pand is gelegen de bestemming "Handels- en industrieterrein met bijbehorende straten". Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de planvoorschriften mogen op deze gronden uitsluitend gebouwen voor handel, nijverheid of verkeer worden gesticht. Ingevolge artikel 7, eerste lid, zijn burgemeester en wethouders bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in artikel 5, eerste lid, ten behoeve van de bouw van dienstwoningen. Ingevolge artikel 1, onder a, onder 1, van de voorschriften van het bestemmingsplan "Aanvullende voorschriften gebruik" is het verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de uit dit bestemmingsplan voortvloeiende bestemmingen. Ingevolge artikel 2 wordt artikel 1 toegevoegd aan (onder meer) het uitbreidingsplan "Van Starkenborghkanaal". Ingevolge artikel 4.6, eerste lid, van de "Partiële herziening Bestemmingsplannen industrieterrein Ulgersmaweg/Pop Dijkemaweg en bijbehorende geluidszone, alsmede wijziging Zone(besluit)" is het verboden de in het plan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing te gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de bestemming en/of de daarbij behorende voorschriften. 2.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden, nu er geen sprake is van een overtreding. Daartoe voert [appellant] aan dat vrijstelling is verleend voor een dienstwoning in het pand, alsmede dat het pand voorafgaand aan de onderhavige last onder dwangsom al tientallen jaren werd bewoond. 2.2.
6. Vast staat dat bewoning van het pand, daargelaten of dit als bewoning van een dienstwoning of van een burgerwoning dient te worden aangemerkt, in strijd is met de op het perceel rustende bestemming "Handels- en industrieterrein met bijbehorende straten". Het is niet gebleken dat vrijstelling is verleend voor de onderhavige bewoning van het pand. Hoewel, zoals het college heeft aangegeven, in het verleden sprake is geweest van een dienstwoning in het pand waarvoor waarschijnlijk een vrijstelling is verleend, is gebleken dat nadien in 1991 een bouwvergunning is verleend voor een wijziging van de dienstwoning naar bedrijfsruimte in overeenstemming met de op het perceel rustende bedrijfsbestemming. Uit de notariële akte van 30 september 2004, waarnaar [appellant] verwijst, waarin is bepaald dat "de bouw van een dienstwoning op het terrein aan de [weg] zal zijn toegestaan" en waaruit blijkt dat deze bepaling ook in een akte van ruiling uit 1958 was opgenomen, kan voorts niet worden afgeleid dat een vrijstelling is verleend die de onderhavige bewoning toestaat. Het college heeft zich in dit kader op het standpunt kunnen stellen dat deze bepaling dient te worden gezien in het licht van de vrijstellingsmogelijkheid voor een dienstwoning, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van het bestemmingsplan "Uitbreidingsplan Van Starkenborghkanaal". Voor zover het betoog van [appellant] moet worden opgevat als een beroep op het overgangsrecht kan dit evenmin slagen. Er zijn geen concrete aanwijzingen die de stelling van [appellant] onderbouwen dat het pand voorafgaand aan de last onder dwangsom reeds tientallen jaren ononderbroken werd bewoond. Daarentegen is juist gebleken dat in de periode van 10 februari 2000 tot februari 2005 niemand op het onderhavige adres stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, waaruit het college heeft mogen afleiden dat het pand in die periode in ieder geval niet werd bewoond. Uit voornoemde notariële akte van 30 september 2004 valt niets af te leiden omtrent het feitelijk gebruik van het pand in de loop der jaren. De rechtbank heeft het college dan ook terecht bevoegd geacht handhavend op te treden tegen de bewoning van het pand. Het betoog faalt. 2.
7. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat hij niet als overtreder van het gebruiksverbod kan worden aangemerkt, nu dit verbod niet aan hem als verhuurder is gericht. Voorts betoogt hij dat de rechtbank heeft miskend dat de last niet aan hem kon worden opgelegd, omdat hij in verband met de huurbescherming van de huurders niet in staat is om de bewoning van het pand te beëindigen. 2.3.
8. Als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren. [appellant] is mede-eigenaar van het pand en heeft een gedeelte van dit pand, zonder tussenkomst van een derde, verhuurd ten behoeve van het met het bestemmingsplan strijdig gebruik als woning. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat [appellant] niet als overtreder van het gebruiksverbod kan worden aangemerkt, enkel omdat hij niet één van de bewoners is. De door [appellant] gemaakte vergelijking met de uitspraak van de Afdeling van 5 maart 2008 in zaak nr. 200706652/1 gaat niet op. In die zaak was sprake van permanente bewoning van recreatiewoningen door de medewerkers van de huurder van de recreatiewoningen en werd slechts deze huurder, en niet de verhuurder van de recreatiewoningen, als overtreder aangemerkt. Die situatie is niet vergelijkbaar met het onderhavige geval waarin [appellant] het pand direct verhuurt ten behoeve van met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Dat [appellant] huurovereenkomsten heeft gesloten met de huurders van de woningen staat voorts niet aan het opleggen van de last onder dwangsom in de weg. Het ontbreken van mogelijk voor uitvoering van de last benodigde privaatrechtelijke toestemming komt in beginsel voor risico van de overtreder. Daarbij komt dat niet is gebleken dat [appellant] het niet in zijn macht zou hebben om de overtreding te beëindigen. De huurbescherming strekt niet zo ver dat nimmer zou kunnen worden voldaan aan een wegens strijd met het bestemmingsplan opgelegde last. Het is daarbij ook niet gebleken dat [appellant] daadwerkelijk stappen heeft ondernomen om het strijdige gebruik te beëindigen. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat het college [appellant] niet heeft kunnen aanmerken als overtreder die het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen en de last onder dwangsom ten onrechte aan hem is opgelegd. Het betoog faalt. 2.
9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.
10. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die het college er toe noopten van handhavend optreden af te zien. Hij doet in dit kader een beroep op het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel en voert voorts aan dat sprake is van concreet zicht op legalisatie. 2.5.
11. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het pand, zoals hij betoogt, al jarenlang ononderbroken als woning wordt gebruikt. Zoals hiervoor onder 2.2.1 is overwogen valt uit de aktes uit 1958 en 2004 niets af te leiden omtrent het feitelijke gebruik van het pand. Reeds hierom bestaat, anders dan [appellant] betoogt, geen grond voor het oordeel dat bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat niet handhavend zou worden opgetreden en dat het college het recht om te handhaven heeft verwerkt. Het beroep van [appellant] op het gelijkheidsbeginsel faalt. [appellant] heeft ter onderbouwing daarvan gewezen op een aantal gevallen van bewoning van panden met een bedrijfsbestemming aan de [weg], waartegen het college volgens hem niet handhavend optreedt. Het college heeft evenwel toegelicht dat ten tijde van de behandeling van het beroep bij de rechtbank een onderzoek was gestart naar eventuele andere gevallen van bewoning van panden aan de [weg] in strijd met het bestemmingsplan en dat het, voor zover sprake is van bewoning in strijd met het bestemmingsplan, daartegen handhavend zal optreden. Er is verder evenmin gebleken van een concreet zicht op legalisatie. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat een daartoe strekkende aanvraag ontbreekt en het ook niet bereid is aan een eventuele aanvraag mee te werken, nu het perceel niet is gelegen in een gebied dat in de "visie [weg]