ECLI:NL:RVS:2012:BX3900

201111113/1/A1. Datum uitspraak: 8 augustus 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], wonend te Vught, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 september 2011 in zaak nr. 10/1762 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Vught. 1. Procesverloop Bij besluit van 22 december 2009 heeft het college het verzoek van [appellante] om handhavend op te treden tegen de verhoging van de stenen erfafscheiding op het perceel [locatie] te Vught (hierna: het perceel) afgewezen. Bij besluit van 27 april 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit met verbetering van de motivering in stand gelaten. Bij uitspraak van 12 september 2011, verzonden op 21 september 2011, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 oktober 2011, hoger beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. [belanghebbende] heeft daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven. De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige. De Afdeling heeft de zaak ter zitting gelijktijdig met het hoger beroep in zaak nr. 201111114/1/A1 behandeld op 16 mei 2012, waar partijen, met kennisgeving, niet zijn verschenen. 2. Overwegingen 2.1. Vast staat dat [belanghebbende] de stenen erfafscheiding zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning heeft verhoogd en dat het college ten tijde van belang bevoegd was om hiertegen handhavend op te treden. 2.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom of bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college haar verzoek om handhaving op goede gronden heeft afgewezen. Daartoe voert zij aan dat de erfafscheiding zowel aan de zijde van de brandgang als aan de zijde van de tuin van [belanghebbende] hoger is dan 2 m, zodat niet met toepassing van artikel 7, lid F, onderdeel 7, van de planvoorschriften ontheffing kan worden verleend en derhalve geen concreet zicht op legalisering bestaat. 2.3.1. Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "1e herziening Molenstraat e.o." (hierna: het bestemmingsplan) rust op het perceel de bestemming "Woondoeleinden". Ingevolge artikel 7, lid A, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart als zodanig aangewezen gronden bestemd voor wonen met de daarbij behorende voorzieningen. Ingevolge lid B, onderdeel d, sub 2, mag de hoogte van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, binnen het bestemmingsvlak ten hoogste 3 m bedragen, met uitzondering van erfafscheidingen waarvan de hoogte voor de naar de weg gekeerde bouwgrens en/of de bijbouwgrens niet meer dan 1 m en achter de naar de weg gekeerde bouwgrens en/of bijbouwgrens niet meer dan 2 m mag bedragen. Ingevolge lid F, onderdeel 7, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen voor de hoogte van erfafscheidingen voor de naar de weg gekeerde bouwgrens en/of bijbouwgrens, onder de voorwaarden dat:

1. a)de hoogte van de erfafscheiding maximaal 2 m bedraagt,
2. b)de verkeersveiligheid gewaarborgd blijft,
3. c)waarden en belangen van derden niet onevenredig worden geschaad of kunnen worden geschaad. 2.3.2. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 maart 2007 in zaak nr. 200604048/1, terecht overwogen dat de hoogte van de erfafscheiding dient te worden gemeten aan de zijde waar het niveau van de grond het hoogst is, nu het niveau van de grond aan weerszijden van de erfafscheiding niet gelijk is. Plaatselijke, niet bij het verdere verloop van de grond passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van de erfafscheiding dienen daarbij buiten beschouwing te worden gelaten. Blijkens het controlerapport bouw- en woningtoezicht van 12 oktober 2009 is de erfafscheiding, gemeten aan de zijde van de brandgang, tussen de 2,11 m en 2,23 m hoog. Doordat de brandgang scheef loopt, is de erfafscheiding niet overal even hoog. Blijkens het controlerapport bouw- en woningtoezicht van 11 december 2009 is de erfafscheiding gemeten vanuit de tuin van [belanghebbende] 2 m hoog. De tuin van [belanghebbende] is overal gelijk van hoogte en bestaat uit natuurstenen tegels. Het college heeft ter zitting bij de rechtbank onweersproken verklaard dat de brandgang is verzakt en daardoor scheef afloopt. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat [appellante] haar stelling dat [belanghebbende] zijn tuin heeft opgehoogd om te bewerkstelligen dat de hoogte van de erfafscheiding onder de 2 m blijft, niet aannemelijk heeft gemaakt. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college voor het vaststellen van de hoogte van de erfafscheiding de tuin van [belanghebbende] als uitgangspunt heeft mogen nemen, nu het niveau van de grond daar het hoogst is. Gelet op het controlerapport van 11 december 2009, heeft de rechtbank eveneens terecht geoordeeld dat het college voor de hoogte van de erfafscheiding mocht uitgaan van 2 m. 2.3.3. Een deel van de erfafscheiding is gelegen voor de bijbouwgrens. Dit deel mag ingevolge artikel 7, lid B, onderdeel d, sub 2, van de planvoorschriften niet hoger zijn dan 1 m. Nu ook dit deel een hoogte heeft van 2 m, is de erfafscheiding in strijd met het bestemmingsplan. Ingevolge artikel 7, lid F, onderdeel 7, van de planvoorschriften is het college echter bevoegd om van de maximale hoogte van 1 m van de erfafscheiding voor de bijbouwgrens ontheffing te verlenen tot een hoogte van 2 m, mits aan de daarin genoemde voorwaarden wordt voldaan. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college ten tijde van het besluit op bezwaar van 27 april 2010 concreet zicht op legalisering heeft mogen aannemen, nu [belanghebbende] op 21 april 2010 een aanvraag om bouwvergunning voor het verhogen van de erfafscheiding heeft ingediend en het college heeft aangegeven hiervoor met toepassing van artikel 7, lid F, onderdeel 7, van de planvoorschriften ontheffing te zullen verlenen. Volgens het college voldoet de erfafscheiding aan de daarin genoemde voorwaarden. Het betoog faalt. 2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat. w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Graaff-Haasnoot lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2012 531-702.